臺灣臺北地方法院民事判決 九十三年度訴更一字第一０號
原 告 沛力雅股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 何岳儒律師被 告 康寧生活事業股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 陳佳瑤律師
吳佳育律師右當事人間返還合夥利益事件，經本院九十二年度訴字第九九號裁定駁回後，由臺灣高等法院發回，本院於中華民國九十三年九月二十九日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新台幣叁拾萬元，及自民國九十一年七月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之三，餘由原告負擔。
本判決第一項，得假執行。但被告如以新台幣叁拾萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告起訴主張：兩造於民國九十年十月九日簽訂一紙備忘錄，主要內容包括三大項：⒈被告將其所有之水療區、游泳池及地下第二樓（下稱租賃物）出租與原告之租賃方案；⒉兩造就租賃物之使用所提出之合作方案；及⒊兩造應於備忘錄簽訂後，於九十年十二月一日前就前開二項方案簽訂具體條款之「租賃契約」及「合作辦法」。但被告於原告多次依備忘錄請求簽訂租賃契約及合作辦法均以各種理由推託，復於九十一年六月十九日向原告發存證信函，表示終止租賃契約及要求原告須於同年月三十日搬遷完畢並結算合作利益分派，造成原告受有營業收入及商譽之損失。本件被告片面終止租賃關係而收回租賃物已違反土地法第一百條及民法租賃契約關於終止之規定。退步言之，如兩造間之備忘錄得作為被告向原告請求分派合作利潤之依據，則亦得作為原告向被告請求因終止租賃及合作關係所生之損害及其數額之依據。又本件原告得向被告請求之金額及依據如下：⒈依租賃關係：押租金新台幣（下同）三十萬元之返還、搬遷費用十萬元及提前解約違約金三十萬元；⒉依據合作關係；營業損失八百二十七萬六千四百四十八元、積欠會員之月清潔費六十萬零二百二十六元、商譽損失一百萬元，總計為一千零五十七萬六千六百七十四元。並聲明：㈠被告應給付原告一千零五十七萬六千六百七十四元及自九十一年七月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：本件係因原告無法依約履行約定內容，亦未依約定於期限內簽訂相關契約，經被告催告後，兩造合意終止合作備忘錄，故應屬可歸責於原告之事由致契約終止，被告已依法向原告請求賠償確定，故即便原告因此受有損害，亦不可由被告負擔。另原告就其主張之各項損害均未舉證證明，自不足取等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴駁回；㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、本件兩造不爭執事項：
（一）兩造於九十年十月九日簽訂合作備忘錄，由被告出租坐落在台北市○○路○段○○○巷○○號一樓之水療區、游泳池及地下一樓予原告，並於前揭建物為合作經營，被告於九十年十月中旬將前述建物交予原告經營，原告按月給付租金、並按月給付被告可分得之營業收入資料，但未提出營業收入盈餘資料分配盈餘，雙方亦未訂立詳細租約及合作辦法。
（二）被告於九十一年六月十七日以存證信函催告原告履約並言明逾期不履行將終止備忘錄。原告在同年六月三十日遷走所有運動器材並簽立承諾書提供月報表等相關收支資料予被告以利九十年十月九日備忘錄之損益結算。
（三）被告對原告曾提起返還合夥利益事件，經臺灣高等法院以九十二年度上字第五七三號判決原告應給付被告一百二十萬零六千九百八十二元及自九十二年一月七日起至清償日止之法定遲延利息確定。
四、得心證之理由：原告主張被告違法終止本件契約，並致其受有損害，然被告則辯稱兩造係為合意終止合約，並否認原告受有前開損害，故本件之主要爭點厥為：㈠被告是否有片面終止契約之情事，而使原告受有損害；㈡本件原告依據租賃契約及合作關係所得請求之各項金額是否有據。現分別析述如后：
（一）關於被告是否片面終止合約之爭點部分：⒈按當事人訂立之契約，究為本約或係預約，應就當事人之意思定之，當事人之
意思不明或有爭執時，應通觀契約全體內容是否包含契約之要素，及得否依所訂之契約即可履行而無須另訂本約等情形決定之（參最高法院八十五年度台上字第二三九六號民事判決）；又當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立，民法第一百五十三條第一項定有明文。租賃契約為諾成契約，雖當事人間非不得就租賃物及租金之範圍先為擬定，成立預約以為將來訂立本約之張本。惟當事人間如已就租賃契約必要之點即租賃物與租金互相表示一致，其租賃契約即為成立，不能因尚未訂立書面契約，認其僅屬預約之性質（參最高法院八十五年度台上字第一六五號民事判決）。合夥契約亦為諾成契約，如二人以上互約出資以經營共同事業者，即成立合夥契約（民法第六百六十七條第一項），亦不以雙方必須另有書面之合夥契約為要件。復按解釋意思表示應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第九十八條定有明文。經查：
⑴本件兩造於九十年十月九日簽訂系爭備忘錄，依其前言約定：「甲（即被告）
、乙（即原告）雙方基於誠信互惠原則，追求最大經營績效，雙方備忘如後」；第一條約定：「承租地點：台北市○○路○段○○○巷○○○號一樓之水療區、游泳池及地下二樓」；第二條約定：「承租時間：自民國九十一年元月一日至九十八年十二月三十一日，共計八年。」；第三條約定：「承租金額：㈠租金十萬元正。㈡水、電、瓦斯、空調十五萬元正。」第四條約定：「合作方案：㈠入會費收入：甲方70﹪、乙方30﹪㈡總營業收入（不含入會費）減總支出：獲益甲乙雙方各分得50﹪」；第五條約定：「其他：㈠乙方財務應受甲方稽核。㈡設備維修保養如水療、機房、游泳池、運動器具等，由乙方負責。㈢零星耗材如燈管等亦由乙方負責。㈣甲方點交設備供乙方使用。㈤第一年完成結算後，得依備忘錄之精神適度修正承租金額，分攤裝修設備及獲益分配等。㈥未盡事宜得隨時修訂之。㈦民國九十年十二月十日前，雙方應訂立：⒈租賃契約⒉合作辦法⒊點交可使用財產清冊㈧為配合乙方前置作業，雙方同意僅由乙方支付九十年十二月份之水電、空調等補助費十五萬元正」（見本院九十二年度訴字第九九號卷，下稱原審卷，第十、十一頁）。
⑵依上開備忘錄記載，兩造顯已成立一無名契約，該契約含租賃及合夥之性質，
蓋兩造間關於租賃契約之重要內容（租賃標的物、租金、租賃期限等）以及合夥契約之要素（合夥當事人為兩造，約定由被告提供營運場所，僅收取些微租金，該場所之提供即作為合夥之出資方法，原告則負責實際經營，並約定入會費及營業收入之分配方法），均已達成協議。雖備忘錄第五條第七項另約定雙方應於九十年十月一日前訂立租賃契約、合作辦法及點交可使用財產清冊，而事後雙方並未完成另外訂立租賃契約及合作辦法之手續，然事實上，被告於九十年十月中旬業已將系爭租賃標的物交付予原告營運使用，原告復按月給付「租金」及水、電、瓦斯等費用予被告，且於上開處所經營該合作事業，收取會員入會費達一百七十二萬四千二百六十元，直到九十一年六月三十日原告搬遷為止，此為兩造所不爭執，並有原告於九十一年六月三十日立具之承諾書附卷可稽（原審卷第十五頁）。足見被告業已依系爭「備忘錄」之約定，履行應提供予原告使用之場地及設備長達七、八月之久，被告亦已依約給付原告每月租金、水電瓦斯空調等費用，則自本件兩造履行契約之客觀性、外觀性及事實性而為觀察，即可明確認知兩造所簽之系爭「備忘錄」，縱認僅具預約性質，但由於兩造事實上業已履行該備忘錄之內容，自應認兩造業已成立事實上之契約關係。
⒉本件被告雖未依據土地法及民法債編租賃契約之相關規定，而取得法定終止權
，而兩造關於備忘錄中亦無約定在何種情形下，契約當事人得向他方為終止契約之意思表示。然被告於九十一年六月十七日以存證信函催告原告履約並逾期不履行將終止備忘錄（見本院卷第十六頁）。而原告亦於同年六月三十日簽具承諾書，其上載明「⒈本公司（即原告）於九十一年六月三十日自動由台北市○○路○段○○○巷○○號（即康寧生活會館）一樓水療區、游泳池及地下二樓搬走之物品（詳如清單）係屬於本公司所有；另於九十一年六月二十九日由同址搬走之運動器材（詳如清單）亦係屬本公司所有，若有損害康寧生活事業股份有限公司之權益，本公司願負責賠償。⒉所有沛力雅會員之權益及義務均由本公司自行負責，本公司並提供月報表等相關收支資料予康寧生活參考，以利九十年十月九日備忘錄之損益結算。⒊有關帳務，本公司同意於民國九十一年七月十五日十四時議定結算。」（見本院卷第十八頁），由前開承諾書之內容可知，原告既主動撤離經營用之器材、物品，自有同意被告前開終止契約之意思，故兩造之租賃契約既經合意終止，自無庸受土地法第一百條及民法第四百五十三條之限制。
⒊又縱如原告於臺灣高等法院九十二年度上字第五七三號事件中所云：上開承諾
書係被告要求原告須簽訂，方許其搬離其所屬之物品（見高院卷第八六頁、第一七三頁），而認上開承諾書係原告受被告脅迫所為，惟查原告並未主張撤銷該意思表示，且自被告簽署承諾書迄今已逾民法第九十三條所規定之除斥期間，亦不得撤銷，故被告自應受該承諾書之拘束。
⒋綜上，本件兩造之協議書中雖無關於得終止租賃契約及合作關係事由之約定，
然兩造既已合意終止租賃契約及合作關係，被告並非片面終止契約，自無庸探究是否有違反土地法第一百條或民法第四百五十三條之相關規定。
（二）關於兩造契約終止後，本件原告向被告請求之各項損害是否有據之爭點部分：按民法第二百五十八條及第二百六十條之規定，於當事人依法律之規定終止契約者，準用之。民法第二百六十三條定有明文。復按，民法第二百六十條規定解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求，並非積極的認有新賠償請求權發生，不過規定因其他已發生之賠償請求權，不因解除權之行使而受妨礙。故因契約消滅所生之損害，並不包括在內，因此該條所規定之損害賠償請求權，係專指因債務不履行之損害賠償而言（最高法院五十五年台上字第二七二七號判例參照）。原告主張依據兩造間之租賃關係、合作關係，其得向被告請求之損害賠償部分包括：押租金三十萬元之返還、搬遷費用十萬元及提前解約違約金三十萬元、營業損失八百二十七萬六千四百四十八元、積欠會員之月清潔費六十萬零二百二十六元、商譽損失一百萬元部分，被告則否認原告各項損失，故本件次應審查各項損害是否有據。經查：
⒈關於原告主張依據租賃契約之各項賠償金額部分：
⑴押租金三十萬元部分：兩造備忘錄中雖無關於押租金交付之約定，然本件原告
之法定代理人曾於九十一年三月二十日開立面額三十萬元之支票乙張予原告，並由原告在該支票背書等情，此有原告所提出支票影本在卷可稽（見本院卷第五四頁），被告對原告主張系爭支票係用以支付押租金亦未爭執，自堪信原告主張其確實有交付三十萬元之押租金為真正。兩造之租賃契約既經合意終止，被告自有返還押租金之義務。
⑵搬遷費十萬元部分：復按承租人於租賃關係終止後，應返還租賃物。民法第四
百五十五條前段定有明文。故兩造租約終止後，原告本有自承租之地點遷出之義務，兩造就原告搬遷之費用部分應由何人負擔未有特別約定，自應由原告自行負擔此部分費用。
⑶違約金三十萬元部分：按習慣法之成立，須以多年慣行之事實及普通一般人之
確信心為其基礎。最高法院十七年台上字第六一三號著有判例可參。故民法第一條所稱之習慣，指具有法效力與價值之習慣，亦即習慣法或法則，而非事實上或單純之習慣。原告雖提出若干租賃契約範本主張租賃契約有約定違約金及金額之習慣。然查，依據原告所提出之租賃契約範本所規範有違約情事應給付違約金者，均為承租人（見本院卷第五九、六二、六四頁），自與本件原告所為出租人應給付主張違約金之主張有間。且依據契約自由原則，即便兩造訂約之初曾以原告所提出之各種租賃契約為其等間契約之基礎，倘經兩造協議亦得刪除違約金條款，故實難認原告提出上開租約範本即就其「依習慣」得向被告主張違約金部分，已盡舉證之能事。況得請求違約金，係因契約相對人有違約之情事。本件兩造係合意終止租賃契約，被告並無原告所稱片面終止契約之違約情事已如前述，故自應認原告此部分請求係屬無據。
⒉關於原告主張依據合作關係之各項賠償金額部分：
⑴營業損失八百二十七萬六千四百四十八元部分：此部分原告所主張者係基於兩
造如依據原先之協議書繼續履行時，其可得之營業收入。此部分並非於契約終止時已發生之賠償請求權，而係原告所主張之積極性之新賠償請求權，揆諸前揭最高法院判例意旨，原告就此部分自不得請求。況，本件被告於九十一年六月三十日所出具之承諾書已載明關於所有會員之權益及義務均由其自行負責，故就此部分原告自不得向被告主張。
⑵積欠會員之月清潔費六十萬零二百二十六元部分：此部分原告僅提出其自行製
作之統計表為證（見本院卷第三九、四０頁），自難僅憑該等表格遽推論原告受有此部分之損害。且如前所述，原告既已承諾自行負責所有會員之權益及義務，故此部分自亦不得向被告主張。
⑶商譽損失一百萬元部分：原告所主張之商譽損失係包括「有形的、立即性損失
」及「無形的、間接式損失」（見本院卷第七十頁）。然原告既引用民法第二百二十七條之一作為其「商譽」損害之請求權基礎，自應認原告所謂之「商譽」應為其人格權所受之損害。惟查，原告所主張之有形損失部分，係屬財產部分之損害，並非造成其人格權之損害。至原告另主張因有會員向某週刊投訴，致其造成無形損失，然查該週刊於該篇報導中亦引用原告法定代理人之說詞，指明係因房東（即被告）違約，迫使原告須另覓地點重新裝潢等語，故原告是否會因該篇報導即造成其商譽之損失，尚有疑義。且綜觀該週刊之會員投訴內容，係表示原告由被告出租處遷移至內湖民權東路時，該會員仍有至原告處健身，係因原告再次由內湖民權東路遷移至大直時，才不再至原告處健身（見本院卷第七一、七二頁）。故倘原告與被告終止合約後，能於原經營處所附近尋找另一適當經營地點，即不至於造成會員使用健身處所之不便，依據該會員投訴之內容，其所抱怨者係因原告嗣後又從內湖民權東路處遷移至大直方造成其使用健身處所之不便，故自難認此部分係因被告所致原告商譽之損害。
（三）綜上所述，兩造之契約關係係合意終止，則原告本於押租金返還請求權請求被告給付三十萬元，及自契約終止翌日即九十一年七月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。逾此部分所為之請求，為無理由，應予駁回。兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，本院所命被告給付之金額未逾五十萬元，自應依職權宣告假執行。另關於被告聲請免為假執行部分，爰酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許，應併予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第七十九條。中 華 民 國 九十三 年 十 月 十三 日
民事第四庭 法 官 黃柄縉右正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十三 年 十 月 十三 日
書記官 楊湘雯