臺灣臺北地方法院民事判決 九十三年度重訴字第一一○三號
原 告 甲○○
丁○○乙○○即邱冠共 同訴訟代理人 莊秀銘律師
甘義平律師蕭俊龍律師被 告 行政院國軍退除役官兵輔導委員會法定代理人 丙○○訴訟代理人 葉大殷律師
陳秋霞律師右當事人間請求確認合資關係存在等事件，本院於中華民國九十三年十一月二十三日言詞辯論終結，判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、本件原告起訴主張左列各情，並聲明：確認原告與被告間就籌組設立榮民生技製藥股份有限公司之合資關係存在。
（一）、民國九十二年六月間，被告為執行政府公營事業民營化政策，辦理所屬榮民
製藥廠土地析離，以其餘資產作價與人民合資成立民營公司一事，進行招標，公開募股，原告評估後於九十二年六月二十四日第九次公開招標程序中，繳交新台幣（下同）一千五百萬元押標金參與投標，並以最高價四億零二百三十二萬壹仟元得標，並與被告確定合資協議書，並於九十二年七月二十四日與被告簽訂合資協議書，正式成為榮民製藥廠移轉民營後新成立「榮民生技製藥股份有限公司」（下稱之榮民生技公司）發起人，擁有百分之六十之股權比率，成立榮民生技公司籌備處，於銀行開立籌備處專用帳戶，由原告丁○○擔任籌備處之主任，榮民製藥廠廠長賴金星擔任籌備處副主任，其餘原告則為籌備處委員，由渠等四人於九十二年八月六日共同正式運作籌備處之各項決策。兩造並分別依照合資協議書約定匯入開辦費一百八十萬元及一百二十萬元。
（二）、被告依合資協議書第三條第三項約定，合資股款係以等值之製藥廠隨同移轉
民營部分資產作價抵繳，並應於九十二年八月三十一日前提出。而依照經濟部六十四年五月十九日商字第一一○六六號函及七十二年十一月二十三日商字第四六七五五號函解釋令意旨，發起人抵繳股款之財產，須為發起人所有，且應於股款繳納期日前履行其出資義務。而若出資財產之所有權尚須履踐移轉登記之程序始足生效者，則發起人應以公司籌備處代表人為對象，向主管機關申請辦理所擬出資財產之所有權移轉登記手續，俟公司設立登記後再申請為更名登記。換言之，擬以公司事業所需之財產抵繳所認股款之發起人，如僅以擬出資財產清冊函送公司籌備處，而不踐行移轉占有及移轉登記之程序者，其出資義務並無從視為已依法履行完成，其後因被告於八月三十一日前遲遲未辦理出資財產之所有權移轉登記手續，亦未將財產移轉由系爭公司籌備處占有，僅以書面提出不符合驗資需要之擬抵繳財產清冊，甚至偽造系爭公司籌備處名義，發函表示已接獲被告所提出之清冊，而原告鑑於此案投資金額龐大，恐被告無法依約完成履行，遂依法於九十二年九月八日發函予被告，請求被告確實履行出資義務，表明行使同時履行抗辯權，並要求被告本於合資協議書第九條第二項之「合作與誠信原則」與原告協商解決爭議。被告自知理虧遂同意原告於九十二年九月十九日先繳交安置基金回饋金及利息，並於九十二年九月三十日履行所認股款之現金出資義務。原告並已依照協議於同年九月十九日將回饋金及利息計一千零六十一萬二千四百十四元繳交予被告。
（三）、本件依系爭合資協議書第三條及經濟部相關函示規定可知，被告本應於九十
二年八月三十一日原告繳交股款之同時，移轉相關資產予榮民生技公司司籌備處以為股款之抵繳，然被告卻遲未依約履行其給付義務。又本件因兩造後來協商之合意，已實質變更原簽訂之合資協議書部分內容，且被告仍未移轉出資財產予榮民生技公司籌備處，故原告在九十二年九月八日發函給被告請求被告交付清冊辦理移轉登記，並在該文說明三表示並不是只有投資人有出資義務，被告也有辦妥所有權移轉登記及繕具清冊之義務，此即為同時履行抗辯權之行使。另原告亦多次出面發函要求被告修改合約並履行出資義務，被告竟置之不理，反於九十二年十月二日以存證信函表示解除雙方之合資協議書，並沒收原告所繳交之押標金及已繳之款項，核其解除協議書之事由並不符合法定行使解除權之要件，故其函告解除協議書並沒收全部之押標金及已繳之款項，實無理由。
（四）、依照退輔會榮民製藥廠移轉民營第九次公開招標文件（以下稱公開招標文件
）第十七條第一項規定可知，被告如欲確實履行本件合資關係之義務，不僅須依照雙方所簽訂之合資協議書約定，亦須依照公司法之相關規定始可，而非如被告所主張僅須依照合資契約書第三條規定提出清冊即可。而依公司法第一百三十一條規定、經濟部八十一年一月六日台商五發字第二二九○三○號函及八十八年四月三十日商字第八二○六二七八號函解釋，該財產須為被告所有，且被告須將財產移轉於設立中公司，亦即完成所謂「現物出資」之繳款程序。至於被告何時履行現物出資義務，依照經濟部（八九）經商字第八九二一六七三四號解釋函所示：「公司發行新股時，如有以公司事業所需之財產為出資者，應依認股書所載之股款繳納日期，履行其現物出資義務。」今本件雖無認股書得以作為被告履行出資義務之期限，但合資協議書第三條第三項明確記載原告於九十二年八月三十一日前以現金認繳股款，被告亦須於同日以前提出作價抵繳標的清冊，因此同理可證，被告用以抵繳股款之財產，當須於九十二年八月三十一日前移轉於設立中公司－榮民生技製藥股份有限公司籌備處，否則即視為違約。然被告不僅未於期限內提出清冊及履行其移轉財產之義務，反而一再要求原告提出現金認繳股款，並要求被告繳交一千零六十萬七千一百八十三元回饋金予退輔會安置基金。原告迫於無奈只得先繳交回饋金，但對於高達二億五千二百萬元之龐大股款，原告唯恐被告遲不履行其給付義務，因此實難於被告未移轉財產之情形下，全數以現金認繳，故始主張同時履行抗辯，要求被告履行移轉財產之義務。詎被告非但不為，反逕行委託律師發函表示解除契約，並沒收原告繳交之保證金及回饋金共二千餘萬元，核其理由不僅於法無據，亦有濫用權利及違反誠信原則之嫌。
二 、被告則以下列各語資為抗辯，並聲明：駁回原告之訴。
（一）、兩造於九十二年七月二十四日簽訂合資協議書，以成立榮民生技公司，並於
合資協議書第三條第三項約定原告應於九十二年八月三十一日前以現金認繳交股款，如逾期未繳，被告得解除協議書，並沒收押標金及已繳之款項。惟原告逾上開期限未予繳納，經兩造協商後，原告提案擬於九十二年九月三十日前繳足股款並加付遲延利息，被告基於民營化時程之考量雖已同意上開提案，惟被告並未放棄或修正逾期得解除協議書之解約權，原告逾九十二年九月三十日仍未繳納股款，致被告不得不依約行使解除權，並於同年十月二日發函通知原告。原告稱其有權行使同時履行抗辯云云，誠無足採。
（二）、本件被告已依兩造合資協議書第三條第三項約定履行，於九十二年八月三十
一日前僅有提出符合驗資需要之作價抵繳標的清冊之義務，並無於上開期日前踐行移轉占有及登記之程序，以履行出資義務，蓋因：⑴依合資協議書第三條第三項約定：「投資人承諾依前列金額於九十二年八月卅一日前以現金認繳股款，惟退輔會股款因係以等值之製藥廠隨同移轉民營之部份資產作價抵繳，故退輔會亦應依前列認股金額，於民國九十二年八月三十一日前，向合資公司提出符合驗資需要之作價抵繳標的清冊：：」可知被告雖係以資產作價抵繳股款，惟被告於九十二年八月三十一日前，僅需提出符合驗資需要之作價抵繳標的清冊，且被告亦確已分別於同年八月十三日及八月二十九日以書面檢送系爭清冊予榮民生技公司籌備處履行合資協議書第三條第三項約定之義務。⑵經濟部六十四年商字第一一○六六號函主要在說明：股東以財產抵繳者，其財產必須為股東所有，然後將所有權移轉公司，該函令並未敘明以資產作價之發起人應於何時履行出資義務。又經濟部七十二年商字第四六七五五號函之要旨為可以法人籌備處名義訂立土地買賣契約，該函令係在闡明公司設立登記完成前，如有需簽訂買賣契約時，得以公司籌備處之名義為之，及如有受領移轉資產之情形時，得將資產登記於籌備處之代表人名下；均未述及被告應於驗資前將擬出資作價之財產移轉占有或移轉登記予籌備處之代表人名下等意旨，原告之主張顯有違誤。⑶又公司法第一百三十一條規定、經濟部八十一年一月六日台商五發字第二二九○三○號函及八十八年四月三十日商字第八二○六二七八號函解釋均無足證明被告是否應於九十二年八月卅一日提出系爭清冊之同時移轉資產予系爭籌備處。且以資產作價抵繳股款時，通常需先辦理驗資，並由會計師進行查核，以評估資產價值是否足以抵繳所認股款金額。此由兩造於九十二年八月二十六日協調會記錄第陸點載明：「五、黃會計師預定於九十二年九月一日起進行查核，請製藥廠配合陪同引導。」即知，本件被告以資產出資之流程係先由被告於九十二年八月卅一日提出系爭清冊後，再由會計師進行查核，確認作價標的及資產評價後，始得辦理資產移轉。依此，原告要求被告應於九十二年八月卅一日前提出系爭清冊之同時辦理資產移轉，顯與資產作價之流程不符，洵屬無據。
（三）、又系爭榮民生技公司籌備處確已收受被告九十二年八月十三日所提出之系爭
清冊，並轉交予系爭籌備處委託辦理驗資之會計師黃富村審查，惟因該會計師認尚有應補正之文件，故系爭籌備處於九十二年八月二十日曾函知被告補正並同時檢附該會計師之函文。惟原告既自認其曾於九十二年八月二十六日與黃富村會計師及被告座談，若黃富村會計師並非籌備處委託辦理驗資之會計師，且系爭籌備處未曾將被告九十二年八月十三日函文轉交予會計師，則會計師如何能取得系爭清冊並通知補正，原告又何以於九十二年八月二十六日邀集該名會計師與會洽談驗資事宜，原告所辯誠有悖於事實。況系爭榮民生技公司籌備處九十二年八月二十日榮製籌字第○九二○○○○○二號函係由系爭籌備處具名發出，細譯該函文內容，其主要係要求被告應補正相關驗資文件，若如原告所言該函文為被告所偽造者，則基於被告維護自身最大利益之合理假設，被告僅需於該偽造函文內假系爭籌備處之名而同意備查系爭清冊即可，被告何需大費周章偽造該等文件而要求應再補正提出相關之驗資文件？原告之指述顯不合理，其未具體舉證即空言否認該函文之真實性，殊不可信。至於被證二號之會議記錄係被告於九十二年八月二十六日協調會後製作之文書，並於九十二年八月二十九日發函系爭籌備處時已檢附該會議記錄，該文書係以被告自身名義製作之會議記錄，並無任何偽造行為，原告未敘明會議記錄有何不實，僅一味指稱作假云云，誠無足採。
（四）、本件兩造間係屬「合資關係」，該合資行為係「共同行為」，顯無對待給付
之關係，原告繳納股款之對價係取得公司股東之身份，該等對待給付之關係顯然存在於原告與系爭籌備處之公司間，而與被告之合資行為無涉。依此，兩造間既非立於互為對待給付之關係，則原告自不得以被告履約與否而主張同時履行抗辯權。原告既不得主張同時履行抗辯權，縱不論被告是否已於九十二年八月卅一日前履行被告出資義務，原告仍不得以之拒絕履行自身之出資義務，被告於原告逾期未繳納股款時，依約解除系爭協議書，誠屬合法，原告所辯顯無理由。況依兩造合資協議書第三條第三項約定，九十二年八月三十一日前原告應依合資協議書第三條第二項認股金額，以現金認繳股款；被告則須提出系爭清冊。被告已於九十二年八月十三日先行提出系爭清冊，嗣經榮民生技公司籌備處於同年月二十日發函通知被告補具文件事宜，被告於同年月二十六日與該公司籌備處就上開函文所述驗資文件補正事宜召開協調會，原告丁○○亦曾出席該協調會。被告並再於九十二年八月二十九日依上開協調會結論檢具相關補正文件予榮民生技公司籌備處，而被告於九十二年八月三十一日僅負有「提出系爭清冊」，而無「移轉資產」之義務，則原告主張同時履行抗辯，拒絕繳交股款，顯無理由。本件原告既不爭執其已逾期未繳納股款，其違約之情即已事證明確，被告依系爭協議書第三條第三項行使解約權自屬合法，該協議書既經解除，原告訴請確認兩造合資關係存在，自無理由。
三、經查，下列各情為兩造所不爭執，且有榮民製藥廠移轉民營第九次公開招標文件、九十二年六月二十四日收據、影本及台灣銀行支票（號碼為BB0000000）影本各乙份、九十二年九月十八日輔五字第○九二○○○一一八七號函、榮民製藥廠移轉民營合資協議書、第一商業銀行存款存根聯、活期存款存摺（帳號 000-00-000000）、九十二年十月二日台北三張犁郵局第一四一四號存證信函、原告於九十二年九月三十日、九十二年十月一日、九十二年十一月七日寄交被告函件等件為證，堪信為真實。
（一）、被告行政院國軍退除役官兵輔導委員會前曾為以「土地析離，其餘資產作價
與人民合資成立民營公司」之方式，公開招標募股以與民間投資人共同成立股份有限公司之事，於九十二年六月二十四日舉行行政院國軍退除役官兵輔導委員會榮民製藥廠移轉民營第九次公開招標程序，原告於該次招標程序中以四億零二百三十二萬壹仟元得標。
（二）、兩造於原告得標後協商確定合資協議書內容，並於九十二年七月二十四日簽訂如原告起訴狀聲證四所示之合資協議書。
（三）、原告三人依系爭合資協議書之約定為榮民製藥廠移轉民營後新成立榮民生技
製藥股份有限公司之發起人，三人認股金額合計二億五千二百萬元（現金出資），認股比例合計占百分之六十，被告之認股金額則為一億六千八百萬元（資產作價），認股比例占百分之四十。兩造並依約成立榮民生技製藥股份有限公司籌備處，由原告丁○○，擔任系爭公司籌備處之主任，榮民製藥廠廠長賴金星擔任籌備處副主任，原告甲○○、乙○○（即邱冠魁）為籌備處委員，由渠等四人於九十二年八月六日共同正式運作籌備處之各項決策。
（四）、兩造各已依系爭合資協議書約定匯入開辦費一百八十萬元及一百二十萬元。
（五）、原告逾九十二年八月三十一日未繳交認股款，經兩造協商後，被告以九十二
年九月十八日輔五字第○九二○○○一一八七號函同意原告可於九十二年九月十九日、九十二年九月三十日前繳足回饋金、股款並加付遲延利息，原告於當日下午二點多收受該函。
（六）、被告於九十二年十月二日以原告未依約繳交認股款為由，寄發存證信函予原告為解除系爭合資契約之意思表示，原告於當日收受。
（七）、原告至九十二年十月二日前未繳交股款及給付該款之遲延利息。
（八）、原告於九十二年九月三十日、九十二年十月一日、九十二年十一月七日各寄
發如起訴狀聲證十四、十五、十七所示之書函予被告，被告於發文當日收受。
五、至原告主張伊無認股款給付遲延情事，被告解除系爭合資於法未合云云，為被告所否認，且以前揭詞情置辯，是本件首應審酌者厥為：原告於本件得否於原告移轉作價出資之財產所有權予籌設中之榮民生技公司前行使同時履行抗辯權拒付認股款，茲論述如下：
（一）按「因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付。但自己有先為給付之義務者，不在此限。」為民法第二百六十四條第一項所明定，而上開規定所謂因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前得拒絕自己之給付，係指雙務契約之當事人就該契約所生互為對價之債務，得為同時履行之抗辯而言，茍非互為對價之債務，則縱由同一契約而生，亦無拒絕自己給付之可言。又依前揭規定但書以觀，同時履行抗辯權之行使，須債務人自己無先為給付之義務，如依契約約定自己有先為給付之義務者，縱他方未為對待給付，亦不得拒絕自己之給付，自不待言。
（二）本件原告主張被告未合法解除契約，無非以⑴、被告之合資股款係以等值之製藥廠隨同移轉民營部分資產作價抵繳，並應於九十二年八月三十一日前提出，被告僅以書面提出不符合驗資需要之擬抵繳財產清冊送公司籌備處，而不踐行移轉占有及移轉登記之程序；⑵原告於九十二年九月八日發函予被告，請求被告確實履行出資義務行使同時履行抗辯權；⑶兩造後來協商之合意，已實質變更原簽訂之合資協議書部分內容等項為據，惟原告上開主張俱無可採，理由如下：
１、按「發起人認足第一次應發行之股份時，應即按股繳足股款並選任董事及監察人。」固為公司法第一百三十一條第一項所明定，惟發起人按所認股份繳交股款之期間，法無明文，而發起人就此非不得合意自訂期限，此觀諸同法第一百四十一條、第一百四十二條「第一次發行股份總數募足時，發起人應即向各認股人催繳股款，以超過票面金額發行股票時，其溢額應與股款同時繳納。」、「認股人延欠前條應繳之股款時，發起人應定一個月以上之期限催告該認股人照繳，並聲明逾期不繳失其權利。發起人已為前項之催告，認股人不照繳者，即失其權利，所認股份另行募集。前項情形，如有損害，仍得向認股人請求賠償。」之規定自明。而查，本件原告於得標後，曾與被告就合資成立民營榮民生技公司中有關榮民生技公司之發起設立程序部分事宜協商，並訂定合資協議書一事，已如前述，而兩造就第一次發行股份總數募足後，發起人繳交股款一事，曾為「投資人（即原告）承諾依前列金額於九十二年八月三十一日前以現金認繳股款，惟退輔會（即被告）股款因係以等值之製藥廠隨同移轉民營之部份資產作價抵繳，故退輔會亦應依前列認股金額，於民國九十二年八月三十一日前向合資公司提出符合驗資需要之作價抵繳標的清冊。：：投資人如未於九十二年八月卅一日前繳納全部之股款及回饋金者，退輔會得解除本協議書，並沒收全部之押標金及已繳之款項。」之約定（系爭合資協議書第三條第三項參照），是被告於九十二年八月三十一日前應以現金認繳股款，至被告於九十二年八月三十一日固有向合資公司提出驗資需要之作價抵繳標清冊外，尚無繳交股款之義務，是原告既有先行給付認繳股款之義務，則被告縱有未辦妥作價抵繳股款之手續，原告亦不得執之拒絕繳付股款。是原告主張被告所認繳之股份係以公司事業所需之財產抵繳，故依公司一百三十一條規定、經濟部台商五發字第二二九○三○號函、商字第八二○六二七八號函解釋，被告須將財產移轉於設立中公司始完成所謂現物出資之繳款程序，伊於被告辦妥所有權移轉登記予設立中公司前得行使同時履行抗辯權，拒絕繳付認股款，自無可採。
２、次查，本件被告辯稱伊已於約定期日前提出擬抵繳財產清冊送公司籌備處一節，業據其提出被告九十二年八月十三日輔捌字第○九二○○○四一四七號函、九十二年八月二十九日0000000000號函等件為證，另參諸原告於九十二年九月八日致函被告時，僅就被告迄未將作價抵繳之等值之「榮民製藥廠隨同移轉民營之部分資產」全部移轉占有予榮民生技公司籌備處及未將中壢市○○段四七九、四八○建號等之十四幢建築物及四部車輛以榮民生技公司籌備處代表人丁○○為權利人，依法辦妥所有權移轉登記手續等事加以爭執，未及其他（該函說明欄第五項參照），是如被告果有未依約提出擬抵股款之標的清冊之事，原告焉有未加爭執之理；此外參酌該函說明欄第五項明載：「貴會：
迄未將作價抵繳之等值之「榮民製藥廠隨同移轉民營之部分資產」全部移轉占有予「榮民生技製藥股份有限公司籌備處」，而其中作價抵繳總值達一億三千餘萬元且涉及須辦理所有權移轉登記之「中壢市○○段四七九、四八○建號等之十四幢建築物」及四部「車輛」，更未以「榮民生技製藥股份有限公司籌備處代表人丁○○」為權利人，依法辦妥「所有權移轉登記」手續。」等語，如被告未依約提出擬作價抵繳股款之標的清冊，則原告焉知被告何資產作價抵繳總值達一億三千餘萬元、又從何得知須辦理所有權移轉登記之建物有如中壢市○○段四七九、四八○建號等十四幢、車輛有四部之事，是被告辯稱伊已於約定期日前提出擬抵繳財產清冊送公司籌備處等語，自足信為真實。況被告於九十二年八月三十一日向合資公司提出驗資需要之作價抵繳標的清冊之義務，雖與原告方人於九十二年八月三十一日以現金繳交認股股款之義務同由系爭合資協議書而生，惟其與原告繳交認股股款債務，非屬對價債務，與同時履行抗辯之要件未合。據此，被告縱有未依期提出作價抵繳標的清冊之事，原告亦無行使同時履行抗辯權，拒絕自己給付之餘地，是原告就此之主張要無可取。
３、至原告主張兩造後來協商之合意，已實質變更原簽訂之合資協議書部分內容云云，原告既未具體主張被告就原系爭協議書第三條第三項有關「原告未依限繳納全部之股款及回饋金，退輔會得解除兩造協議」之約定究變更為何，復未舉證以實其說，是原告上開主張亦嫌乏據。
六、綜上所述，本件原告未依約給付認股股款，從而，被告於九十二年十月二日以原告未依約繳交認股款為由，依合資協議書第三條第三項約定解除系爭合資契約，自無不合，而兩造間之合資協議關係因被告合法行使契約所定之解除權已歸於消滅，從而，原告訴請確認原告與被告間就籌組設立榮民生技製藥股份有限公司之合資關係存在，洵屬無據，應予駁回。
七、本件因事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所為之立證，經核與判決之結果不生影響，無庸逐一論述，併予敘明。
八、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第八十五條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 十二 月 十 日
民事第四庭 法 官 周玫芳右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日之不變期間內，向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 九十三 年 十二 月 十 日
書記官 郭麗琴