臺灣臺北地方法院民事判決 93年度重訴字第1292號原 告 甲○○即反訴被告訴訟代理人 廖學興律師複代理人 李開台律師訴訟代理人 林倖如律師
詹順發律師被 告 乙○○即反訴原告 號十五被 告 己○○
號五樓共 同訴訟代理人 李勝雄律師
廖蕙芳律師上列當事人間請求損害賠償等事件，本院於九十五年六月二十七日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告乙○○應給付原告新台幣陸拾玖萬捌仟零貳拾伍元，被告己○○應給付原告新台幣壹拾貳萬陸仟元，及均自九十五年二月十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告乙○○負擔百分之八、己○○負擔百分之二，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分，於原告以新台幣貳拾參萬貳仟陸佰柒拾伍元為被告乙○○供擔保、以新台幣肆萬貳仟元為被告己○○供擔保後，得假執行。但被告乙○○如以新台幣陸拾玖萬捌仟零貳拾伍元為原告供擔保、被告己○○如以新台幣壹拾貳萬陸仟元為原告供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
反訴原告之反訴及假執行之聲請均駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事實及理由
甲、本訴部分
壹、程序方面訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第7款定有明文。查本件原告起訴主張：「㈠被告乙○○應給付原告新台幣（下同）6,260,176元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。㈡被告乙○○應給付原告1,556,155元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。被告己○○應給付原告466,846元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百5計算之利息。㈢被告乙○○應將如附表所示膀胱鏡等醫療設備返還原告，如返還不能，應給付原告474,951元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。㈣被告己○○應給付原告126,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息」，嗣於95年2月10日及95年5月9日變更、追加為：㈠被告乙○○、己○○應連帶給付原告6,260,176元，及自95年2月15日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。㈡被告乙○○應給付原告1,603,677元，及自95年2月15日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。被告己○○應給付原告466,846元，及自95年2月15日起至清償日止，按年息百5計算之利息。㈢被告乙○○應給付原告698,025元，及自95年2月15日起至清償日止，按年息百5計算之利息。㈣被告被告己○○應給付原告126,000 元，及自95年2月15日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息」，核其訴之變更追加，與上開規定相符，應予准許。
貳、實體方面
一、原告主張：㈠爰位於台北縣汐止市○○○路○○○○○○○號之「濟仁醫院」為
被告乙○○、己○○及原告甲○○三人共同合夥經營，86年8月27日三人簽立協議書（下稱系爭租賃協議書），將上開醫院之「管理權」、「經營權」及「現有醫療相關設備」（下稱系爭租賃物）出租予原告，並改名為「佑平醫院」（下稱系爭醫院），89年10月30日及11月1日象神颱風來襲，佑平醫院屋頂、鋼樑、院內醫療設備受損無法為原來約定之使用（見原證3至5），其中房屋有廢水處理槽、消防警報系統、緊急出水系統、分離式冷氣機、中央冷凍間隔板、一二樓輕鋼架、屋頂鏽損嚴重漏水、地板淹水、地面下陷等損害，醫療設備有X光機、CBC自動儀、骨密度測定儀、婦產科內診台、藥局婦產科及檢驗科冰箱受有損壞（均見原證6），三人即於90年8月7日訂定協議書（見原證4，下稱系爭修繕協議書）推由乙○○負責修復，並同意自89年11月1日起至醫院相關設備修復為止減少租金，因此被告二人依民法第423條、第429條規定自應共同負出租人修繕之責，而被告乙○○另依修繕協議書須負修繕之責。然佑平醫院秘書已於90年
8 月14日將應修理之醫療器材交付乙○○，乙○○均未修復，致被告無法繼續經營醫院，91年3月25日，三人再次見面會商，並經原告多次發函催告，然乙○○仍未理會，系爭租賃物因被告二人未盡修繕之責，導致醫院許多業務無法運作並使病患流失，而系爭醫院88年度收入總額為49,277,620元，89年11月遭水災毀損後，8 9年度收入減為37,978,834元，90年度收入更減為19,19 9,30 7元，足見被告二人因未善盡修繕義務，致原告90年度收入減少18,780,527元（37,978,834-19,199,307=18,780,5 27），而本件係於90年8月7日協議由乙○○修繕，則90年9月至12月共4個月，爰依民法第231條規定，向被告二人請求賠償6,260, 176元（18,780,527×4/12 =6,260,176）。
㈡原告曾於91年3月26日催告被告二人應為租賃物之修繕，否
則即終止租約，被告二人仍未理會，原告又於91年4月12日發函通知將於91年5月1日凌晨零時起終止86年8月所訂定之租賃契約，因被告未理會，則系爭租賃契約已於91年5 月1日凌晨終止，原告及被告三人間權利義務關係自斯時即應以合夥關係處理，自91年5月1日起至91年12月止，原告已支付合夥醫院院旨及宿舍租金共2,064,000元，及佑平醫院院長王祚年報酬共1,048, 311元，而原告佔合夥百分之35，被告乙○○占百分之50、己○○占百分之15，故原告得依民法第678條第1項及系爭協議書第17條規定，共得向乙○○請求1,603,677元、向己○○請求466,846元之合夥事務費用支出。
㈢如附表所示之膀胱鏡等醫療設備係原告於88年間出資購買，
詎92年11月13日被告乙○○未經原告同意擅自取走上開醫療物品，現今已有部分遺失、毀損致全部不能使用，被告自應負金錢之損害賠償責任。依原證2協議書第19條約定，按每年10 %折舊率，而膀胱鏡購買價格為723,500元，經折舊92年7月價值47,951元，MRO-724A輸尿管鏡折舊至92年7月為223,074元，共計698,025元。
㈣依兩造90年8月7日簽訂之協議書，被告己○○同意自89年11
月月起至醫院儀器修復時止之月份，每月原告給付被告己○○99,000元，而原告早已預先開立面額180,000元之支票予己○○，然被告竟仍按月兌現未退還溢領款項，總計己○○共溢領126,000元，爰依協議書及不當得利法律關係，請求將上開溢領金額返還原告。
㈤並聲明：⑴被告乙○○、己○○應連帶給付原告6,260,176
元，及自95年2月15日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。⑵被告乙○○應給付原告1,603,677元，及自95年2月15日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。被告己○○應給付原告466,846元，及自95年2月15日起至清償日止，按年息百5計算之利息。⑶被告乙○○應給付原告698,025元，及自95年2月15日起至清償日止，按年息百5計算之利息。
⑷被告被告己○○應給付原告126,000元，及自95年2月15日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。⑸願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則均辯以：㈠原告主張被告未盡修繕之責致其受有收入損失並無理由
⑴系爭醫院係由原、被告三人共同出租予原告，被告乙○○
並非系爭協議書之當事人，自不負民法第429條、第430條之修繕義務，原告向被告乙○○請求賠償並無理由，且系爭協議書所示之租賃標的為管理權、經營權及現有醫療相關設備，並不包含房舍，然原告所提之損失主要為房舍之損害，此並非在出租範圍內。
⑵原告不得主張減少收入之損失：
①颱風剛發生、受損最嚴重的時候，原告已主張扣減租金
以彌補損失（見被證5），而被告等在颱風過即90年2月前亦花費74萬餘元將系爭醫院之損害修復完畢（見被證11），原告亦發函承認受損醫療設備大部分已更新（見被證5），雖仍有X光儀器無法使用，然此部份則以每月扣減5萬元租金解決，因此原告主張被告未負修繕義務致醫院受有巨額損失等語並不足採。
②由被證5，原告於90年6月7日之律師函可知，倘若 (假設
語氣，被告否認之)被告仍有醫療器材尚未修復，其對原告所造成的損失，也僅是每月5萬元，此由其於被證5號律師函主張按月扣減5萬元，即足明知。故原告於第一項聲明主張收入減少六百餘萬元云云，顯不足採。
③系爭租賃協議書租賃標的為「管理權」、「經營權」、
及現有醫療相關設備，並不包括房舍，而原告主張原證6附件一、二項目受損，其大部分都是房舍的部分，不應由被告負責。
④系爭修繕協議書第3條僅約定原告應於90年8月14日將受
損之醫院儀器設備交由乙○○負責修復，對於應修復完畢之期限，則未規定，足見此約定屬於「給付無確定期限」，依民法第229條第2項前段規定，應自受催告時起，負遲延責任。經查原告已自承其於91年3月26日之存證信函始為催告，所以倘若 (假設語氣，被告否認之)被告有應負修繕之義務者，亦應自91年3月26日起才負遲延責任，但原告聲明第一項卻請求被告應賠償其於90年9、10、11、12等四月份之收入減少，顯不合法。
⑤被告乙○○多次寄發存證信函給原告表示修繕之意（見
被證1、2），原告為貪圖部分租金之減免，而拒絕修復，並非被告乙○○不願修復。
⑥依系爭修繕協議書所示，在醫院設備修復前，依約定原
告亦僅能減少部分租金 (被告乙○○部分每月減少三萬元，被告己○○部分每月減少九千元)，今原告依約主張損害賠償，亦無依據。且90年8月7日訂定系爭修繕協議書時，原告已同意溯及自89年11月颱風過後以減少租金之給付，補償其之損失，並未主張其有其他收入減少之情事，足見其收入減少云云，顯不可採。
⑦依系爭修繕協議書第3條文義自是原告應將受損的儀器設
備交予乙○○修復，惟於90年8月14日醫院張秘書固有交付明細予乙○○，但該書面明細並不是醫院受損儀器設備之實物，顯見是原告未依約交付儀器設備；且被告雖有明細，但實際上儀器設備是否受損及受損情況如何，均須以儀器設備之實物為憑，而乙○○事後因不能檢視該等儀器，故被告否認原證6附件1、附件2之所有設備為乙○○應負責修復。退步言之，倘若 (假設語氣，被告否認之)醫院仍有設備須修繕者，依民法第430條規定可知，本條為法定選擇之債，只要債權人選擇後即變為特定之債，系爭修繕協議書已知原告選擇在租金中扣除，原告再為主張終止租約，即屬不合法。
⑧被告否認原告主張之營業損失，與設備未修復間有因果
關係存在，且倘若醫院真有未修復之儀器，致醫院年收入減少近二千萬元者，則原告竟不先花費區區幾十萬元之修復費用，再向被告請求分擔，而任其造成如此鉅大之損失後，再對乙○○提出終止租約及損害賠償請求權，其行使權利明顯違反誠信原則，依法自不得主張至灼。
⑨原告給付租金給被告己○○的方式，係在12 月份時一併
交付次年整年度12張支票之租金，故在原告主張89年10月底象神颱風過後之12月時，原告仍依約交付己○○90年整年度之12張支票，用以給付租金，俟因雙方在90年8月7日之協議書，同意溯及自89年11月起減少原告租金之給付，則原告在89年底，並未主張其醫院因風災受損，而仍依約交付己○○90年度之全年租金，顯見原告俟後再主張其因被告未盡修繕義務而受有損失云云，實不可採信。
⑩再者，原告主張因被告乙○○不負出租人修繕義務，故
依民法第231條第1項、第260條及第263條之規定，請求損害賠償云云，但該等規定為債總之規定，而本件租賃契約之糾紛，民法債編各論第430條有特別規定者，第430條應優先債編總論規定之適用，依民法第430條規定，出租人不負修繕義務時，承租人得選擇：1、終止租約，2、自行修繕而請求出租人償還其費用，及3、於租金中扣除之，等三種權利，並無原告可另為請求損害賠償之規定。
⑶被告等將醫院出租予原告後，即未曾過目系爭醫院之帳冊
，系爭醫院之經費應存入何處，應支付何方，均是原告獨自決定，被告等無從知悉，故其起訴稱其因此受有六百餘萬元之損失云云，被告否認之。且由90年8月7日協議書約定，追溯自89年11月起每月減少被告乙○○3萬元，己○○9千元的租金，補償原告的損失，總計原告當時認定其每月損失僅有6萬元 (即連同原告本身合夥的部分計算)，但是由原告起訴請求90年度9月到12月三個月損失卻高達六百餘萬元，平均每月二百多萬元，顯見原告的請求與事實不符而不可採，醫院之損失與未修復之間應無因果關係。。
㈡原告主張兩造租賃契約於91年5月1日終止，被告否認之
⑴本件醫療設備係因原告貪圖減免租金而未能修復，非因被
告拒絕修復，且系爭修繕協議書已將民法第430條承租人之請求權特定成減少租金之給付，故原告不得主張終止租約。況系爭修繕協議書第7條約定：「若甲 (乙○○)、乙(甲○○)、丙 (己○○)任何一方有違反本協議書任何一項，應給付相當於應給付金額之違約金予其他二方。」亦即協議書之當事人若有違反協議書之情形時，僅負有給付違約金之義務，並無中止租約之權，故縱使被告有未盡出租人之修繕義務者，原告僅能請求給付違約金，而不能主張中止租約，由此可見，原告主張中止租約云云，顯不合法。
⑵又兩造契約根本未合法終止，被告等尚就前開契約分別向
原告訴求給付從91年2月至12月之租金，就此原告尚給付被告乙○○290萬，此有臺灣士林地方法院92重訴字第239號和解筆錄可茲證明 (被證3號)；且原告承租的佑平醫院一直持續經營至91年12月份時，始正式停止營業，由此可證原告在91年5月1日以後仍承租該醫院營業，一直到原定租賃期間屆滿之91年12月31日之前 (詳原證2)，始停止營業，則系爭租約確無提前終止之事實甚明。
⑶至原告稱雖其醫院營業至91年12月份，但其自91年5月1日
起至同年12月份之營業係以合夥人地位經營醫院，然原告佔有醫院至租賃期滿後之92年11月6日始歸還，有反證1號之會議紀錄可證，由原告營業至系爭租約屆滿之91年12月份，自92年1月起即未營業，亦即自系爭租約屆滿後，原告即未經營醫院，可知：原告確是以承租人地位經營醫院，否則自系爭租約屆滿後，原告大可以合夥人地位繼續經營醫院，故由此點即足明證系爭租約並無提前終止。
㈢原告不得請求91年5月1日至91年12月止之佑平醫院租金與院
長王祚年之報酬：系爭租賃契約既未提前終止，本項請求之費用，自與被告二人無涉；且原告聘請王祚年擔任院長乙事，從未徵詢被告二人，故被告二人從來不知道原告與王祚年間之報酬情事，被告爰而否認該筆支出。
㈣膀胱鏡部分：
⑴被告乙○○否認取走原告所有之膀胱鏡，原告應舉證。又
原告承租之醫療設備中，原本即有ACMI的膀胱鏡一套 (被證9、被證10)，則原告若僅能確認膀胱鏡是否為ACMI儀器，仍無法證明該膀胱鏡為其所有。雖兩造於94年8月12日會同查看，但原告自行攜帶廣碩股份有限公司業務部主任丙○○，其於原告提出之購買明細上自行填上發票號碼及金額，而主張原告持有之儀器是佑平醫院於88年7月份購買之膀胱鏡部分等 (被證12)，但由原告94年5月11日之陳明狀所述：該醫療器材，係原告向聯合骨科器材公司所購買，不是向廣碩公司購買，且丙○○亦非當初買賣之承辦人，其之認定，顯不足採。
⑵被告乙○○所取走之膀胱鏡，係合夥財產所有之膀胱鏡，
並無侵權可言，縱認被告乙○○誤拿走原告所有之膀胱鏡，然原告並未返回合夥財產之膀胱鏡，爰此主張抵銷。
㈤被告己○○溢領部分：
⑴因原告未支付被告己○○91年1月至12月之租金合計一百零
八萬九千元正，經被告己○○起訴請求後，原告方與被告己○○以九十萬元和解在案，此有臺灣士林地方法院93年度訴字第32號和解筆錄可茲證明 (被證4號)，而原告所提之十二萬六千元云云，在該案中早已抵銷。
⑵又原告對己○○給付租金方式，係預先開立票據，故依原
證4之90年8月7日協議書第1條記載：「乙方 (甲○○)同意自89年11月起至醫院儀器設備修復時止之月份，……每月十五日給付丙方 (己○○)9 萬9千元 (即自每月10萬8千元減少9千元)。」，己○○在原證4協議書訂立時，已溢領9萬元 (即自89年11月至90年8月共十個月，每月9千元)，故己○○原即依約定簽發九萬元支票乙張，交給原告經營醫院之會計陳麗玉，俟經陳麗玉退還，並轉告原告意思稱：原告不收己○○此筆款項，且繼續依原開出支票之金額支付至90年12月底止之租金，足見原告已放棄對被告是項請求權至灼。
⑶更何況，原告因參選立委急需用錢，致電被告己○○，被
告即於次日交付原告同學蔡江壬20萬元轉交原告救急，被告乃因原告已放棄此項請求權，故始以捐贈之名給付原告20萬元，爰依此主張抵銷。
㈥並均聲明：⑴原告之訴駁回。⑵如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、不爭執事項：㈠「濟仁醫院」原為兩造共同合夥經營，86年8月27日兩造簽
立系爭租賃協議書，將上開醫院之「管理權」、「經營權」及「現有醫療相關設備」出租予原告，並改名為「佑平醫院」。
㈡因象神颱風造成系爭租賃物受損，因此兩造於90年8月7日訂
定系爭修繕協議書，原告同意自89年11月起至醫院儀器設備修復時止之月份，每月給付予被告乙○○之房租減少三萬元，給付予被告己○○之房租每月減少九千元，並自修復完成之次月起回復原有租金給付；並約定醫院儀器設備因水災引起之損害，原告於90年8月14日交由被告乙○○修復，全部修復費用依比例分擔，而89 年11月起至90年8月止共10個月，依上開減少後之租金，扣除原告對儀器設備因水災發生損害已支付之費用，按比例同意於90年8月31日給付予被告。
㈢原告於91年3月26日發函被告二人，限被告乙○○應於收到
存證信函後10日內修復完畢，否則即終止租約。又於91年4月12日以被告乙○○未履行修繕義務為由，發函被告二人通知將於91年5月1日凌晨零時起終止系爭租賃契約。
㈣91年5月1日之後仍由原告經營系爭醫院至91年12月底止。
四、本件經依民事訴訟法第270條之1第1項第3款規定整理並協議兩造簡化爭點，兩造同意就本院95年5月9日準備程序中兩造協議簡化爭點為主張及辯論：㈠原告主張因被告二人未盡修繕義務致其受有90年度收入損失6,260,176元，有無理由？㈡原證二之租賃契約是否已於91年5月1日終止？㈢91年5月1日至91年12月止之佑平醫院租金與院長王祚年之報酬，是否為合夥財產支出之費用而得請求償還？㈣附表所示之醫療設備是否為原告所購買而為原告所有？被告乙○○是否有取走上開設備？㈤被告己○○所溢領之126,000元，是否已在台灣士林地方法院93年度訴字第32號達成和解而有既判力？若無，被告得否以捐贈之名所給予原告之20萬元主張抵銷？茲將本院之判斷分述如下：
㈠原告主張因被告二人未盡修繕義務致其受有90年度收入損失
6,260,176元，並無理由⑴按出租人除應以合於所約定使用、收益之租賃物交付承租
人外，並應於租賃關係存續中保持其合於約定使用、收益之狀態，此觀民法第四百二十三條規定自明。此項出租人之租賃物保持義務與承租人之給付租金義務，具有對價關係，是如出租人未於租賃關係存續中保持其合於約定使用、收益之狀態，承租人非不得行使同時履行抗辯權而拒絕租金之給付，又承租人如因此受有損害，亦非不得以出租人債務不履行而請求損害賠償，最高法院86年度台上字第1675號判決可資參照。是以兩造訂定之系爭修繕契約雖約定於系爭租賃物修復時止，每月減少租金之給付，然若原告因被告未修繕而受有損害，仍得請求損害賠償。而本件系爭租賃物之出租人為合夥兩造，承租人為原告，系爭租賃物有修繕必要時，依系爭修繕協議書所示，乃推由被告乙○○代表合夥出面修繕，是以被告乙○○若未盡修繕義務致原告受有損害，兩造之合夥即應負損害賠償責任。
⑵依系爭租賃協議書第3條規定：「租賃金額：醫院現有院舍
，房租以每月新台幣三十萬元計算，另醫院「管理權」、「經營權」及「醫療相關設施使用權」，每月租金八萬元，合計每月租賃金額新台幣一百一十萬元」，第5條規定：
「租賃期間，醫院原承租之房屋租金，由甲、乙、丙三方共同所得租賃金額先行支付，餘額再按甲、乙、丙三方持股比例分配。且原房舍租賃期滿甲、乙、丙三方應共同負責與原房東簽定續約事宜」，足見原合夥所出租予原告之租賃物範圍，除「管理權」、「經營權」及「醫療相關設施使用權」外，尚包括醫療院舍。
⑶然原告於90年6月7日委請浩宇法律事務所函示：「惟因89
年11月1日之『象神』颱風夾帶豪雨，造成汐止水災，醫院房舍及所有檢查之醫療設備均遭淹水，上開醫療設備並因之受損而無法使用，致89年11、12月份醫院幾近無法營運，損失慘重，而此損失應由吾等三人共同分擔，故89年11、12月份應付與乙○○先生之租金予以扣減抵貳拾萬元；另90年1月間起雖大部分受損之醫療設備已更新，但未新購顯影X光儀器，舊有之顯影X光儀器仍無法使用，醫院收入仍受相當影響，因而每月應付與乙○○先生之租金予以扣減伍萬元。」 (見被證5號)，原告於颱風過後8個月之90年6月間既已自承因本件象神颱風所導致受損之設備多已更新、僅剩X光儀器無法使用，則附件一、二之損害是否為象神颱風造成而屬於被告應修繕之部分，顯非無疑。
⑷又按損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實
，並二者之間，有相當因果關係為成立要件，故原告所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在（最高法院48年臺上字第481號判例參照）。原告主張其因被告未盡修繕義務致其90年度收入較89年度收入減少18,780,527元，然醫院營業收入減少原因眾多，縱原告主張其受有附件一、二之損害屬實，然其並未舉證證明該損害與被告未修繕有何因果關係，且觀之系爭醫院88年度收入為49,277,620元，89年度收入為37,978,834元，89年度較88年度減少11,298,786元，然象神颱風發生時間為89年10月30日及11月1日，則89年間系爭醫院因象神颱風影響營運之時間僅有二個月，豈可能使系爭醫院之收入短少高達11,298,786元？足見系爭醫院收入短少另有其他原因存在。原告既未舉證證明自86年9月1日承租系爭租賃物起至象神颱風發生止收入均未短少，亦未舉證證明其收入短少與被告未盡修繕義務有相當因果關係，則其僅以88年度收入較89年度短少而認被告應負損害賠償責任，並無理由。
㈡系爭租賃契約未於91年5月1日終止
⑴按租賃關係存續中，租賃物如有修繕之必要，應由出租人
負擔者，承租人得定相當期限，催告出租人修繕，如出租人於其期限內不為修繕者，承租人得終止契約或自行修繕而請求出租人償還其費用或於租金中扣除之，民法第430條定有明文，由上述規定可知，必承租人定相當期限催告負擔修繕義務之出租人修繕，而出租人於其期限內不為修繕者，承租人始得終止契約，更須承租人為終止契約之意思表示，其租賃關係始歸消滅。又按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起負遲延責任，契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限，催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約，民法第229條第2項前段、第254條分別定有明文；苟債權人催告雖定有期限而不相當時，惟若自催告後經過相當期間，債務人仍不履行者，則基於誠實信用原則，應認亦已發生該條所定契約解除權，最高法院90年台上字第1231號判例意旨足供參照。
⑵查本件原告於90年8月14日將附件一所示明細表交由被告乙
○○（見原證5），然原告並未舉證證明附件一所示之醫療設備實品究竟何時交給被告乙○○，自難僅以明細表之交付而認被告乙○○自90年8月14日即得開始修繕上開物品。
又縱認附件一所示項目已於90年8月間交給乙○○修繕，然附件二所示之項目係於91年3月25日始傳真通知被告乙○○，並於同年月26日發函限被告乙○○於10日內修繕完畢（見原證6），於同年4月12日發函表示自91年5月1日起終止租約（見原證7），惟附件二包括「X光機修理或改裝」、「CBC自動儀損壞應重新購置」、「303病房地板面嚴重漏水」、「污水設備應全部大修更換及淤泥無法處理」、「
一、二樓經鋼架嚴重損壞應從新修補洗衣間、檢驗室、藥局及注射鐵皮屋頂銹損嚴重漏水」、「一樓地板二次淹水破損不堪換新為宜」、「洗衣機、脫水機應宜大修及地面嚴重下陷」、「中央冷凍間隔板等更新」、「中央冷氣保溫設備尚須再次患新，以免漏水」等，除第一項「X光機修理或改裝」與附件一相同外，其餘九項均為91年3月25 日新增，至91年5月1日終止租賃契約時僅一個月餘，顯難修復完成，難謂原告自催告後已經過相當之時間，是其終止租約顯不合法。
⑶再者，原告於91年5月1日後仍繼續經營系爭醫院至同年12
月底止等情，為原告所不爭執，原告雖辯稱其係基於合夥利益考量以合夥人身分經營醫院云云，然其所辯若屬實，何以原租賃期限到期後原告不再以合夥人地位繼續經營醫院？且若原告認其於91年5月1日起已非承租人，自應向被告為返還租賃物之意思表示，並依系爭租賃協議書第19條規定向出租人主張承租期間醫療設備之買回事宜，惟原告均未為上開表示，亦未經兩造選任為合夥執行人，即繼續以原承租之方式經營系爭醫院，直至被告乙○○於91年12月19日以存證信函表示租約於同年12月31日到期、通知原告返還房屋並清點院址財產後（見原證19），原告始於92年1月3日、6日、21日發函通知被告出面處理合夥事宜（見原證22），此均足顯示系爭租賃契約並未於91年5月1日終止。
㈢原告不得向合夥請求91年5月1日至91年12月止之佑平醫院租
金與院長王祚年之報酬如前所述，系爭租賃契約於91年5月1日既未終止，則上開費用應由承租人即原告自行負擔，不得向合夥請求。
㈣附表所示之醫療設備是否為原告所購買而為原告所有？被告
乙○○是否有取走上開設備？⑴原告乙○○雖否認其取走被告所有之膀胱鏡云云，然原告
並不否認至系爭醫院取走一套不完整的膀胱鏡（見本院卷一第179頁），且陳稱：當時醫院結束時股東授權其處理醫院的財產，其承認拿走一些醫院的東西，但其有保管醫院財產的權利，所以不需要得到原告同意等語（見原證24），故現置於被告乙○○處之膀胱鏡係被告乙○○自系爭醫院取走應堪認定。
⑵經本院命兩造至現場會勘系爭膀胱鏡後，證人丁○○證稱
：其到系爭醫院任職時建議購買新的膀胱鏡，買回來以後均由其使用，因此知道膀胱鏡的形狀，到律師事務所清點時，若有看到就打勾，有買但沒看到就打叉，寫「舊」表示是醫院之前所購買的，91年離開醫院時膀胱鏡都還沒有壞掉等語（見本院卷二第199頁至第201頁），證人丙○○證稱：原告所買的膀胱鏡係由其前代理商所代理，其至現場清點時有核對過，與原告所購買之膀胱鏡發票上（見原證13）所載之項目相同等語（見本院卷第201頁），足見被告乙○○所取走之膀胱鏡為原告所有無誤。雖兩造並不否認合夥財產原有一套膀胱鏡等語，然依出租時之財產清冊被告出租之膀胱鏡廠牌為CI RCONACM，體內震波碎石機為
CI RCONACM AEH-3（見原證41），顯與原告所購買之型號為「ACMI Scopy」不同，故被告乙○○辯稱所取走者為合夥膀胱鏡云云，並不足採。
⑶又證人戊○○證稱：11月6日第二次到現場清點時，兩造都
有到場，協議若是原告自己購買的物品就不列入清單，屬於合夥財產有價值的才列入清單，這樣比較單純，清點到二樓的時候左邊有個鐵櫃，兩造說是膀胱鏡，且有一套是原告自己購買的，另一套有修過是兩造合夥所購買，因為這兩套要怎麼清點實在很難，所以兩造同意櫃子裡的膀胱鏡都要給原告，合夥那一套他們也不要了，所以就沒列入清單，因為小車沒辦法載所以沒有當場運走等語（見本院卷第197頁背面至198頁），被告乙○○既知膀胱鏡有一套屬於原告所有，則其取走即有過失可言，又系爭膀胱鏡器材遭原告取走後目視鏡、17Fr套管、21Fr套管、可調整式工作管徑、工作器、25.6Fr可旋轉式切除外管組遺失（見原證26編號1、2、6、7、8、14），並有膀胱取樣夾、輸尿管鏡損壞（見原證26編號11、21），為兩造所不爭執（見原證26兩造簽名確認），則系爭膀胱鏡整組已無法使用，被告乙○○自應負金錢損害賠償責任。而系爭膀胱鏡88年7月購入時為723,500元，MRO-724A輸尿管鏡為340,000元（見原證13、28），依兩造約定之每年折舊率10%計算（見系爭租賃協議書第19條），則算至92年7月時，系爭膀胱鏡的殘值為47,951元（第一年殘值為651,510元：723,500－（723,500×10%）＝651,510，第二年殘值為586,359元：
651,510－（651,510×10%）＝586,359，第三年殘值為527,723：586,359－（586,359×10%）＝527,723，第四年殘值為474,951：527,723－（527,723×10%）＝474,951）；系爭輸尿管之殘值為223,074元（第一年殘值為306,000元：340,000－（340,000×10%）＝306,000，第二年殘值為275,400元：306,000－（306,000×10%）＝275,400，第三年殘值為247,860：275,400－（275,400×10%）＝247,860，第四年殘值為223,074：247,860－（247,860×10%）＝223,074），故原告請求被告乙○○賠償共698,025元（474,951＋223,074＝698,025）為有理由，應予准許。
⑷至被告雖主張以合夥財產所有之膀胱鏡抵銷云云，然證人
戊○○證稱：兩造於清點時已協議合夥膀胱鏡所有權歸原告所有已如前述，故被告主張抵銷並無理由，應予駁回。㈤被告己○○應返還所溢領之126,000元
⑴原告於簽立系爭租賃協議書時，已按月開立180,000元支票
予被告己○○至90年12月15日止，並均已兌現，惟依系爭修繕協議書所示，自89年11月起至醫院儀器修復時止，應減付被告己○○9,000元，是以被告己○○共溢領126,000元應堪認定。
⑵被告己○○雖於92年9月間另案起訴請求原告給付91年1月
至同年12月31日之租金、每月99,000元共1,188,000元，經兩造以900,000元達成和解（見台灣士林地方法院92年度湖調字第125號卷、93年度訴字第32號卷），然該案請求之租金為91年1月至同年12月，與本件請求時間為89年11月至90年12月不同，訴訟標的並非同一，且該案中原告並未以本件被告己○○所溢領之126,000元主張抵銷，和解筆錄亦僅記載「一、被告願給付原告新台幣（下同）九十萬元。二、被告同意原告領回本院九十二年裁全字第一六六六號假扣押案件所提供之擔保金三十六萬元。三、原告其於請求拋棄。四、訴訟費用各自負擔。」（見台灣士林地方法院
93 年度訴字第32號卷第49頁），故被告抗辯原告此部份請求為前案既判力所及云云，並不足採。
⑶被告又辯稱其曾簽發九萬元支票予原告會計陳麗玉、陳麗
玉稱原告不收此筆款項云云，然被告對此並未舉證以實其說，難認原告有拋棄此請求權之意思。又被告於原告競選立委時所捐贈之20萬元既係基於贈與之單方面意思表示，則原告對被告並無20萬元之債務存在，被告依民法第334條主張抵銷顯屬無據。
五、綜上所述，原告依據侵權行為及系爭租賃協議書、修繕協議書之規定，請求被告乙○○給付698,025元，請求被告己○○給付126,000元，並均自95年2月15日起至清償日止按年息百分之5計算利息，為有理由，自應准許，逾此部分之請求無理由，應予駁回。
六、兩造陳明願供擔保以代釋明，請為宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分與規定相符，爰分別酌定相當之擔保金額予以宣告，原告敗訴部分其假執行之聲請失所依附，應併予駁回。
乙、反訴部分
一、反訴原告主張：㈠緣乙○○、甲○○、己○○三人於90年2月18日合夥經營濟
仁醫院（後改名為佑平醫院），該合夥關係於92年11月3日解散，並選任乙○○為清算人，本件清算人自得依法索取合夥債權。又86年8月27日三人合夥將上開醫院租賃給反訴被告甲○○，租賃期間至91年12月31日止，反訴被告於租賃期滿時，未依約將醫院返還予三人合夥，且於92 年1月22日片面對外宣佈停止醫院之看診，將病患轉到其自行開設之醫院，致三人合夥所開之醫院處於停業休診之狀態，遲至92年11月6日反訴被告才將停業多時、設備均滅失損壞之醫院歸還予合夥三人。
㈡92年1月1日起至92年11月6日止，反訴被告無法律上原因占
有合夥事業經營管理共11個月之久，使三人合夥喪失可出租之利益達12,100,000元，爰依民法第179條規定請求反訴被告返還。
㈢因該醫院返還時已無法再行開業經營，而生一千萬元之損害，爰依民法第226條第1項規定請求反訴被告償還。
㈣並聲明：⑴反訴被告應給付反訴原告乙○○22,100,000元，
並自本書狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。⑵反訴原告願以新台幣或同等值銀行可轉讓定期存單供擔保，請准宣告假執行。
二、反訴被告辯稱：㈠反訴被告於91年5月終止租約時，即已表示將系爭歸還，惟
反訴原告並未來點收，且反訴被告自92年1月3日起多次以存證信函催告反訴原告前來點交系爭租賃物，係反訴原告拒絕出面點交，故反訴被告自無賠償責任。
㈡反訴原告未說明喪失可出租之利益計算標準為何，且系爭租
賃物即「現有醫療相關設備」，早因年代過久加上反訴原告違約拒不修復，亦均已破損殆盡，反訴原告如何出租予他人？反訴原告並未舉證證明其損害。
㈢醫院未保持合於使用收益狀態，完全可歸責於反訴原告未盡
修繕義務及點交所致，反訴被告應負百分之百與有過失責任。且佑平醫院投資金額固為1千萬，然乙○○經營管理時已有13年之久，有折舊耗損。況兩次颱風淹水，該殘餘價值已點交後交給乙○○負責，所以並無受有投資金額一千萬之損失。
㈣並聲明：⑴反訴原告之訴駁回。⑵如受不利判決願供擔保請准宣告免為假執行。
三、本件經依民事訴訟法第270條之1第1項第3款規定整理並協議兩造簡化爭點，兩造同意就本院95年5月9日準備程序中兩造協議簡化爭點為主張及辯論：㈠租約結束後，反訴被告是否經反訴原告通知後，拒絕點交而應負遲延責任？㈡反訴被告是否遲至92年11月6日始返還系爭醫院，致反訴原告受有12,100,000元之租金損害？㈢反訴被告返還醫院時，該醫院設備是否已毀損滅失致無法開業而致反訴原告受有一千萬元之損害？茲就本院之判斷分述如下：
㈠反訴原告雖主張反訴被告拒絕點交返還租賃物云云，然反訴
原告並未舉證以實其說，又原房東雖對兩造起訴請求返還租賃物及給付租金（見原證25），惟系爭租賃物本由合夥向原房東所承租，再由兩造合夥轉租予反訴被告，故上開訴訟僅能證明兩造合夥未返還房屋，無法證明承租人即反訴被告未將租賃物點交給反訴原告。再者，反訴被告於反訴原告發函表示租約於91年12月底終止後，於93年1月3日發函稱：「前開醫院既係合夥經營，自需三人共同決定始與法律規定相符。為此特函請台端等儘速至前開醫院會商，共同決定合夥相關事宜」（見原證20），於92年1月21日發函稱：「本人分別於91年3月26日、91年4月12日、92年1月3日、1月6日數度函知，請台端等儘速至醫院會商共同決定合夥相關事宜，而願相關設施，醫院設備及器材、藥品、表報、醫院員工薪資名冊、病患病歷資料、健保申報資料、會計帳冊、醫院應收、應付款、收支明細等皆存於醫院，且均屬合夥相關事項範圍，本人早已準備妥當，並以前述存證信函函知台端等儘速前來處理，台端於收函後未至院清點竟反來函稱要本人告知點交日期云云，實有未合。」（見原證22），並於92年2月7日再次發函意旨同上，足見反訴被告並無拒絕點交之情事。㈡兩造雖於92年11月6日始完成系爭租賃物之點交，然既非因
反訴被告遲延給付所致已如前述，則反訴原告請求92年1月至同年11月相當於租金之損害賠償即無理由。
㈢反訴原告並未舉證證明系爭醫院於返還時已處於設備均滅失
毀壞完全無法營運之情況，亦未舉證證明該損害與反訴被告有關，且縱使設備無法使用，亦有殘值，況本件合夥於80年成立至反訴被告91年12月底租賃期滿止，已營運11年之久，醫院設備亦有折舊，反訴原告主張以投資金額計算其所受損害，顯無理由。
四、從而，反訴原告依民法第179條、第226條規定，請求反訴被告給付反訴原告乙○○22,100,000元，及自反訴狀繕本送達反訴被告之日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，應予駁回。反訴原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所依附，應併予駁回。
丙、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘之陳述及所提其他證據，經本院斟酌後，認為均於判決之結果無影響，亦與本案之爭點無涉，自無庸逐一論述，併此敘明。
丁、據上論結，本件原告之訴一部有理由、一部無理由，反訴原告之反訴無理由，依民事訴訟法第78條、第79條、第390條第2項、第392條第2項規定，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 7 月 28 日
民事第五庭 法 官 蔡如琪以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 95 年 7 月 28 日
書記官 劉寶鈴