臺灣臺北地方法院民事判決 93年度重國字第13號原 告 丙○○訴訟代理人 丁○被 告 國防部法定代理人 乙○訴訟代理人 甲○○
戊○○上列當事人間請求國家賠償事件，本院於民國94年4月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、原告主張：原告於民國39年間，經前台灣省保安司令部，以知匪不報罪判處有期徒刑7年，褫奪公權5年，服刑期間經被告於41年11月28日調撥金門服特種勞役，編入反共救國軍第42支隊突擊第2大隊第1中隊，後於42年7月16日令派參加東山島戰役，因傷被俘，滯留大陸39年餘；原告主張其因被告及其所屬軍方公務人員之故意違法行政，致原告前後受有下列三次損害：１、第一次損害：原告於41年11月28日由新店國防軍事監獄調撥金門服特種勞役，嗣經減刑，應於43年5月10日執行期滿，詎遭被告以強制手段編入反共救國軍第42支隊突擊第2大隊第1中隊，致原告受有無法復職（台南縣安定鄉南安國小教職）之損害，計新台幣（下同）16,320,000元（每月30,000元×37年＋退休金3,000,000元）。２、第二次損害：42年7月16日被告奉命參加突擊東山島，在作戰中受傷被俘，卻遭被告捏造其因傷返台治療、健癒歸隊乘機潛逃等事實，違法通報前台灣省保安司令部於42年10月3日，對原告發布通緝，至61年6月14日前警備總司令部才以六一秤琪字第5725號函撤銷通緝，但逃亡通緝之罪名尚未獲得通知註銷，名譽、尊嚴仍被繼續損害中，被告所屬人員以上故意違法行政，造成原告自由、名譽及精神上損害，以每年100,000元計算，五十餘年計5,000,000元。３、第三次損害：91年5月7日，國防部軍法局91年銳釗字第1625號函略以：
有關台端所稱因傷被俘一節，經本司函請海基會認證出具之浙江省．．．．推定所陳均屬實情。」但軍法局竟於定年9月26日以91銳釗字第3401號函復監察院，堅持無任何原告因傷被俘資料，並於91年11月19日將陸軍總部核發之視同退伍證明書及榮民證均註銷，故意剝奪退伍軍人身份，並停發榮民就養金，再追繳已領榮民就養金一百餘萬元，而侵害原告合法權益，致原告精神受打擊全身癱瘓，經多方搜集資料證據陳情後，被告方於92年3月17日選道字000000000號函核定被俘日另核發久停除役人員慰助金，惟已侵害原告合法權益，無法挽回原告之健康，為此亦應賠償原告2,000,000元等語。並聲明：被告應給付原告10,000,000元。
貳、被告則以：原告主張之第一次及第二次損害之事實，均發生於00年0月0日之前，並非國家賠償法之規範對象，被告並無依法賠償之義務，另原告所陳遭前台灣省保安司令部發布無事實違法之逃亡通緝罪名，業經前前台灣省警備總司令部以追訴時效完成，撤銷通緝，復經台灣台南地方法院檢察署依同一理由，以不起訴處分在案，是原告認其受違法之逃亡通緝罪名，顯有誤會，且前開通緝及不起訴處分，核屬刑事訴訟程序上依法之處分，應無對原告造成傷害；至原告主張之第三次損害部分，係服刑期間經被告依「軍事犯監外勞動服役實施辦法」（已廢止），調撥服特種勞役，並編入反共救國軍，參加東山島戰役等，仍屬刑罰執行階段，故原告並未具軍人身分，為符法治，被告已註銷原告「視同退伍證明書」，行政院退除役官兵輔導委員會（下稱退輔會）即停止發放其就養金，惟實際上並無辦理追繳已發就養金之情事，且原告主張作戰被俘之事實，經被告調查後推定其為真實，並依「國軍在台期間作戰被俘歸來人員人事處理作業要點」之規定，核定其為久停除役，核予最高慰助金500,000元，退輔會亦依此恢復原告榮民身分，每月給予就養金13,550元，其遭註銷之榮民身分期間之就養金業已補發，是原告依法應得之給與皆已獲發給，故就其主張之第三次損害部分，已無任何損害可言，應不得主張國家賠償等語，資為抗辯。並聲明：駁回原告之訴。
參、得心證之理由：
一、按「依本法（國家賠償法）第2條第2項、第3條第1項之規定，請求國家賠償者，以公務員之不法行為、公有公共設施設置或管理之欠缺及其所生損害均在本法實施後者為限。」國家賠償法施行細則第2條定有明文，而我國之國家賠償法於70年7月1日實施。經查，依原告主張其受被告機關公務員三次不法侵害行為，第一次在41年11月28日被告以強制手段將原告編入反共救國軍；第二次在42年10月3日違法發布通緝等情，所主張公務員不法行為之時間，均在國家賠償法實施之前，就此部分原告自不得依國家賠償法請求賠償。原告雖以第二次遭違法通緝罪名尚未註銷，主張其名譽仍被繼續侵害中云云。惟按，依國家賠償法請求國家賠償，以公務員之不法行為及所生損害，兩者均在國家賠償法實施後發生者為限，此見前開國家賠償法施行細則規定即明，原告遭發布通緝之時間，在42年10月3日（國防部（42）通字第163號通緝令），而由警備總部於61年10月14日撤銷通緝（六一秤琪字第5725號函），此有陸軍總司令部撤銷通緝證明書在卷（起訴狀證8號，85修清字第2號）可憑，足見原告主張之公務員不法行為係發生於00年00月0日至61年10月14日間，依前揭施行細則之規定，無論其所生損害持續至何時為止，均不得依國家賠償法請求國家賠償，原告此部分主張，即非可採。
二、次按國家賠償法第2條第2項前段規定：公務員於執行職務、行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任。則凡公務員職務上之行為符合：行使公權力、有故意或過失、行為違法、侵害特定人自由或權利所受損害與違法行為間具相當因果關係之要件，而非純屬天然災害或其他不可抗力所致者，被害人即得分就積極作為或消極不作為，依上開法條前段或後段請求國家賠償。惟法律之種類繁多，其規範之目的亦各有不同，有僅屬賦予主管機關推行公共事務之權限者，亦有賦予主管機關作為或不作為之裁量權限者，對於上述各類法律之規定，該管機關之公務員縱有怠於執行職務之行為，或尚難認為人民之權利因而遭受直接之損害，或性質上仍屬適當與否之行政裁量問題，既未達違法之程度，亦無在個別事件中因各種情況之考量，例如：斟酌人民權益所受侵害之危險迫切程度、公務員對於損害之發生是否可得預見、侵害之防止是否須仰賴公權力之行使始可達成目的而非個人之努力可能避免等因素，已致無可裁量之情事者，自無成立國家賠償之餘地。（司法院大法官會議釋字第四六九號解釋理由書參照）。經查，原告主張第三次損害部分，固據其提出行政院國軍退除役官兵輔導委員會91年12月6日輔貳字第0910022253號函及臺南縣榮民服務處91年12月17日函為憑（起訴狀原證12），惟被告註銷原告之視同退伍證明書，係以原告服刑期間，經被告機關編入反共救國軍第42支隊突擊第2大隊第1中隊參加東山島戰役，係依當時有效之「軍事犯監外勞動服役實施辦法」服特種勞役，屬刑罰執行之階段未具軍人身分，故由國防部陸軍總司部以91年11月19日信守字第910029324號函註銷，有該「軍事犯監外勞動服役實施辦法」在卷可憑 (被告93年10月11日答辯狀附件1），被告前開註銷證書之行為屬於行政處分，參酌國防部南部地方軍事法院檢察署不起訴處分書，亦依前開辦法第4條第1項後段「調用完畢，仍送還原監獄執行」及第2項「調用期間監犯主副食，仍由執行監獄統領轉發」等規定，認定原告僅為監犯執行方式變更，不屬於現役軍人等語，足見依前開辦法，原告服特種勞役期間有解釋為不具有軍人身分之可能，被告機關就原告視同退伍證書之註銷與否，並非無裁量餘地，被告就其調查事實之結果認定所發證書有誤應予註銷，依前揭說明，自難指其行政裁量權之行使為違法，原告之請求與國家賠償法規定之要件不符，原告此部分之主張亦非可採。
三、綜上所述，原告主張被告在41年11月28日被告以強制手段將原告編入反共救國軍，在42年10月3日違法發布通緝，其時間均在國家賠償法實施之前，原告另主張被告違法註銷其視同退伍證部分，則屬於被告行政裁量權限，均不得依國家賠償法請求賠償。從而，原告依國家賠償法規定請求被告賠償10,000,000元為無理由，應予駁回。
肆、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 94 年 4 月 29 日
民事第五庭 法 官 張松鈞以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 94 年 4 月 29 日
書記官 黃媚鵑