臺灣臺北地方法院民事判決 93年度訴字第5319號原 告 福邦證券股份有限公司法定代理人 丁○○訴訟代理人 黃旭田律師
黃英哲律師被 告 丙○○訴訟代理人 胡美慧律師上列當事人間確認資遣費不存在事件，本院於中華民國94年4月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告對原告之資遣費債權在新台幣壹佰零柒萬貳仟參佰玖拾玖元範圍不存在。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告起訴略以：
（一）被告於原告更名前「三陽證券股份有限公司」（下簡稱三陽公司）民生公司之營業員，民國（下同）92年10月16日原告因營業考量，將包含民生分公司在內六個分公司讓與第三人台證綜合證券股份有限公司，並將被告調至總公司任職，嗣被告提起勞資爭議調解，確認二造間勞動契約於92年10月31日止，原告依法應給付被告資遣費等新台幣（下同）1,072,399元。惟被告於87年於三陽公司民生分公司任職時，故意違反財政部頒「證券商內部人員在所證券商開戶委託買賣有價證券管理辦法」等不得從事信用交易等規定，利用其親戚林有福等十人開立帳戶，供自己進行信用交易，並操作宏福股票股價，嗣因資金不足而違約不清償融資債務等侵權行為，造成原告公司因墊款等受有59,013,531元損害，同時被告所為亦屬違背委任義務，對原告應負債務不履行損害賠償責任；原告乃要求被告應負起責任，而被告亦同意自原告自88年5月間以其營業獎金抵扣原告（三陽公司）所受上開損害，90年11月間被告親自署名承辦所擬之陽明簽字008、009號，「承認」其對原告所負前開債務，並與原告達成和解協議，以扣抵部分薪資方分期返還原告前開金額，至92年10月被告離職為止，累計扣款1,985,814元；故原告尚得向被告請求給付之金賠為57,027,717元；故原告以此債權與原告對被告應付前開資遣費債務抵銷，同時原告早於92年12月2日即以存證信函通知被告抵銷，故本件原告對被告資遣費債務因抵銷而不存在，爰請求判決確認被告對原告間1,072,399元之資遣費債權不存在。
（二）本件原告用以主張抵銷之債權，乃為被告對原告所負之侵權行為損害賠償責任與債務不履行之損害賠償責任：
１、被告利用訴外人林有福等十人在前原告民生公司開立之股票帳戶，供丙○○自己從事股票信用交易行為，並且與「宏福集團」陳政忠、陳政憲、陳政輝兄弟共同操縱意圖抬高「宏福建設公司」股票在集中市場交易價格，而有違反財政部訂頒「證券商內部人員在所屬證券商開戶委託買賣有價證券管理辦法」第5條，證券商內部人員不得從事信用交易之規定，以及違反證券交易法第155條第1項第4款規定。被告自認上述故意違背職務勾結「宏福集團」陳政忠等人操縱「宏福建設」股票融資融券信用交易之違法行為，故應對因此遭致原告公司受有融資債權無法獲得清償之損害，應對原告負民法第184條之侵權行為損害賠償責任。
２、又本件被告丙○○又為原告前受僱人，於受僱期間對於違背職務之行為，亦屬債務不履行，是亦應對原告負民法第227條第1項不完全給付之損害賠償責任。而原告亦得主張被告應負之契約責任與侵權責任之競合，是被告自應負賠償責任。
（三）被告丙○○應負之債務不履行與侵權行為損害賠償責任，不因被告前開侵權及債務不履行之行為，及原告事後? 人頭戶留置款之發還，而得以免責：
１、被告自認當時由經理乙○○指定接宏福建設之委託單，並被要求提供人頭戶，是被告自認自始即知情並參與宏福建設公司下單買賣，而有操縱宏福建設股票在集中市場價格之行為。又被告提出之原三陽證券專案客戶申請及審核表內容所載，顯示被告係在原告公司前民生分公司經理乙○○「個人」指示下，由被告提供戶頭供宏福建設公司使用，以為權宜之計，故由前述申請審核表是由被告簽名提出，亦足認被告辯稱係原告要求被告提供人頭戶之詞，並不足信。而被告又自認是自願跟隨訴外人乙○○至民生分公司，並依乙○○指示接宏福建設之委託單等情以觀，益見被告乃與乙○○共同違反證券交易相關法令，共同參與「宏福建設」股票炒作案之事實。同由證人甲○○、乙○○證詞可知，本件被告等提供人頭戶炒作宏福公司股票一事，乃民生分公司員工上下人謀不臧共同所為，而與原告公司負責人及董事會並不知情亦無關連。況原告乃一抽象人格之法人，僅能由公司負責人之自然人代為法律行為，因此原告自不可能要求被告提供人頭戶，問題應在於是「何人」指示下所為，然從被告之抗辯可知，本件乃乙○○為了挹注民生分公司業績之動機下所為，被告不但同意且力以配合，在在俱足證明原告與炒作宏福建設股票無關。再依據被告提出之專案客戶特銷月報表，亦可證明被告自陳乙○○為了挹注民生分公司業績之動機，同時亦足證被告為獲得豐厚業績獎金之個人利益，故意違背職務之侵害行為目的所在。至於被告提出民生營業員特銷退現明細表，依被告所述乃「宏福關係企業週轉不靈，原告公司旋即為減少損失而將本欲退佣予宏福關係企業之金額予以扣留不發」等情，惟製表日期則在87年12月7日，亦足證該明細表乃本件事發後，「宏福建設」股票已經停止交易後，才進行之因應動作，同時說明內容亦記載：「宏福建設關係戶」，而非「宏福建設公司」本身；更足說明此乃違約事件發生後，經原告公司查明人頭戶與宏福建設公司間之關係，才為之舉措。本件被告與乙○○等人共同配合宏福建設公司而提供人頭戶之行為，乃被告與乙○○等人共同所為之不法行為，對原告公司而言，此乃違背職務之背信行為，而生違反委任契約關係之債務不履行責任，不因被告與乙○○等人是原告公司員工，並進而主張原告知悉而可以免責。因原告之法定代理人或董監事等負責人或經理人涉及對公司有不法行為時，例如掏空背信行為，亦應對公司負起法律責任；否則刑法上之背信罪及民法上第188 條第3項僱用人對受僱人之求償權等法條，又如何有適用餘地！
２、又被告提出被證九之證明書，正足以為被告均係接受宏福建設公司指示，在未經林有福等八名人頭戶之同意下，參與操縱「宏福建設」股票交易價格之積極證據，可見被告實具有違背職務之「故意」。而被證十之切結書，及被證十一之協議書，亦足證明被告違反證券交易法相關規定，提供人頭戶給宏福建設公司使用，作為操縱「宏福建設」股票交易價格，被告乃共同參與行為人之事實。至於陳政憲雖提出被證十一之協議書，但並未經原告公司接受，雙方亦未簽立該協議書，故被告主張原告有與陳政憲簽立協議書，原告公司認同應由宏福建設公司負系爭信用違約債務責任而非被告及人頭戶等陳述，亦非真實。且查陳政憲利用人頭戶操縱股價乃違反證券交易法之侵權行為，業經檢察官提起公訴在案，並肇致原告受有損害，其與被告間具有意思聯絡乃為共同侵權行為人，由陳政憲出面表示負清償責任，本即為其依法應負之侵權行為損害賠償責任，又何來不妥之處？甚且還可使得被告免責？
３、原告於88年間未將林有福、林淑君、林淑敏、林雪貞、林陳彩霞、林雪慧、林世茂、游文瑞等八名人頭戶最後留置款之自有股票款項予以抵充系爭宏福股票融資違約案之損失之原因，其關鍵點即在於「自有股票款項」，因為當時原告雖曾約詢上開八名人頭戶查明情形，然獲告知系爭宏福股票俱非彼等下單買賣，而是由被告丙○○利用彼等人頭戶自行操縱買賣宏福股票，與彼等無關。但上開八名人頭戶並未親自下單買賣系爭宏福股票，亦無電話下單之交易錄音紀錄存在，原告當時無法追究上開八名人頭戶之融資違約責任，故對於上開八名人頭戶的「其他」自有股票款項並未採取任何處置措施，以避免另行引發其他法律糾紛，因此才只針對系爭宏福股票加以處分追償。又原告未將上開八名人頭戶的自有股票款項予以抵充系爭宏福股票融資違約案之損失乙事，與被告所主張：「因斯時係為拉攏宏福公司而主動提供人頭戶供其融資融券，於自知理虧，不敢將八名人頭戶的自有股票款項予以抵充宏福案之損失」之情形，二者間毫無關聯可言，而且從上開八名人頭戶還有自行買賣其他股票之事實以觀，益證被告上述「因斯時係為拉攏宏福公司而主動提供人頭戶供其融資融券」之主張，並非真實；另上開八名人頭戶的自有股票款項是否遭抵充，更與被告涉嫌與宏福關係企業共同操縱股票之違背職務行為無所牽涉。
（四）被告簽署上開陽民簽字第008、009號簽呈，其內容已證明被告同意負擔本件系爭損害賠償債務，以及被告與原告公司間有達成以被告部分薪資（含獎金）所得清償系爭損害賠償債務之協議，等項事實：
１、經查，在被告簽署之陽民簽字第008號簽呈中，其說明欄第１點載明：「針對宏福信用違約案，本公司損失金額為59,013,531元整。自88年5月起至90年9月止林員已扣款800,411元。」等內容，明顯足見被告自88年5月起，即已有清償系爭損害賠償債務之事實，以及確認原告公司所受系爭損害金額之事實，從而足證被告確已於88年5月間「承認」本件系爭被告損害賠償債務存在之事實。因此，被告所簽署之陽民簽字第008、009號簽呈，即足證明被告有「同意」自年5月份起，由原告公司抵扣薪資作為清償系爭被告損害賠償債務之用，而根據原告公司自88年5月起至92年10月間，扣抵被告薪資作為系爭違約損失之會計表單資料，其中包括於88年5月30日回存金額186,481元之存入單，以及上開期間各月份之原告公司營業員獎金明細表，其各月份扣款金額均與原證二之扣款金額一覽表記載相符，由此益證被告自88年5月份起即有「以專案方式扣抵違約損失」之清償系爭損害賠償債務之事實存在。又證人甲○○到庭證稱，上開簽呈乃甲○○所擬，既係他人所擬之簽呈內容，被告如不同意者，又為何願意在承辦人員欄上簽署其姓名，自屬明白表示同意之意思，而且原告公司實際上亦有扣抵被告之薪資獎金，甲○○亦證稱被告對此扣抵薪資之事，事後並無申訴或異議之舉，益見此為被告所同意之事。
２、上開二份簽呈之目的，在於被告清償方式之變更，009號簽呈說明第３點內容乃是自90年9月份起之扣款計算計算方式之新提案，使被告改為以其每月薪資所得三分之一來扣抵系爭債務，以及確認被告所作業績用以充抵系爭債務之換算比例，亦即由兩造達成新協議，使原告公司有權得按新的計算方式來扣抵被告之部分薪資，凡此俱足證明被告確實已經承認其所負之損害賠償債務及其金額，並且同意原告自88年5月起開始以扣抵被告薪資之方式，作為清償本件系爭償務之方法，否則被告又何需簽署同意提出新的變更扣款方式？而清償之作為乃一事實行為，在法律上可生債之關係消滅之效果，被告自88年5月起迄92年10月份離職為止，以其部分薪資扣抵系爭債務之金額為1,985,814元，並在此數額範圍內生部分消滅債務之效果，因此原告尚得向被告請求賠償損害之金額為57,027,717 元，原告以此剩餘金額之損害賠償債權與原告對被告應付之資遣費債務相互抵銷，尚存餘額55,955,318元之債權金額，自屬有據。至於被告主張，既以被告任職所得之業績獎金，及創造所謂業績貢獻每億元折抵損失8萬元，應以被告任職為損害賠償之條件，換言之，以被告離職為其解除條件云云，此乃被告自我片面擴張之解釋，並非上開簽呈內容之意思表示所在，被告之離職僅發生無法繼續以扣抵薪資方式清償被告系爭損害賠償債務之情形而已，非謂被告系爭損害賠償債務即從此自動消滅，被告上述主張自屬於法無據。
３、對於原證二之陽民簽字008、009號二份簽呈之法律效果而言，應定性為「和解」之協議書效力。被告既然在上揭二份簽呈上署名為承辦人員，應視為「要約」之提出，而被告所要約之意思內容，在被告簽署之陽民簽字第008號簽呈中，其主旨載明：「擬對宏福建設信用違約案之營業員丙○○依本公司新制營業員獎金辦法，以專案方式辦理扣抵違約損失。」，其說明欄第１點載明：「針對宏福信用違約案，本公司損失金額為59,013,531元整。自88年5月起至90年10 月止林員已扣款80,411元。」等內容，其目的既然在於「以專案方式辦理扣抵違約損失」，並且在008號簽呈說明第一點中，亦明確記載「針對宏福信用違約案，本公司損失金額為59,013,531整」之內容，第三點則係針對如何對被告已薪資扣抵違約損失之計算方式加以表示意思，第四點則明白表示：「以上所提建議方案係基於對公司的損失能有所彌補」所作之提案。綜觀上述內容而言，即應視為被告乃就系爭原告公司因「宏福建設」股票信用交易違約案所受損害，提出其願意賠償原告公司損失之意思「要約」，既經原告公司加以接受「承諾」，即屬兩造互相表示意思一致，而生和解契約成立之效果。因此，被告對於原告所主張之系爭損害賠償請求權，不僅已有「承認」之意思表示，更因有同意原告扣抵被告獎金之事而生「清償」之效果；從和解契約效力觀之，亦生被告同意負起賠償原告系爭因宏福建設股票信用交易違約案所受損失金額59,013,531元整之債務責任，以及被告同意原告公司以扣抵被告薪資之方式作為清償被告上述債務之方法，從而由原告公司取得本和解契約所訂明之本件系爭損害賠償債權與按月扣抵被告薪資等權利之效力！亦即在被告之營業獎金遭扣款金額範圍內消滅被告所負之系爭損害賠償債務一部分，否則又如何定性被告所扣獎金之用途？難不成為「贈與」乎？明顯即與「扣抵違約損失」之目的不符！而被告既已自原告公司離職，客觀上被告即無從繼續以扣抵薪資方式繼續履行清償系爭被告損害賠償責任之債務，則就被告剩餘尚未清償之債務金額，原告自仍得向被告請求給付而有金錢債權存在，因此原告主張以被告對原告所負此項金錢損害賠償債務，與原告對被告所負之資遣費債務，互為抵銷，乃屬於法有據。綜上本件被告抗辯俱無理由。
二、被告抗辯略以則以：
（一）緣被告原受雇原告公司（92年8月12日變更登記公司名稱前原名三陽證券股份有限公司）民生分公司，因該公司於92年8月7日預計將營業讓與予台證綜合證券股份有限公司，而將被告原服務之民生分公司全體員工資遣，斯時以書函向被告預告而被告亦簽署同意資遣，後原告復於92年9月26日片面將被告調離原服務地點民生分公司至總公司任職，嗣經被告向台北市政府勞工局申請勞資爭議調解，兩造於10月31日調解成立，確認兩造勞動契約於92年10月31日終止，原告同意於同年11月7日前給付被告資遣費，惟迄未給付。原告前雖發函片面主張兩造有債權債務關係，並主張將該筆資遣費予以抵銷云云，惟被告並無「涉及操縱宏福股票在集中市場之價格」及違反相關證券法令之行為，而原告提出之008、009號簽呈乃原告自88年8月起即以資方強勢作風扣留被告工資，被告為圖溫飽而忍氣吞聲，嗣其扣款已影響被告生計無法維生，而向原告提出請求，非謂被告已「承認」與原告有賠償債務關係，是本件被告主張得以抵銷原告資遣費債權並不存在。爰請求判決駁回原告之訴。
（二）兩造間並無成立損害賠償之約定：
１、宏福企業集團信用違約案發生後，原告即欲以行政懲處懲罰被告，然被告僅係公司營業員，僅應就違約交割負其行政懲處之責任，對信用違約，則非營業員之責任，惟不論何者營業員等僅負擔「行政懲處」責任，而非負擔損害賠償責任。是原告將證券市場上之經營風險或將預測不準之經營風險全歸為營業員或分析人員負擔，顯無理由。是原告將經營風險轉為被告應負之損害賠償責任更無理由。從而本件宏福建設等股票發生問題後，原告乃以行政懲處方式對被告進行行政懲處（例如依被告提出證據所示，所謂業績貢獻度，所折抵原告損失金額恆逾於扣抵業績獎金數倍），但對原告單方之行政懲處被告始終不認同，故從未系爭008、009號簽呈之前身，即88年5月欴簽呈上簽名。
２、原告所稱之陽民第008號及009號簽，係被告當時主管甲○○為被告上簽，乃憫被告因公司取消底薪制度，經扣營業獎金後，毫無所得，故而上簽，並非原告所稱被告所為之「要約」。該簽呈經內部會議後，同意被告取回3分之2或2分之1新制薪資之獎金，而轉之被告，故被告於上簽名之本意亦在此。該簽之目的並非重在「以專案方式辦理扣抵違約損失」或「以專案方式辦理扣抵回存」，證人甲○○己經證述明確。又陽民第008號及009號簽，既係承襲88年5月簽呈而來，仍屬原有行政懲處之性質，而非損害賠償約定，不得遽謂該陽民第008號及009號簽，已具契約之性質。原告稱其為無名契約，乃強加單獨行為性質之行政懲處而以不知所云之無名契約稱之。按無名契約係與典型契約相對，乃債篇各論所未規定之契約，則其仍需具有契約之實質，使足當之，並非不知所云之契約。況若兩造依88年5月及陽民簽第008號及009號簽解釋認其具有損害賠償契約約定之性質時，則需審視業績貢獻度折抵及業績獎金扣抵之性質及意義。業績貢獻度係原告在所主張之簽呈中，對於信用違約損失中最主要「有所彌補損失」之部分，並影響及於扣抵業績獎金之數額。果其如此，被告離職時，業績貢獻度之精神無從實現，而應扣抵之業績獎金金額亦因之無從計算，而使損害賠償契約如何履行，無可依憑。更因被告被資遣而使其解除條件成就，或契約給付不能。故原告亦無從主張損害賠償契約尚仍存在。且查損害賠償契約重其損害賠償金額，被告被資遣後，折抵之業績貢獻度無從實現，並使得扣抵之業績獎金之金額無從確定，業如上述。則損害賠償金額自始未確定，自難認損害賠償約定之金額其標的確定，亦屬無效之契約。
３、陽民簽第008號函所稱之「本公司損失金額為59,013,531元」，係原告公司表述其狀況（甲○○之表述），並無任何字句表示原告求償之意，僅有其經營損失之表述。原告指陳之簽呈說明「以上所提建議方案係基於對公司的損失有所彌補」，益徵「彌補」之意重點在「有所」之定位，非在填補損害賠償性質之損失，而係經營風險損失依行政懲處「有所彌補」，至於說明三之扣抵方式，本質在被告得取回自90年9月起未能獲得之底薪，尤非原告所稱之在約定損害賠償之後，另約定「如何扣抵違約損失」。原告主張，陽民簽008及009號係「清償方式之變更」，則無所謂陽民簽008及009號係損害賠償債務同意之問題。況原告取其「清償方式之變更」，被告取其得暫時領回部分薪資，而甲○○上簽之原意，亦屬被告得取回部分薪資（此部分業經甲○○稽實），被告經由甲○○而理解之意思及甲○○代表公司所傳達之意思，皆為取回部份薪資，則若被告之簽名有意思表示之性質，雙方亦僅就此部分達成一致，而與認帳或清償方式之變更則有不一致之情形。是為使簽呈有其法律之意義，必須從行政懲處之單獨行為觀點求之，始足周延本案之解釋，亦符合社會經驗得理解之性質。因之，本件前開簽呈屬單獨行為之行政懲處，並不能據以對被告主張為民事損害賠償。
（三）被告並需負侵權行為或債務不履行損害賠償責任：
１、被告否認有利用人頭戶自行買賣股票之事，此一事實應由原告負損害賠償責任。因被告若自行以人頭戶買賣股票，原告公司當不至施以行政懲處，而係要求被告履行消費借貸之還款義務，更不可能以所謂業績貢獻度折抵信用交易損失。故本件原告主張之法律關係並非被告提供人頭戶所涉之侵權行為或債務不履行之損害賠償，而係消費借貸金額之返還請求權。又原告因而所受之損害，與被告提供人頭戶無因果關係。概以原告將人頭自己所有之股票及賣出股款返還於人頭，業據原告承認，則人頭戶之信用非原告所關切者，又原告明知下單借款之人為宏福企業集團，則被告提供人頭戶即非損害發生之原因，無因果關係，被告對原告亦無侵權行為或債務不履行之損害賠償。又從事實發展之過程言，宏福企業集團所買進之股票係以信用交易為之，必須使用人頭戶，始足以當其成交量（每交易客戶之信用額度有其限度，故必須藉由多數人頭戶以達成其所欲之成交量），則原告需就提供人頭戶以增益營業額或拒絕提供人頭戶而失去宏福企業集團單間為選擇，其結果，原告為留住客戶而按市場經營之方式（參見乙○○證述）選擇提供人頭戶，乃本案不爭之事實，果爾，原告僅有經營風險之損失，而非有損害賠償之損害，且其營業風險之負擔，與被告提供人頭戶之間，並無因果關係。
２、被告提供人頭戶供宏福企業集團買賣股票係受原告公司之指示，是被告無庸對原告負債務不履行之責任：受雇人在職務範圍內依雇用人之指示，縱有違反法令之行為應由受雇雙方共負其責，但既出於雇用人之意思，則屬履行受雇債務之行為，並無債務不履行之可言。同理，其屬受害人之承諾之行為，亦不生侵權行為損害賠償問題。原告以民生分公司從當時經理人乙○○、經紀部經理甲○○以至於被告等人上下人謀不贓，提供人頭戶等云云，然查，原告至今未提出事證以供參審，直屬空言攻訐。而依被告所提出之「三陽證券專案客戶申請及審核表」，足徵乙○○並未以民生分公司經理人決行，而仍簽請總公司同意，則所謂民生分公司上下人謀不贓等云，顯乏依據。況被告亦提出原告總公司對於法人客戶控管之資料，其中亦有宏福集團企業，則該人頭戶提供之事實，上溯至總公司，非僅民生分公司而已。且查宏福集團企業使用人頭戶並非始自被告接單，原告於違約發生前，享受宏福關係企業集團之營業利益而於發生損失時，認其非營業風險，顯將利益與風險分別，即企業經營利益承認之，企業經營風險否認之，此種企業係在巧取豪奪中過活，慨然可觀。
３、系爭人頭戶原告知悉係由宏福關係企業黃瑞昌指示下單，並非被告自行進行操作：證人乙○○於94年2月16日到庭證稱「宏福融資到期後希望原告提供其他戶頭以供融資，所以才會產生所謂人頭戶出現，因為那時業界都有將手續費折讓習慣，那時公司規定只要有手續費折讓的法人都需要營業員列表冊，公司是擔心營業員將自己的帳戶灌入法人帳戶得到折讓，公司也會將退佣退回營業員列冊陳報的各帳戶。本件宏福開戶是指定被告接單，被證五主管批示林是我的簽字，第二項有關特效說明也是我寫的…」、「就我所知宏福違約前一年都是由黃瑞昌（註：宏福關係企業總管理處投資部科長）下單，而且公司也知道宏福建設的帳號是人頭戶。」、「被證五上簽字的人員都知道人頭戶的事情，所以公司也知道。」等語，故原告為拉攏宏福關係企業維持業績，始指示當時負責接單被告提供人頭戶，從而本件原告知悉並指示被告使用人頭戶應足證明。參照前述說明，本件被告無庸對原告負侵權行為或債務不履行之損害賠償責任。
（四）被告得以侵權行為損害賠償債權已罹於2年消滅時效為抗辯。原告主張被告應負侵權行為損害賠償之原因事實，即宏福建設股票信用違約之情事，乃發生在87年5月至1月間，原告主張「三陽證券遂將作為擔保品之『宏 福』股票加以追償處分，於88年8月19日委託群益證券股份有限公司將股票賣出，共計收款9,515,469元，因此造成三陽證券受有損害達59,013,531元」。則自88年8月19日起，二年之時效期間於88年8月18日屆滿，原告主張抵銷之債權則發生92年10月之間，在抵銷適狀前，按諸民法第337條規定之「債之請求權雖經時效而消滅，如在時效未完成前，其債權已適於抵銷者亦得為抵銷」反面解釋，原告本件已不得以該債權主張抵銷。況查依被告提出盧寶琴於87年12月1日簽立之切結書、88年6月與陳政憲簽訂之協議書等足證，原告知有損害之日期尤早於起訴狀摘述之日期，益徵所謂侵權行為債權之時效，於被動債權發生時，已無可抵銷之適狀。果其如此，縱認原告主張之侵權事實存在，亦無從主張抵銷被告之資遣費債權。
（五）原告對被告違約金之扣抵計算方式顯有違誤：
１、關於被告所謂88年5月25日施行之「經紀部營業員業績獎金及錯帳處理辦法」，該日期係落在「88年5月『三陽證券公司股份有限公司簽』」之中，鑒於本案信用違約係發生於00 年間，則該辦法是否足以規範之前信用違約事件已有疑慮。且該辦法蓋有「機密」，則可以確認並未週知公告於員工，且未依勞動基準法第70條規定之「報請主管機關核備後並公開揭示之」之程序辦理，自非得拘束勞工者（至少原告應就公告於員工及向主管機關核備予以證明）。況該辦法所定之內容，幾近前開勞動基準法第70條第6款所稱獎懲之性質，原告公司本於該辦法所為懲罰，自屬單獨行為之行政懲處，如前所述，是原告既稱其屬依工作規則所為之行為，復稱其為損害賠償約定，寧無矛盾？況該辦法不適用於「信用違約」而僅適用「交割違約」，蓋依「證券商辦理有價證券買賣融資融券管理辦法」第4條第1項規定，「證券商辦理有價證券買賣融資融券，應訂定業務章則，並設置專責單位指派專任業務人員承辦業務」，則營業員（屬經紀部門下之單位）僅負責客戶下單後不履行交割義務之違約責任，而不負責客戶履行交割後之信用違約（不補交擔保維持率以下之擔保或不清償借款之損失），觀之上開規定自明。故原告依上開辦法規定，亦無從適用本件被告情事而對被告為行政懲處。另原告所提出之「經紀部營業員業績獎金及錯帳處理辦法」僅有1頁，而止於第6條，審之原證十一「業務部法人組工作獎金辦法」末條「本辦法經總經理核准後實施，修正時亦同」以觀，顯有闕漏，是原告故意隱匿證物，亦不能據為原告有利之認定。
２、依原告所提原證十所示之88年5月被告業績獎金，該月被告被扣全部業績獎金23,498元，惟該欄則記載其項目為「本月錯帳」，而其金額與原證2第3紙扣款一覽表所示88年5月累計扣款金額相當，換言之，第一次扣款抵冲信用違約之金額尚短少26,502元。而該26,502元在原證十所示之之88年6月份營業員獎金表，其下註記「丙○○上月錯帳金額尚欠＄26,502，本月錯帳＄30,014不足以提存數抵」，則其將信用違約金額比照「錯帳」方式處理，則信用違約非「經紀部營業員業績獎金及錯帳處理辦法」所定之懲處項目，故原告必須借用「錯帳」處理，顯非是法。
３、原告提出之原證十一「業務部法人組工作獎金辦法」，依其內容係屬期貨交易部分，而非股票交易，與被告所提出之「三陽證券公司87年12月份專案客戶特銷月報表」、「三陽證券公司87年3月份專案客戶特銷月報表」、「三陽證券公司87年11月份專案客戶特銷退現明細表」等以證明原告總公司控管宏福關係企業集團所稱之法人戶者，迥不相牟，原告顯然企圖以專業之事，故為混蒙非專業，與其將信用違約非營業員責任而故為混淆違約交割者，實出相同之不法意圖，甚盼鈞院對於原告利用其專業部分所欲達成之不法目的，特別予以注意。
４、關於陳政憲之協議書，原告主張其未同意，惟審其收受本票之事實，所謂未同意，顯屬虛偽。況陳政憲及盧寶琴之切結書為原告於事發時，要求其簽立者，兩者俱屬同一債務，豈有不同意協議書之問題？況陳政憲既已於切結書認帳，原告有無同意協議書，該信用交易之事實應由陳政憲負責，仍不受影響。陳政憲及盧寶琴切結認諾債務，依其性質係對消費借貸之承認（買股票而向證券公司借錢），而此放貸行為非被告營業員之任責，乃信用部門之權責，故不生所謂債務不履行或侵權行為之問題詳如前述。
（六）原告積欠被告資遣費金額為2,482,496元：
１、按「在同一個雇主之事業單位繼續工作，每滿一年發給相當於一個月平均工資之資遣費。依前款計算之剩餘月數，或工作未滿一年者，以比例計給之，未滿一個月者以一個月計」勞動基準法第17條著有明文。查兩造間於92年10月31日於台北市勞工局成立調解，調解方案載明：1.確認雙方間勞動契約於92年10月31日終止。2.資遣費之計算雙方同意以92年10月9日以前6個月之平均工資計算之。並由資方先於92年11月7日前依資方內部計算金額給付勞方。3.勞方於受領前項金額後，如依法尚得請求，仍保留該部分之請求權。有調解紀錄可資為證。該調解方案因未載明資遣費金額，而無從依勞資爭議處理法規定聲請法院強制執行。
２、被告自78年9月18日受僱原告公司擔任營業員起，至92年10月31日兩造終止勞動契約之日止，工作計14年又1個月15天，依前開法條之規定，被告得向原告請求14又6分之1個月之平均工資作為資遣費。復次，原告於90年9月起，對於營業員之薪資結構全面變更，取消底薪制度，以業績獎金作為營業員唯一薪資所得。是以，被告1個月平均工資即應以離職前所得受之6個月業績獎金為計算基準。且查，原告違反勞動基準法有關規定，自92 年10月1日將被告調動至總公司南京經紀部，並擅自於同年月3日將被告之營業牌登記在該南京經紀部，遂至被告無客戶單可接，乃至可計算之業績獎金之薪資，僅至92年10月2日，即該月之薪資為14,184元，則計算被告離職前6個月之平均工資，應自該日起反溯，始臻公允（參最高法院75年台上字第1822號判決要旨）。依「民生分公司營業員丙○○因宏福違約扣款金額一攬表」所載，被告於92年10月2日以前6個月之薪資計算之1個月平均工資為175,235元，計算式如下：【102650 × (28/30)＋90978＋160278＋336659＋204205＋149297＋14184】÷6＝175235(元)。綜上小結，被告所得請求之資遣費共為24,824,916元，計算式如下：175235× (14＋1/6)＝0000000(元)。是調解協議書上所指之金額並非被告應負之資遣費金額。
三、法院協助二造整理爭點如下：
（一）二造不爭執事項：
１、被告原受雇原告（原告於92年8月12日變更登記公司名稱前原名稱為「三陽證券股份有限公司」）民生分公司，因原告於92年8月7日預計將營業讓與予訴外人台證綜合證券股份有限公司，而將被告原服務之民生分公司全體員工資遣，並以書函向被告預告，而被告亦簽署同意資遣，嗣原告要求被告於92年9月26日調動職務至總公司任職，經被告拒絕，經被告向台北市政府勞工局申請勞資爭議調解，兩造於同年10月31日調解成立，確認兩造勞動契約於92年10月31日終止。依原告計算，應給付被告資遣費為1,072,399元。
２、被告任職期間，為就宏福建設信用違約案負責，乃簽署三陽證券股份有限公司陽民簽字第００８號、００９號簽呈中，載明原告公司損失金額為59,013,531元，並自88年5月起至90年9月止己扣款800,411元，並溯自90年9月1日起開始實施新制。計算至92年10月被告離職時止，原告累計扣款金額已達1,985,814元。
（二）二造爭點：本件原告以被告簽署前開陽民簽字第００８號、００９號簽呈中之債權，以與原告對被告應付之資遣費債務相互抵銷是否有理由？
四、法院之判斷：
（一）被告任職原告三公陽公司民生分公司期間發生之本件訟爭之宏福建設信用違約案，原告知情，事後並予配合處理。
１、經查本件宏福關係企業集團所屬之「宏福建設」股票約於82年上市，其後即在原告更名前三陽證券股份有限公司南京總公司借用人頭戶名義開戶下單，買賣宏福建設股票，初由宗維偉、郭晃庭等人接單，嗣民生分公司成立，原南京總公司掌管法人部門主管乙○○調任民生分公司任職經理人，為挹注民生分公司業續，商請宏福建設於民生分公司下單，而被告原為南京總公司「助理營業員」，從事營業員接受客戶買賣有價證券委託單後，將其交易資料輸入交易所以為撮合之職務（俗稱KEY-IN人員），後因民生分公司成立，被告因具有營業員資格乃自願至民生分公司任職，並由經理乙○○指定接宏福建設之委託單等事實，業據被告陳述明確，原告亦未爭執，同時亦核與證人乙○○於本院審理時具結證稱：「宏福是在民生分公司上未成立之前即與三陽公司有其他業務關係，宏福建設的高階主管也有在宏福開戶，宏福提供他自己的公司戶，融資約定到期後，希望由三陽公司提供其他戶頭已供融通，所以才會產生所謂的人頭戶出現，因為那時業界都有將手續費折讓習慣，那時公司規定只要有手續費折讓的法人都需要營業員列表冊，公司是擔心營業員將自己的帳戶摜入法人的帳戶得到折讓，公司也會將退佣退回營業員列冊陳報的各帳戶。本件宏福開戶是指定被告丙○○接單，被證五主管批示林是我的簽字，被證五的第二頁有關特效說明也是我寫的，就是在監視剛剛說明的這些情形，我瞭解宏福開戶時狀況，但違約時非業務主管，所以不清楚。」等語明確，是自堪信為真實。
２、86年12月間因宏福關係企業所用之融資融券人頭戶期間將屆，原告公司於宏福關係企業重新辦妥徵信開戶前，要求被告提供人頭戶，故被告遂於公司要求下，提供人頭戶林有福、林淑君、林淑敏、林雪貞、林陳彩霞、林雪慧、林世茂、游文瑞供宏福建設等炒作股票之用等事實，亦據被告提出86年12月12日「三陽證券專案客戶申請及審核表」一件可稽，核與證人乙○○之前述證詞亦相符。亦足採據。且查前述申請及審核表上亦記載「宏福建設融資戶將陸續到期，日前換單先鎖單在9個帳戶裡頭，請准予申請特效」，原告公司各級主管（含總公司主管）均簽名其上。是足證本件原告明知被告使用人頭戶炒作宏福股票。再查前開審核表上所示主要帳戶「13-1」即林有福、「14-4」林淑君、「15-7」林淑敏、「16-0」林雪貞、「17-3」林陳彩霞、「18-6」林雪慧、「20-9」林世茂、「128- 2」游文瑞、「300-2」葉明郎、「156-7」郁來財，均為被告丙○○之親友，業經原告陳述明確，被告對此亦不爭執，故亦堪信為臏實。
３、再查原告對被告提供之前開「人頭戶」（含其他營業員之人頭戶）買賣股票進出資料，原告均統計「退佣」紀錄且有控管，以防止營業員利用法人人頭戶操作股票之便，將自己私人帳戶加人其中以取得「退佣」折讓。亦有被告提出之87年12月專案列管之紀錄（即被證六），其中代號「819-1」所列法人戶即宏福關係企業昭明國際投資股份有限公司代號，亦為宏福關係企業所用之人頭戶，總計其成交金額共計5,014,900元，退佣2,005元可稽，核亦與證人乙○○證詞相符，亦足信為真實。是綜上被告抗辯稱本件原告總公司訂定之專案列管方法足證原告總公司明知並指示被告使用人頭戶買進宏福建設股票，而非被告自行買進之紀錄，同時宏福關係企業以人頭戶下單，亦為原告公司之政策，故予專案列管等語，核屬有據。
４、再查依被告提出之民生分公司營業員特銷退現明細表十一月份上明確記載：「宏福建設關係戶應退金額34,138，先暫留存公司不發」，並由總公司企劃蘇旻靖簽名其上，兼查應如何「退佣」？金額多少？計算基準為何？悉應依原告規定，被告為原告受僱人無從知悉亦無法決定，是綜上亦足證本件宏福關係企業運用人頭戶下單為原告指示、知悉並專案列管，被告並無何置喙空間，從而原告辯稱僅是民生分公司被告等個人行為云云，自不足採據。
５、再查本件原告於宏福關係企業信用違約後，原告公司即尋求宏福關係企業承認人頭戶之融資債務，此亦有被告提出前開股票操盤手黃瑞昌開立之證明書，證明林有福等十名人頭帳戶所委託買進之宏福建設股票確為其進出者外；並有宏福機構關係企業總管理處副總經理盧寶琴（並為宏福證券公司之董事長）簽認切結書，並由陳政憲擔任連帶保證責任為憑。是本件被告抗辯稱原告於事發後介入處理降低損失等語本屬有據。又原告雖否認被告提出之原證十一協議書之真正；惟查原告（三陽公司）再與陳政憲簽立協議書，由陳政憲同意負清償之責並出具本票為憑。而陳政憲為陳政忠之弟，陳政忠為宏福關係企業之創辦人及實際負責人；參考本件事實，及原告提出之起訴書，自亦足認定被告所提出之協議書內容為真正。否則本件宏福建設股票之融資交易若非宏福關係企業之債務，陳政憲為何願負擔其責？原告公司又為何會以宏福關係企業為索討對象？黃瑞昌及盧寶琴又為何會簽立切結書等交原告公司收存。是本件被告辯稱原告在本件宏福建設股票違約後，亦介入處理亦屬有據。
６、綜上被告任職原告三公陽公司民生分公司期間發生之本件訟爭宏福建設信用違約案，原告於事先知情並要求被告提供人頭戶為融資炒作特定股票，同時事後並予配合處理等情應屬有據。又原告雖陳稱被告與乙○○等人使用「人頭戶」炒作宏福建設股票等，被告負責人或董事會等無從知悉云云，惟查本件對被告言，乙○○、甲○○在職務上屬被告主管各為經理人或，即代表原告為雇用人對受僱人為指示，且查如上述本件原告公司尚且訂定規則等處理「人頭戶退佣」等事，更足證本件當時原告公司使用人頭戶炒作股票為「常態」，是原告辯稱不知情云云，實難採信。又原告於事後否認其分公司經理人或督導分公司業務之協理之行為，未告知原告（法人），而無庸對其任用之經理人行為負責云云，惟查本件原告與被告間有層層節制之指揮監督關係，就被告言，其直屬「長官」甲○○及乙○○之行為即為原告之行為，其直屬長官知悉並同意或為任指示，即為原告之指示，原告並未舉證證明其被告與甲○○、乙○○等人間蓄意詐騙原告，逕認本件被告所為原告不知悉云云，並無理由，亦與企業就其使用人所為行為獲利，並應就其使用人行為負責等基本概念並不相當。
（二）本件被告簽署陽民簽字第008號、009號明示願對原告損失之金額59,013,531元負責，故原告主張與被告之資遣費債權相互抵銷為有理由。
１、經查本件陽民簽第008號載明：「主旨：擬對宏福建設信用違約案之營業員林淑依本公司新制營業員獎金辦法，以專案方式辦理扣抵違約損失。說明則指出，針對宏福合用違約案，本公司扣失金額為伍仟玖佰零壹萬參仟伍佰參拾壹元整，自88年5月起至90年9月中止林員己扣款捌拾萬零肆佰壹拾壹元。因本公司營業獎金改制後，林員可能因此無法領取任何所得，對其基本生活造成嚴重危機。針對林員九十年九月分開始其業績獎金發放擬建議採以下措施並行，讓林員在新獎金制度下能不失其鬥志繼續努力工作。給予林員基本生活費擬採以其每月之所得三分之一扣抵，比照一般法院強制執行之支付債務標準，其餘額仍發放予林員。林員所作之業績換算對本公司貢獻度來充抵以每億捌萬計算。以上所提建議方案係基於對公司的損失有所彌補和顧及林員之基本生活並激勵其努力衝刺業績，所作之提案是否可行。」等語。是上開簽呈內容已經證明被告願意承擔本件宏福建設信用違約之損失，被告並願以在原告公司任職勞動所得即薪資獎金等按一定比例分期抵償。又被告雖稱上開簽呈為甲○○所為，伊僅在被告知後於簽呈上簽名，並未同意賠償原告此部分損失云云，惟依簽呈所示，被告自88年5月起之薪資（含獎金在內）等即按一定比例或計算方式扣款，以抵償本件系爭宏福建設違約之損失，且被告更於上開二件簽呈上簽名明示同意扣款抵償原告損失，核與被告提出之三陽公司人力資源部便箋亦載明：「並由林員簽名，目的是先由其本人確認對本公司之債權」，是被告辯稱並未同意賠償原告此部分損失云云，本難認有據。
２、上開二簽呈為無名契約，且性質上接近民法之和解契約，被告應依該簽呈負給付之責。
①依被告提出88年5月間訴外人甲○○簽呈記載：「主旨：擬對宏福建設信用違約案之營業員丙○○依本公司違約壞帳處理辦法，以專案方式辦理違約損失。說明欄則略以：林員接單期間，宏福建設之交割往來均屬正常，直至民國八十七年中旬，金融風暴發生時，林員未於提高警覺性，仍然照常接單導致違約情形發生。針對林員一時疏忽未能提高警覺性，致使本公司產生損失，因此擬提出專案辦法處理之。」，又被告雖未於該簽呈上簽名，惟被告自88年間起依該簽呈之方式扣款，從無異議；且查被告受公司指示明知違反證券交易相關法令，仍提供人頭戶等以炒作宏福建設等股票如前述，是其對因此所發生之損失，依其與原告公司間之明示（違約壞帳處理方式）或默示（前開簽呈所簽專案方式）規定，應負賠償原告公司之損失，本即明瞭，同時上開簽呈擬辦欄內，被告之直屬主管甲○○經理，亦明載「對被告貢獻度金額及定額扣款方式應以何種方式進行，敬請核示，以便告知（按告知被告）」，是該簽呈於簽請原告總經理或董事長核可後，簽呈人甲○○理當告知被告。故簽呈所示，追溯自88年1月起開始實施該專案扣款計畫，被告應有同意，原告始能依計畫扣款。
被告雖辯稱未簽名，並無同意扣款云云，即難採據。
②本件宏福建設為信用違約，被告抗辯其為營業員無庸對該信用違約負賠償之責，而應由統計分析之員工負擔損失或應歸諸於經營風險云云。惟查被告前開抗辯若屬實，本件宏福信用交易違約本即無庸由被告負責，但被告仍予負責，且為原告公司唯一負責賠償損失之人。考其原因，不外是被告承擔宏福關係企業之法人下單買賣股票，又提供人頭戶供宏福關係企業融資炒作股票，以衝高其業績，領取高額之薪資及獎金（依原告陳報，其在證券業不景氣之92年間平均6個月之新資計算之1個月平均工資為175,235元），是依二造間默示約定，若宏福關係企業發生本件違約交割時，即應由營業員出面解決，並承擔損失，始符情理。此亦本件高達5, 000餘萬元之損失，全歸諸於被告負擔之原因。
③按契約僅要雙方當事人意思表示一致即足成立，並不限定任何形式，亦非以書面為必要條件。本件88年間之簽呈被告雖未簽名，但被告於事前或事後獲告知，並未於扣款前反對，同時事後長時間依照約定連續扣款並未為異議，凡此均足證明二造間就本件宏福建設違約案有契約之約定。又本件原告所受損失，被告允諾清償，而原告不追究其他損害（如利息及本金無法回收所生損害），並同意按一定標準分期由被告薪資所得中扣還，是本件二造間約定，性質上與和解契約性質相近。
④按僱傭契約，是一方為他方服務，他方給付報酬之契約。本件二造間之關係原為僱傭契約並無爭議；而因二造共同違反證券交易法發生之損失（即宏福建設信用違約之損失），依前述二造間實應有明示或默示之損害分擔方式，是二造進一步協商約定解決或分擔損失，則性質上屬和解契約如前述。而本件被告抗辯稱是原告單方之「行政懲處」云云，本即有混淆民法僱傭與行政法上之行政契約或傳統之特別權利義務關係之情事。且查被告若不服原告公司對其所為之「行政懲處」，早應依勞資爭議程序提起救濟，斷無一任原告扣款達百萬以上而無異議之理，是被告辯稱前述扣款為行政懲處未經其同意云云，本難採據。
⑤又被告辯稱「經紀部營業員業績獎金及錯帳處理辦法」於88年5月25日始實施，而本件宏福建設信用違約案發生於00年間，更不可能據此拘束被告云云。惟查本院認定前述二簽呈為民法上之和解契約如前述，同時本件被告依公司經理人指示提供人頭戶辦理融資供他人炒作宏福建設等股票等，而依二造間嗣後意思表示一致應由被告負擔部分損害賠償責任如前述，是被告於88年間是否同意扣款云云，實與本件扣款無關，況查本件被告應已經甲○○經理通知扣款詳如前述。
⑥綜上，本件原告主張上開二簽呈為據，認被告業已明示願對宏福建設違約案案負賠償之責，應足證明。
３、本件被告以上開簽呈為據，主張對被告亦有債權存在，並得以之與被告對原告之資遣費債權權相互抵銷為有理由。①前述二件簽呈所示被告應對原告負責任之宏福建設違約交額之損失債權，乃是以被告繼續在原告公司任職營業員，並按其薪資比例及業績換獎金頁獻度等為計算標準，扣除一定金額予以抵充。是本件被告離職則原告即無法再以被告任職原告公司之薪資等抵充，是本件原告對被告債權自應自被告離職時起即認全數到期，應先敘明。被告抗辯稱無從認為到期無法抵銷云云，難認有理。
②原告主張對原告簽呈上之宏福建設違約交割損失之債權為金錢債權且已到期，與被告對原告之資遣費債權，核均屬金錢債權，具抵銷適狀，是原告主張抵銷自為法所許。③又本件原告主張二造間勞資糾紛，經台北市政府勞工局調解後達成協議，原告應給付被告資遣費1,072,399元，故原告據以主張抵銷後，當然得確認上開資遣費債權不存在，從而本件原告之訴為有理由。又被告主張資遣費債權應為24,824,916元云云，核非原告起訴主張確認範圍，本院不能加以審酌認定，亦應敘明。
（三）又本件事證已明，二造間其餘攻擊防禦方法，提出未經審酌之證據及爭點，均核與判斷結果無涉，爰不一一審酌。
五、綜上，本件原告主張以上開二件簽呈上所示債權與被告資遣費債權相互抵銷為有理由，從而原告主張確認被告對原告所有之1,072,399元之資遣費債權不存在即有理由，應予准許，爰判決如主文所示。
六、結論：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條判決如主文。
中 華 民 國 94 年 5 月 16 日
民事第四庭 法 官 洪遠亮以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 94 年 5 月 17 日
書記官 柯金珠