臺灣臺北地方法院民事判決 93年度重訴字第1376號原 告 世豐電力股份有限公司即反訴被告法定代理人 甲○○訴訟代理人 古嘉諄律師
李元德律師複代理人 郭宏義律師
吳世宗律師被 告 巨廷工程顧問股份有限公司即反訴原告法定代理人 乙○○訴訟代理人 洪維煌律師上列當事人間確認債權不存在等事件，本院於民國96年8月16日辯論終結，判決如下：
主 文
一、確認被告對於原告關於民國九十一年八月間簽定之「花蓮豐坪溪第一及第二電廠水力發電開發計劃細部設計委託服務契約」第一期、第四期、第五期及第六期服務費用，暨民國九十一年十一月簽定之「補充地質調查契約」第三期及第四期服務費用合計新台幣壹仟陸佰壹拾柒萬玖仟捌佰參拾元，其中新台幣陸佰肆拾伍萬元之請求權不存在。
二、原告其餘之訴駁回。
三、本訴訴訟費用由被告負擔十分之四，餘由原告負擔。
四、反訴被告應給付反訴原告新台幣玖佰柒拾貳萬玖仟捌佰參拾元，及自民國九十二年十二月九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
五、反訴原告其餘反訴駁回。
六、反訴訴訟費用由反訴被告負擔十分之六，餘由反訴原告負擔。
七、本判決第四項於反訴原告以新台幣參佰貳拾肆萬參仟貳佰柒拾陸元供擔保後，得假執行。但反訴被告如以新台幣玖佰柒拾貳萬玖仟捌佰參拾元預供擔保後，得免為假執行。
八、反訴原告其餘假執行之聲請駁回。事實及理由
壹、程序方面：
一、按仲裁進行程序，當事人未約定者，仲裁庭應於接獲被選為仲裁人之通知日起十日內，決定仲裁處所及詢問期日，通知雙方當事人，並於六個月內作成判斷書；必要時得延長三個月。前項十日期間，對將來爭議，應自接獲爭議發生之通知日起算。仲裁庭逾第1項期間未作成判斷書者，除強制仲裁事件外，當事人得逕行起訴或聲請續行訴訟。其經當事人起訴或聲請續行訴訟者，仲裁程序視為終結，仲裁法第21條第
1、2、3項定有明文。經查，原告主張本件就二造所簽訂之「花蓮豐坪溪第一及第二電廠水力發電開發計劃細部設計委託服務契約」及「補充地質調查契約」服務費用應否給付發生爭議，被告前向中華民國仲裁協會提起92年度仲聲忠字第141號仲裁，第三仲裁人於93年1月16日選任，然被告所選任之張玉希仲裁人揭露其曾與被告仲裁代理人曹依立律師間有僱傭關係，經原告聲請迴避，張玉希仲裁人於93年10月13日辭任仲裁人，被告則於93年10月26日另行選任郭疆平律師為仲裁人，有原告所提仲裁詢問筆錄、陳報狀、律師函、仲裁協會函可稽（見本院卷一第164至第178頁），依首揭規定，系爭仲裁庭應於93年10月16日作成判斷書，系爭仲裁庭未於上開日期前作成判斷書，原告逕行起訴，於法尚無不合。至被告雖辯稱系爭仲裁時間應重新起算，且仲裁法第21條第3項「當事人得逕行起訴或聲請續行訴訟」，其當事人應指狹義之當事人即債權人，故原告於本件起訴不合法云云，惟從仲裁法規定仲裁判斷作成之期間，即著眼於仲裁程序應儘速處理完成，被告主張仲裁期間應重新起算，應不可採。另仲裁法第21條明文規定：「當事人當事人得逕行起訴或聲請續行訴訟」，並無限制債權人始得起訴之明文，被告此部份所辯，應認亦不足採。
二、按反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起，民事訴訟法第260條第1項定有明文。經查，本件原告即反訴被告係依「花蓮豐坪溪第一及第二電廠水力發電開發計畫細部設計委託服務契約、補充地質調查契約」之約定，提起本訴請求確認被告即反訴原告對原告即反訴被告之債權請求權不存在；被告即反訴原告則主張應依上揭合約給付服務費用，是本件反訴標的與本訴之標的及其防禦方法間自有牽連關係，揆諸前揭說明，被告即反訴原告自得提起本件反訴。
貳、原告主張：
一、本訴及反訴之陳述：
（一）原告即反訴被告與被告即反訴原告前於民國90年10月1日簽定「花蓮豐坪溪第一及第二電廠水力發電開發計畫細部設計委託服務契約」，後因原告法定代理人更換，雙方嗣於91年8月間修改合約內容另行換約，並於同年11月間簽定「補充地質調查契約」，約定由被告進行花蓮豐坪溪第一及第二電廠水力發電開發計畫細部設計及補充地質調查。嗣原告與被告就系爭細設合約之第1期、第4期、第5期及第6期服務費用，及「補充地質調查契約」第3期及第4期服務費用，總計新臺幣（下同）16,179,830元應否給付發生爭議。依系爭細部設計合約之約定，被告於細部設計合約中負有依地質調查報告調整電廠位置之義務，且被告所調整選擇之電廠位置，必須係兼顧開挖與邊坡穩定、符合安全之最適合位置，並根據該位置進行各項工程之細部設計，方屬達到系爭合約所要求之功能、品質及目的，並達到本開發計畫之需求。然被告規劃系爭第一電廠之位址，自90年起至92年12月止，竟提出四種不同之方案，且均不符合約之要求，原告信賴被告之專業能力，而委請被告進行本件系爭之細部設計，被告竟無法依約提出本計畫之正確重要結構物及電廠位址，經原告多次要求被告改善，被告均未能改善，原告遂於92年12月2日以書面通知被告終止系爭細部設計合約。系爭細部設計合約既經原告終止，且終止前被告所提出之細部設計電廠位置均不符合合約之要求，其顯未依債之本旨提出給付，則被告對於原告關於系爭細部設計合約及地質調查等各期服務費用，自無請求權可言。而無論被告所提出之水保計畫、機電設備招標規範或土木部分之細部設計，均因被告一再變更電廠位置而須重作，否則原告無法開工，且縱使不論電廠位置之因素，迄至系爭細設合約終止時，被告所提出之水保計畫、機電設備招標規範或土木部分之細部設計等，均未依合約之要求提出給付，原告根本無法據以發包工程或開工，根本不得認作「工作成果」，原告自無給付服務費用之義務。退萬步言，縱被告原得向原告主張系爭細設合約第1期、第4期、第5期及第6期服務費用，暨「補充地質調查契約」第3期及第4期服務費用，然原告對於被告亦有「履行遲延之逾期罰款」、「因終止系爭細設合約所生之損害賠償」、「因被告履約不良所生之損害賠償」等債權，且得互為抵銷，原告並於此主張抵銷，抵銷後被告對於原告即無任何債權得為主張。被告業依系爭細部設計合約第13條第4項之仲裁協議，向中華民國仲裁協會提起92年度仲聲忠字第141號仲裁程序。惟仲裁庭逾仲裁法第21條所定之作成仲裁判斷期間，是相對人逕行起訴，於法並無不合，被告前於仲裁程序中主張原告應給付其系爭細設合約之第1期、第4期、第5期及第6期服務費用，及「補充地質調查契約」第3期及第4期服務費用，總計16,179,830元，故原告提起本件確認訴訟，有即受確認判決之法律上利益，爰依法提起本件訴訟。
（二）逾期違約金部份：⒈被告因編撰「土木施工規範」、「工程數量及預算」遲延
，而應計逾期違約金總額為690萬元：系爭細設合約附件1所列各項工作，均有特定之完成日期，應認該等特定完成日期之約定，為被告履行系爭細設合約之里程碑，故於計算被告履行該各項工作之遲延天數及逾期違約金時，自應分別計算，且均以100天為上限，依系爭細設合約附件1所示，被告編撰「土木施工規範」、「工程數量及預算」和「壓力鋼管設備規範」等工作，均應分別於91年9月30 日前完成。然遲至系爭細設合約終止時，被告仍未提出「土木施工規範」及「工程數量及預算」，該兩項工作之遲延天數自91年10月1日起算，至92年12月2日爭合約終止日為止，單項工作之遲延天數為429天，原告自得依前引合約之規定，以系爭合約總金額之10％，即345萬元作為計算逾期違約金之上限，故該兩項工作原告得計罰之逾期違約金總額為690萬元。
⒉被告遲延提出壓力鋼管設備規範，應計違約金345萬元，
被告依約本應於91年9月30日前完成壓力鋼管設備規範，然被告遲至92年4月23日始提出，與系爭細設合約附件1所載應完成日期相較，遲延204天，依前引合約之規定，原告本項工作得計罰逾期違約金345萬元（計算式為：34,500,000×10％＝3,450,000）。
⒊被告遲延提出本計畫第一電廠、第二電廠土木部份細部設
計圖說及河川結構物設置申請之相關資料，原告得計逾期違約金總額為1,380萬元：被告於92年6月18日發函予原告時，函附本計畫第一電廠、第二電廠土木部份細部設計圖說及河川結構物設置申請之相關資料提送時程表。被告既承諾前開函附件1所列各項工作之提出時程，被告自應於期限前提出，否則即屬逾期，原告並可依前引合約之規定計算逾期違約金。經原告整理被告該各項工作之實際提出日期，被告僅如期提出水垂分析報告及第一電廠、第二電廠土木系統圖（修正版），其他如水工機械規範（修正版）、豐坪溪攔河堰及附屬結構物申請書（修正版）、豐坪溪重件運輸申請書、豐坪溪採取砂石申請書、豐坪溪電廠土木施工規範、提送壓力鋼管等6項工作，至原告於92年12月2日終止系爭細設合約之日為止，均未提出。惟土木施工規範及提送壓力鋼管已於前項計罰，而不予重複計算，其餘四項工作因其遲延天數均逾100天，應以系爭契約總金額之10％，即345萬元作為計算逾期違約金之上限，故原告得計罰之逾期違約金總額為1,380萬元（計算式為：34,500,000×10％×4＝13,800,000）。
⒋被告遲延提出水土保持計畫，原告得計罰逾期違約金為
2,794,500元：水保計畫係由被告完成後，交由原告提出於花蓮縣政府送審。原告於91年8月27日即將被告所提出之水保計畫函送花蓮縣政府審查。水保計畫之審查流程為先經水保技師公會審查通過後，再送予花蓮縣政府審查。由於水保技師公會多次審查未通過，兩造於92年2月10日之業務會議中約定，被告應於同年月25日取得花蓮縣政府之核可函件，原告並於同年月17日發函予被告，重申被告應依業務會議決議之送審時程，於25日前取得花蓮縣政府之核可函件，被告於收受該通知後，亦未表示不同意，惟被告實際上遲至92年5月16日始取得花蓮縣政府之核可。
原告早於91年8月27日即將被告所提出之水保計畫函送花蓮縣政府進行審查，然因被告專業能力及知識之不足，致所提送之水保計畫屢遭水保技師公會要求修正，遲至92年5月16日始取得核可，與被告承諾取得核可之日期（即92年2月25日）相較，共遲延81天。逾期違約金為2,794,500元。
⒌被告遲延提出再修正之電廠系統土木細部設計圖，原告得
計罰逾期違約金為1,273,500元：被告曾於業務會議中承諾將在92年9月30日前提出再修正之電廠系統土木細部設計圖，然至原告於92年12月2日終止系爭細設合約為止，被告仍未提出，遲延天數達63天，逾期違約金為1,273,500元。
⒍綜上，原告得計罰之逾期違約金總計為28,218,000元。
（三）因終止系爭契約所生之損害賠償部份：原告於終止系爭細設合約後，即與第三人洽議重新辦理本計畫之相關工作，將系爭細設合約之土木及水工機械設計部份，發包予中華顧問工程司，並於93年3月1日簽訂「豐坪溪及其支流水力發電開發計畫設計顧問技術服務工作委託契約書」（其契約金額總計為4,398萬元。系爭細部設計合約之服務費用3,450萬元，於扣除原告已給付之第2期及第3期服務費用700萬元後，尚餘為2,750萬元（計算式
為：34,500,000－7,000,000＝27,500,000）。該金額與發包予中華顧問工程司之契約金額相較，相差1,6480,000元（計算式為：43,980,000－27,500,000＝1,6480,000），原告原告自有權請求被告賠償該筆因重新發包所多支出之費用。另因被告未依合約之約定以GPS衛星定位測量本計畫結構物之位置，致原告另行委託中華顧問工程司重行測量，所需之費用為211,559元，此有估驗明細表及發票為證，就此部份金額，原告亦得向被告請求之。
（四）因履約不良所生之損害賠償部分：依原告與台灣電力股份有限公司簽定之小水力發電業電能購售契約之約定，系爭電廠商業運轉後每年收入可達259,533,130元，扣除營運成本116,625,000元，每年營業利潤至少為142,908,130元。而因被告系爭合約履行遲延，造成原告顯然無法依原定興建計畫興建系爭電廠，並因此造成原告電廠商業運轉勢必向後展延，原告因此所受之營業利潤之損失，自得向被告請求賠償，原告暫以前開營業利潤每年142,908,130元計算損失，並以其中16,119,830元與被告系爭各期之請求金額抵銷。
（五）綜上所述，即使被告得請求系爭細設合約第1期、第4期、第5期及第6期服務費用，或補充地質調查第3期及第4期之服務報酬，然原告前開主張抵銷之金額總計遠超過被告所得請求之金額，經抵銷後被告對於原告已無任何款項得以請求。
二、本訴聲明：確認被告對於原告關於91年8月間簽定之「花蓮豐坪溪第一及第二電廠水力發電開發計畫細部設計委託服務契約」第1期、第4期、第5期及第6期服務費用，暨民國91年11月簽定之「補充地質調查契約」第3期及第4期服務費用，總計新臺幣16,179,830元之請求權不存在。
三、反訴聲明：（一）反訴原告之訴駁回。（二）如受不利判決，願供擔保請准宣告免假執行。
參、被告則以：
一、本訴及反訴之陳述：
（一）系爭細部設計合約中並無原告所稱之期限約定：兩造於91年8月間簽立「花蓮豐坪溪第一及第二電廠水力發電開發計畫細部設計委託服務契約」，合約約定服務費為3,450萬元。其付款方式係依工作進度分10期給付，工作內容包括各項施工申請作業、地形補充調查、基本設計、細部設計、發包及技術支援。被告於簽約後即依約進行各項工作，且依系爭服務合約附件2付款辦法約定，被告已符合第1期、第4期、第5期及第6期之請款要件，經被告請求，原告皆拒不給付，其應付服務費即達1,450萬元。
１、系爭服務合約付款辦法第一條約定：「第1期：頭期款450萬元（乙方開立發票經甲方前負責人退票，待其原因及責任釐清後最遲於91年12月31日前辦理付款。）」原告前董事長張浴金於90年10月間曾與被告（即合約乙方）就系爭工作訂定細部設計委託服務契約，原告隨於90年11月改選董事長，其新任董事長甲○○要求本件工作之頭期款450萬元由前任董事長張浴金代付。被告以此係原告內部事務，其由何人事實上支付款項，與被告無關，被告乃於90年12月31日開具發票請求付款，竟遭退還發票不獲付款，此時原告即已生違約之情。原告之新任董事長於退還發票事件後，再與被告就系爭工作另定新約即系爭細部設計合約，並將原服務契約之未付頭期款納入為第一期款，約定於退還發票原因責任釐清後付款，但最遲於91年12月31日前付款。既約定「最遲於91年12月31日前辦理付款」，即限定原告釐清內部原因與責任後，對於被告上開應付款項最遲於91年12月31日前付清，故被告於92年1月6日以92巨字第5號函請款時，原告即應支付。
２、系爭細部設計合約付款辦法第4條約定：「第4期：水保計畫經主管機關審查核可後付400萬元。」本件工作已於92年5月2日完成，被告於92年5月13日以92巨字第136號函請款時，原告即應給付上開款項。原告之拒絕付款理由係稱依委託服務契約之付款辦法推算工作進度，本項工作應於92年4月1日前完成云云，惟合約中並無原告所稱之期限約定，且付款辦法中各期給付之間亦無絕對之次序性，此觀諸第1期款項「最遲於91年12月31日前辦理付款」，而第3期款「最遲於91年10 月1日前付」，即明原告之主張委屬無據。
３、又依系爭細部設計合約付款辦法第5條約定：「第5期：機電（不含輸電線）採購簽約後，但最遲於92年4月1日前付300萬元。機電設備之基本設計及施工規範等文件於系爭服務合約訂定時即已完成初稿，已足為原告採購之依據。且據被告參酌原告每週召開業務會報中得知，事實上國內外已有多家廠商依被告所製作之基本設計及施工規範等文件提供報價予原告，足證採購程序已經進行，客觀上本期服務費用已達可給付之狀態。至於簽約之程序為原告所主導之事項，其遲不與廠商簽約其因素甚多，或為尋覓更合適之施作廠商，或為藉拖延逼迫廠商調減報價，原告不能以其自身遲不簽約情事阻礙被告之請款。故被告於92年11月14日以九二年巨字第三九○號函請款時，原告即應給付。
４、系爭細部設計合約付款辦法第6條約定「第6期：永久性土木結構物攔河堰、引水路或電廠開工後，但最遲於92年5月1日前付300萬元。」。本件工程攔河堰必須取得主管機關設置許可，而此部份申請作業並非系爭合約範圍。又電廠部分早經主管機關經濟部審核發給工作許可證，原告於當時即可開工，被告即得請款。
（二）系爭細部設計合約部分，被告已依合約之要求提出給付：⒈系爭服務契約第4期、第5期、第6期服務費用之請求，原
告係以被告未依債務本旨提出給付，致第一電廠位址不能確定，導致相關工作遲延，故終止契約、拒絕付款云云，惟電廠位址是否確定，依系爭細部設計合約附件2付款辦法之規定，根本與系爭各期請款費用無關；且第一電廠一再變更殊與被告無涉，實因原告主動要求變更，應由原告自負其責。
⒉原告主張因可歸責於被告致「電廠位置未選定」，連帶致
「電廠整體佈局」、「電廠土木細部設計圖說」未定案，最終導致原告未完成機電招標作業云云，委非事實，蓋第5期服務費用之付款辦法為「機電（不含輸電線）採購簽約後，但最遲於民國92年4月1日前付300萬元」，已有明確之付款期限約定。依上開規定，倘於92年4月1日之前機電採購簽約已然完成，原告須立予付款，不待92年4月1日之到來；如屆92年4月1日前，機電採購合約仍未完成，原告仍應於92年4月1日前付清上開款項。兩方會為如此之約定，係因被告於系爭服務契約簽訂前已完成大部份之工作項目（詳合約附件1，如機電設備規範編撰初稿已完成），但付款方式仍為分期給付，因洽商時原告本欲候至機電廠商簽約後方願給付，惟被告無法接受不確定之風險，故方限定付款最後期限為92年4月1日前，以保被告之權益，按此約款既為原告所接受，原告即應遵約履行付款責任。所謂「電廠（內部）土木細部設計圖說」，依系爭契約附件1附註記載「電廠內部之土木結構設計需配合機電廠商之資料」，可知該細部設計圖說係機電採購程序結束後之工作，根本與機電採購簽約無關。本計畫機電設備已有廠商報價，且原告董事長曾於92年3月間偕同被告董事長至中國大陸哈爾濱與當地廠商就機電設備進行議約。
⒊系爭細部設計合約第6期攔河堰、引水路或電廠開工後，
原告最遲於92年5月1日前應付300萬元，惟原告嗣於仲裁中主張攔河堰、引水路、電廠均未開工云云，作為拒絕付款理由，與事實不符，爰說明如下：
⑴攔河堰部份：原告主張依「辦理河川區域內設施構造物應
行注意事項」第六項規定及水利法第46條規定，原告應向主管機關提出「攔河堰細部設計圖說」、「水利分析」及「50年洪水頻率」等文件，申請攔河堰設置獲准後，始得開工云云，被告並不否認，然原告進一步稱「攔河堰設置申請」及應備文件為被告之工作範圍云云，委與契約約定不符。蓋上開文件之編撰雖非被告之契約義務，惟被告考量開工時間緊迫並顧全商誼，仍主動配合於92年1月間提出，並於3月間提出修改後詳細文件，此有被告92年1月8日、同年3月21日、同年6月5日及8月28日各函可證，故原告稱被告有拒絕提出或修改云云，委與事實不符。至原告提出之92年5月19日、7月14日、8月22日會議紀錄內所謂「被告宋經理同意於某日提出」之記載，與上開函文內容不符，又為原告片面所製作之會議紀錄，難列為酌參。上開文件編撰非屬被告契約上工作範圍，故於92年6月5日函內明確向原告報價共計37萬元，然原告不但未予給付，甚至一再退回要求修正，徒然延滯攔河堰之開工日期，實屬無理，故被告於92年3月21日提出修正版後，即拒絕繼續修正上開文件，為保護自身權利之合法主張。
⑵引水路部份：本案基本設計均已完成且已定案，否則無從
進入細部設計階段，而細部設計工作亦已完成，有被告92年11月21日函可證。事實上水保計畫通過後，水保設施（含土資場），引水路（含隧道、箱涵、壓力鋼管）、施工聯外道路均可開工。
⑶電廠部份：本計畫除第一電廠部份有可歸責於原告之租地
、融資問題及機電廠商締約問題未解決，致事實上無法開工外，第二電廠部份則無不能開工之理由。
（三）系爭補充地質調查契約部分，就被告之補充地質調查成果，原告已接受並認可完成：系爭補充地質調查契約非獨立契約，係基於系爭細部設計合約關係而來，是補充地質調查契約係依據系爭服務契約所訂定，系爭細部設計合約訂立後，雙方慮及上開部份補充地質調查工作有擴增之必要，乃合意於系爭細部設計合約訂定後，依照系爭服務契約第6條第2項約定之意旨，另就擴增調查部份訂定充簡約；此即系爭補充地質調查契約訂定之緣由。至擴增之原因有二，一為第二攔河堰及第一電廠之位址有變更之可能，一為依水土保持技術規範就土資場部份亦有實施地質鑽探之必要。系爭細部設計合約於91年8月訂定，當時被告已完成上開部份之補充地質調查工作，此由系爭細部設計合約第2條第2項約定「第一電廠引水路洞口及第一電廠新廠房位置增辦地形測量及地質調查工作項目（附件3，已完成）」、及系爭細部設計合約附件1「主要成果初稿完成日期」記載「增辦地質調量（查）已完成」等，均可證明；蓋「增辦地質調查」即「補充地質調查」。綜上所述，就被告之補充地質調查成果，原告已接受並認可完成。
（四）原告主張終止契約並不合法：⒈原告主張依系爭細部設計合約第14條第2項約定，於92年
12月2日以世電（92）字第095號函終止系爭服務契約云云，惟其上開終止契約表示，並未生終止之效力。按上開契約第14條第2項約定為「乙方（被告）如工作不良影響工作品質或進度，經甲方（原告）書面警告後乙方不能七日內迅速改善至甲方滿意時，甲方得以書面通知乙方終止本契約。」，可知上開約款之構成要件須具備確有具體工作不良影響工作品質或進度情事，且係可歸責予被告，經書面警告後，未予改善，方得終止該契約。唯原告於92年12月2日終止函內，未具體指出有如何具體工作不良影響工作品質或進度情事，亦未為書面警告，即遽予終止，顯與上開約定要件難合。原告主張就系爭第1期服務費用已於85年及87年間共開立5張支票予被告而溢付云云。然該5張支票應係支付本開發計畫前階段之可行性評估契約及環評契約之服務費用，與系爭服務費用無關，無溢付遽引為抵銷適用之處。原告稱第2期服務費用400萬元應返還云云，殊無理由。按第2期服務費係被告提出設計準則、機電規範（含發包文件）、地質調查報告等文件後給付，被告提出上開文件既經原告接受並付款，可見均與本計畫目的相符，被告委無返還服務費用之理。依系爭服務契約第15條第1項約定逾期違約金之請求要件為「因可歸責於乙方（被告）之事由，致乙方未能依附件一所定時程內完成委託服務工作」，然系爭服務契約附件一為「主要成果初稿完成日期」，其中多項工作包括「水保計畫」、「土木設計圖說」均已完成。因此，原告主張「水保計畫通過審定之遲延」、「電廠土木細部設計之遲延」云云，不符系爭契約第15條第1項扣罰違約金要件，可況遲延理由又非可歸責予被告。系爭服務契約附件一內「土木施工規範編撰」、「工程數量及預算編撰」及「壓力鋼管設備規範編撰」初稿雖預定於91年9月30日前完成，但「按本契約附件四服務建議書方案，若方案有變動則初稿完成日期由甲乙雙方協商定之」，於系爭服務契約附件1之附註載有明文，此三項工作均受電廠位址影響，電廠位址既因世豐公司租地問題而變更，則該三項工作初稿完成日期即應由雙方協商定之。雙方並無協商決定日期，原告即主張遲延，委嫌無據。另再酌於上開期限後自91年10月1日起至原告於92年12月2日主張終止契約止，原告從無主張上揭工作有遲延情事，亦無催告之情，益可證明被告無遲延違約之情。況其中壓力鋼管設備規範乙項，被告於92年7月4日提出；又壓力鋼管之厚度與接頭強度均取決於引水路錠線型，而引水路之線型仍受電廠位址影響。
⒉依原證2之附件1所載，各項工作多已於系爭契約訂立時明
載「已完成」，即明兩方係於訂立系爭合約之前即已開始委辦相關項目之事項，並已完成原告交辦之工作，故被告方會於合約之付款辦法約定原告須最遲於限定日期前辦理付款。又上開附件一所載「主要成果初稿完成日期」，於「土木施工規範編撰」、「工程數量及預算編撰」、「壓力鋼管設備規範編撰」係記為以91年9月30日為完成日期，按上開日期僅為初估日期，非最後限定日期，此由附件一文件之下方明文載及「電廠內部之土木結構設計需配合機電廠商之資料」、「本契約附件四服務建議書方案，若方案有變動則初稿完成日期由甲乙雙方協商定之」，原告在系爭細部設計合約締約期間，另邀請日本「九州電廠暨西日本技術開發株式會社」顧問人員進行審查，曾提出變更廠址之建議，被告在原告指示配合之情形下，提出折衷選項即Ｃ案，並建議進行補充地質調查驗證Ｃ案狀況，若驗證結果Ｃ案確實勝於Ｂ案，再作變更。日本顧問人員就前揭已經初步確定之地質條件再進行審查，該日本顧問人員嗣提出「第一電廠向上游平移80公尺」（即為Ｄ案），俾取得較佳之地質條件之建議。經原告採納並要求被告就預擬變更之第一電廠位址續行地質調查，此所以有91年11月系爭補充地質調查契約之訂定。故原本欲定方案有所變更，則上開原本欲定施作之項目，即須待原告確認後，方得辦理，故初稿日期本應雙方日後協商，然原告從未與被告商議，則被告委無逕受上開完成日期拘束之理。原告稱被告有遲延提出第一電廠、第二電廠土木設計圖說及河川結構設置申請之相關資料，遽論被告須支付逾期違約金云云，核其主張依據係依原證22即被告92年6月18日之公司函，即載明被告係在催促原告給付遲延未付之報酬，並說明土木設計圖說因何事項導致無法定案，方影響圖說設計之進行，即明其非能歸責予被告，又依上開函文所載，被告係在催促給付報酬之情況，方提出近期作業預定提交時間表，此非附件一之限定工作完成日期，則原告以此核算違約金，即難適法。原告稱被告有遲延提出水土保持計畫有逾期違約之情，被告否認之。系爭合約附件一中已明定水保計畫已完成，則何來遲延之情？原告稱被告有遲延提出再修正之電廠系統土木設計細部圖說，稱被告有遲延須付違約金之情，被告加以否認。按附件一約定事項已明載土木設計圖說已完成，其細部事項並非於附件一中加以規範，且細部設計須以電廠選地與購地確認後，方依該地狀態與機電設備所需加以設計，然原告皆無法確認，以致無法續予辦理。
（五）原告主張抵銷亦不合法：被告對於原告所主張之違約遲延責任、日數及金額計算皆有爭執。系爭合約第15條之約定係屬遲延損害賠償總額預定之違約金，並以契約之總金額中10％為上限，然原告卻將「土木施工規範編撰」、「工程數量及預算編撰」與「壓力鋼管設備規範編撰」分別計算違約金，且大於上開總額預定之限額，其計算方法，顯有違誤。另原告稱因終止契約後有委任中華工程顧問公司處理土木及水工機械設計等事宜，致生一千餘萬元之損害云云，被告加以否認。依原證28之合約，顯與系爭合約約定標的不同，則是否因同工程重新發包致生損害乙情即有疑問？且原告僅提出其原證28之合約影本，但未提出其報酬之支付證明，則是否已因支付生有損害，亦難釐清。原告又稱本件有營運利潤損失一億餘元之損害，被告亦予否認，請原告就其主張之全部事實舉證以明。
二、本訴聲明：原告之訴駁回。
三、反訴聲明：（一）反訴被告應給付反訴原告16,179,830元及自原仲裁聲請狀繕本送達反訴被告翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。（二）願供擔保請准宣告假執行。
肆、不爭執之事項：
一、二造於91年8月間簽立花蓮豐坪溪第一及第二電廠水力發電開發計劃細部設計委託服務契約（下稱系爭合約），合約約定服務費為3,450萬元。
二、系爭合約付款方式係依合約附件二之付款辦法分十期給付，服務費用第一期為450萬元，第二期為400萬元，第三期為300萬元，第四期為400萬元，第五期為300萬元，第五期為300萬元，第六期為300萬元，第七期為300萬元，第八期為300萬元，第九期為400萬元，第十期為300萬元。工作內容依合約附件四之服務建議書所載項目，包括各項申請作業、地形補充調查、基本設計、細部設計、發包及技術支援。
三、被告已依系爭服務合約附件二付款辦法約定收取第二期款400萬元與第三期款300萬元。
四、二造另於91年11月，依系爭服務契約第6條第2項規定訂立「補充地質調查契約」，約定服務費用為2,419,830元，工作進度與付款時期依合約附件六之付款辦法所定。
五、被告已依補充調查地質契約付款辦法規定，收取第一期費用24萬元與第二期費用50萬元。
伍、得心證之理由：
甲、本訴部分：本件依二造之主張及陳述，本訴部分之爭點厥為：（一）被告能否向原告請求二造於91年8月所簽訂之「花蓮豐坪溪第一及第二電廠水力發電開發計劃細部設計委託服務契約」（下稱系爭細設合約）付款辦法所載第一期服務費
450 萬元、第四期服務費400萬元、第五期服務費用300萬元及第六期服務費用300萬元？（二）被告能否向原告請求二造於91年11月所簽「豐坪溪水力發電計劃補充地質調查契約」（下稱系爭補充地質契約）所載付款辦法第三期及第四期共1,679,830元之服務費用？（三）原告終止契約有無理由？（四）原告主張抵銷有無理由？茲分別論斷如下：
一、被告能否向原告請求系爭細設合約付款辦法所載第一期服務費450萬元、第四期服務費400萬元、第五期服務費用300萬元及第六期服務費用300萬元？
（一）第一期服務費用450萬元部分：原告主張二造系爭細設合約明定被告應依地質調查結果選定最適合之電廠位置，然被告於原告終止系爭細設合約前，均無法選定最適合之電廠位置，被告根據非最適位置所進行之細部設計，顯非依債之本旨所提出之給付，原告自得拒絕給付其服務費用等語。被告則否認之。經查：
１、二造系爭細設合約名稱為「豐坪溪第一及第二電廠水力發電開發計劃細部設計委託服務合約書」，契約第二條載明工作內容：「1詳如服務建議書，2第一電廠引水路洞口及第一電廠新廠房位置增辦地形測量及地質調查工作項目」，第三條工作原則：「甲方（按即原告）借助乙方（按即被告）之專業知識，委託乙方辦理本計劃之工作，乙方應在甲方監督與指導下完成受委託之工作」，依二造上開約定，被告有完成一定工作之義務，而契約明文原告借助被告之專業知識，委託辦理系爭工作，顯具信任關係，且原告對於工作之完成並有監督及指示之權，則二造簽訂之契約顯為承攬及委任性質之混合契約，除當事人約定外，在性質相同之範圍內，並適用民法承攬及委任之相關規定，先予敘明。
２、按報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之。工作係分部交付，而報酬係就各部分定之者，應於每部分交付時，給付該部分之報酬，民法第505條定有明文。又依二造系爭細設合約附件二付款辦法約定：「第一期頭期款450萬元（乙方所開立發票經甲方前負責人退票，待其原因及責任釐清後最遲於91年12月31日前辦理付款）。第二期：提出設計準則、機電規範（含發包文件）、地質調查報告等文件後付400萬元。第三期：提送土木部分（含水工機械）設計圖說初稿經甲方認可後，但最遲於91年10月1日前，.....第四期：水保計劃主管機關審查核可後，.... 第五期：機電（不含輸電線）採購簽約後，.... 第六期：永久性土木結構物攔河堰、引水路或電廠開工後，.... 」，二造係約定工作分部交付，則依上開規定，被告自得請求已完成工作部分之報酬。又依二造契約第9條第5款約定：「乙方所提之工作成果，經主管機關或甲方審查後，如有修改之必要時，乙方須無償配合修改」，依上開約定，被告所提之工作成果，若經主管機關或原告審查後，即應視為工作完成，如有修改之必要，被告須無償配合修改，則屬瑕疵補正之問題，原告於受領工作成果後，自不得再以工作有瑕疵為由拒絕給付服務費用。
３、原告雖主張系爭細設合約明定被告應依地質調查結果選定最適合之電廠位置，然被告於原告終止系爭細設合約前，均無法選定最適合之電廠位置，被告根據非最適位置所進行之細部設計，顯非依債之本旨所提出之給付，原告自得拒絕給付全部服務費用等語，被告則辯稱依原證2之附件1所載，各項工作多已於系爭契約訂立時明載「已完成」，即明兩方係於訂立系爭合約之前即已開始委辦相關項目之事項，並已完成原告交辦之工作，故被告方會於合約之付款辦法約定原告須最遲於限定日期前辦理付款等語。經查，依二造系爭細設合約附件二付款辦法約定：「第一期頭期款450萬元（乙方所開立發票經甲方前負責人退票，待其原因及責任釐清後最遲於91年12月31日前辦理付款）」。又依二造系爭細設合約附件一所載，二造於簽訂系爭契約時，被告就「水保規劃書」、「開發計劃書」、「水保計劃」、「設計準則編撰」、「整體佈置檢討報告」．．．等項，確有記載「已完成」，則被告辯稱二造於訂立系爭合約之前即已開始委辦相關項目之事項，並已完成上開原告交辦之工作，應屬可採。被告於訂約時既已完成部分工作，且二造約定第一期頭期款450萬元（乙方所開立發票經甲方前負責人退票，待其原因及責任釐清後最遲於91年12月31日前辦理付款，原告自應給付第一期款，是被告得向原告請求給付第一期服務費用450萬元。
（二）第四期服務費用400萬元部分：原告主張被告所提出之水保計畫係依前開C方案之廠址所為之設計，然C方案非適當之廠址位置，被告並已另行建議廠址，則縱使該水保計畫曾於92年5月16日經花蓮縣政府審查核可，亦須修改、重新評估計畫，原告實無法依該水保計畫進行電廠興建。且被告於編撰水保計畫時，對於施工房舍、拌合場、骨材場及第一電廠施工道路、第一攔河堰施工道路設施，漏未提出，致使原告尚須就上述工程設施重新編撰水保計畫並提送花蓮縣政府審查，被告所提出水保計畫欠缺開工所應具備之內容，原告根本無法據以開工，其顯非依債之本旨提出給付等語；被告辯稱：此部份工作已於92年5月2日完成，被告即應給付上開款項等語。經查，被告主張水土保持計劃已於92年5月2日完成，業據被告提出花蓮縣政府92年5月16日府城商字第09200541510號函，該函記載：「貴公司申請豐坪溪及其支流水力發電開發計劃.... 水土保持計劃一案，經審查結果符合規定.... 」可稽（見本院卷二第40頁），系爭水土保持計劃既曾經主管機關審查通過，依前項說明，原告即應依約給付此部份之服務費用。至原告所稱電廠變更及漏未提出施工房舍等文件，核屬被告應依二造系爭合約第9條第5款約定應無償修正事項，原告不得據此主張免付此部份之服務費用，是被告得向原告請求給付第四期服務費用400萬元。
（三）第五期服務費用300萬元部分：原告主張被告明知原告將依其建議與大陸廠商締約，然卻於嗣後91年11月27日編撰招標文件之技術規範時，未盡履約上應盡之注意義務，將大陸之製造、安裝及驗收等標準列入招標文件之技術規範中。另被告於同時期所提出之機電設備統包工程合約中，有關安全衛生、環境保護、防火防爆應遵守之法令等事宜，亦因未盡其履約上應盡之注意義務而未就台灣與大陸兩地法規內容之差異予以規範及調整，致原告需不斷與大陸機電廠商就此進行澄清及協商，終至無法締約等語；被告則辯稱機電設計之基本設計及施工規範等文件於系爭服務合約訂定時即已完成初稿，至於簽約之程序為原告所主導之事項，被告不能以其自身遲不簽約而阻礙被告之請款等語。經查，依二造系爭細設合約附件一「主要成果初稿完成日期」所載，在「機電設備規範編撰」係記載「已完成」，被告辯稱已提出機電規範應屬可採。又二造系爭細設合約附件二付款辦法約定第五期給付之時期為：「機電（不含輸電線）採購簽約後，但最遲於民國92年4月1日前付300萬元」，原告雖主張其未與機電設備廠商簽約，惟二造既另約定最後給付時間，原告縱未與機電設備廠商簽約，被告如已提出機電設備規範，且為原告所受領，原告仍應於所約定最後給付期限前給付該部分之服務費用。至原告另辯稱被告編撰招標文件之技術規範時，未將大陸之製造、安裝及驗收等標準列入招標文件之技術規範中，及合約未就台灣與大陸兩地法規內容之差異予以規範及調整一節，核屬被告應依二造系爭細設合約第9條第5款，應由被告負責無償修改，原告仍應給付此部份之服務費用，是被告得向原告請求給付第五期服務費用300萬元。
（四）第六期服務費用300萬元部分：原告主張被告提出第六期工作物電廠、攔河堰、引水路開工所需之土木部份設計圖說、壓力鋼管設備規範及水工機械規範等，有依B方案提出者，亦有依C方案提出者，無論係B方案或C方案廠址所為之細部設計，因均係在不符合約明定廠址應具備之條件下所作成，自非所謂「工作成果」。被告所提出之土木部份設計圖說、壓力鋼管設備規範、水工機械規範等，其內容闕漏、品質欠佳，須修正之部分亦甚多，根本未達原告得據以開工之程度。且攔河堰申請設置許可所需相關資料，經被告多次承諾提出完整之修正版本，然至系爭細設合約終止為止仍未提出，原告自無法開工等語；被告辯稱該期之請求，其付款期限於92年5月1日已屆至，原告即應付款，又攔河堰設置申請及應備文件非被告工作範圍，電廠部分第一電廠係有可歸責於原告之租地、融資及機電廠商締約問題未解決而未開工，引水路細部設計工作已於92年11月21日完成等語。經查，依二造細設合約附件二付款辦法約定第六期服務費用給付時期為「永久性土木結構物攔河堰、引水路或電廠開工後，但最遲於92年5月1日前付新台幣300萬元」，惟依被告自承，其引水路細部設計工作遲於92年11月21日始提出（見被證33，見本院卷三第42頁），則被告辯稱原告應於92年5月1日付款，即不可採。次查，被告雖辯稱其已提出攔河堰、引水路等基本設計及細部設計之文件，惟依二造細設合約第9條第5款之約定：「乙方所提之工作成果，經主管機關或甲方審查後，如有修改之必要時，乙方須無償配合修改」，是被告所提出工作成果，至少應經主管機關或原告審查後，始應認為工作完成，被告辯稱其將系爭合約所需相關資料提送予原告，其即已完成責任云云，亦不可採。經二造核對結果，原告主張被告所提出之基本設計其中「攔河堰永久結構物土木部分、引水路壓力箱涵（含水橋）、壓力隧道（含平壓塔）、廠房、電氣及監控/監視系統土木部分、開關場土木部分、攔河堰施工導流、」，細部設計其中「施工道路與交通隧道、攔河堰土木部分、引水路壓力鋼管部分、廠房、電氣及監控/監視系統機電部分」工作工程圖技師未簽名，另細部設計「攔河堰水工機械、廠房、電氣及監控/監視系統機電部分、開關場機電部分」原告尚未審核（見原告所提工作項目核對意見表，本院卷三第202、203頁），被告對於部分工程圖說有工程技師未簽名之事實亦不爭執（見本院96年1月16日言詞辯論筆錄），則被告縱有提出攔河堰、引水路等基本設計及細部設計之文件，惟被告所提出之文件，或有部分工程圖說未經工程技師簽名，或有部分工作未經原告審核，應認被告所提出之給付未經被告受領，則被告自不得請求第六期之服務費用300萬元。
二、被告能否向原告請求系爭補充地質契約所載付款辦法第三期服務費1,000,000元及第四期服務費用679,830元，共1,679,830元之服務費用？原告主張其於終止契約前被告所提出之細部設計電廠位置均不符合合約之要求，其顯未依債之本旨提出給付，被告對於原告關於系爭細部設計合約及地質調查等各期服務費用，自無請求權可言。被告辯稱就補充地質調查成果，原告已接受並認可完成，其自可請求原告給付。經查，依二造補充地質調查契約付款辦法約定：「第三期：永久性結構物鑽探完成及本開發計劃綜合地質報告呈繳後一星期付1,000,000元。
第四期：水土保持計劃及土資場申請通過後一星期內付尾款679,830元」；被告辯稱就補充地質調查成果，原告已接受並認可完成，原告對於被告補充地質調查部分亦自認被告已完成此部份工作（見原告所提工作項目核對意見表，本院卷三第202頁），則原告自應給付此部份服務費用。至原告雖主張其於終止契約前被告所提出之細部設計電廠位置均不符合合約之要求，被告未依債之本旨提出給付云云，惟如前所述，依二造細設合約第9條第5款之約定，系爭補充地質調查文件既經原告受領，原告即有支付服務費用之義務，至被告所交付之文件資料內容有瑕疵，則屬修正之問題，是被告得向原告請求給付系爭補充地質契約第三期服務費1,000,000元及第四期服務費用679,830元，共1,679,830元之服務費用。
三、原告終止契約有無理由？原告主張被告規劃系爭第一電廠之位址，自90年起至92年12月止，提出四種不同方案，且均不符合合約約定之要求，原告信賴被告之專業能力，委請被告進行本件系爭細部設計，被告無法依約提出本計劃之正確重要結構物及電廠位址，經原告多次要求改善而未改善，原告遂於92年12月2日以書面通知被告終止系爭細設合約等語；被告辯稱合約第14條第2項約款之構成要件須具備確有具體工作不良影響工作品質或進度情事，且係可歸責予被告，經書面警告後，未予改善，方得終止該契約，惟原告於92年12月2日終止函內，未具體指出有如何具體工作不良影響工作品質或進度，亦未為書面警告，即遽予終止，與約定要件不合等語。經查，依二造細設合約書第14條約定：「1、如甲方本計劃有重大變更時，或甲方其他原因必須終止本契約時，甲方得以書面通知乙方終止本合約之一部份或全部工作，乙方應於接獲甲方前開書面三日內結束該部分或全部工作。....2、乙方如工作不良影響工作品質或進度，經甲方書面警告後乙方不能七日內迅速改善至甲方滿意時，甲方得以書面通知乙方終止本契約，一經通知，乙方應立即停止工作，將本契約第八條所述甲方提供事物退還甲方，並將已做工作成果及相關資料交付甲方。.... 」，依上開約定，二造約定原告於本計劃有重大變更或其他原因，或被告工作不良影響工作品質或進度，經原告書面警告後，被告不能於七日內改善至原告滿意時，原告有權終止系爭合約。原告主張其「電業發電設備設置工作許可證」有效期間僅至94年11月7日，被告就電廠之位址迭經變更，經原告以書面或於雙方例行業務會議中要求被告改善，被告未能於收受書面通知後7日內，改善至原告滿意之程度，其於92年12月2日以書面通知終止系爭合約等語，業具其提出92年10月5日、10月17日、10月30日、12月1日催告函及12月2日終止契約函文為憑；原告上開92年10月5日函文內載「主旨：豐坪溪第一及第二電廠水力發電開發計劃」細部設計委託服務作業，呈現嚴重落後，已影響整體開發進度，.... 說明：四、.... 至於土木細部設計工作不僅至今仍未能完成，且遙遙無期，貴公司始終無法提出確切完成日期」，（見本院卷一第249、251頁），已有指出土木細部設計工作未完成之具體事由；而被告自承其於92年11月21日始提出細部設計工作（被證33號，見本院卷三第42頁），足認被告確有進度落後經催告未於7日內改善完成之情事，則原告於
92 年12月2日以被告進度落後為由終止契約，應認為有理由。
四、原告主張抵銷有無理由？
（一）逾期違約金部份：
１、按民法第250條第1項：「當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金」、第2項：「違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額」，對於違約金有明文規定。吾國民法就違約金之性質，區分為損害賠償總額預定性質之違約金，及懲罰性違約金，前者乃將債務不履行應賠償之數額予以預定，一旦有債務不履行情事，債權人不待舉證證明其所受損害係因債務不履行所致及損害額多寡，均得按約定違約金請求債務人支付，但無損害時，即不得請求之。後者違約金係以強制債務之履行為目的，確保債權效力所定之強制罰，故債務人未依債之關係所定之債務履行時，債權人無論損害有無，皆得請求，且如有損害時，除懲罰性違約金外，仍得請求其他損害賠償。另懲罰性違約金因主契約之解除而失其效力，債權人僅得依民法第260條規定請求損害賠償；損害賠償總額預定性質之違約金，其主契約雖因債務不履行而解除（或終止），違約金請求權不因之而消滅，債權人僅得就此違約金請求權或民法第260條之損害賠償請求權擇一行使，惟並不能二者皆請求（於終止契約時，民法第263條準用民法第260條規定，解釋上亦同）。
２、經查，依二造合約第15條約定：「1、因可歸責於乙方（按即被告）之事由，致乙方未能依附件一所定時程內完成委託服務工作者，每逾一日乙方應按本契約總金額之0.1%計付甲方違約金，此違約金以契約總金額的10%為限。2、違約金得由甲方於各期之服務款項內逕行扣減。」可知二造有關逾期違約金之約定，係採用損害賠償總額預定之性質，逾期違約金之上限為合約總金額之百分之十。
３、原告主張被告應於91年9月30日前編撰「土木施工規範」、「工程數量及預算」等工作，遲至系爭細設合約終止時，被告仍未提出「土木施工規範」及「工程數量及預算」，該兩項工作之遲延天數自91年10月1日起算，至92年12月2日合約終止日為止，單項工作之遲延天數為429天等語；被告辯稱於系爭服務契約附件一附註載有「按本契約附件四服務建議書方案，若方案有變動則初稿完成日期由甲乙雙方協商定之」，此三項工作均受電廠位址影響，電廠位址因世豐公司租地問題而變更，該三項工作初稿完成日期應由雙方協商定之；且自91年10月1日起至原告於92 年12月2日終止契約止，原告從無主張上揭工作有遲延，亦無催告情事，可證明被告無遲延違約之情事云云。經查，二造既於合約內約定上開工作被告應於91年9月30日提出，被告既未提出二造另行協商上開工作提出之時間之相關證據，則原告主張被告遲延提出「土木施工規範」及「工程數量及預算」，遲延天數為429天，應屬可採。
４、原告另主張被告應於91年9月30日前完成「壓力鋼管設備規範」，然被告遲至92年4月23日始提出，與系爭細設合約附件1所載應完成日期相較，遲延204天。被告同以上揭情詞置辯。經查，被告亦自承其於92年7月4日提出「壓力鋼管設備規範」（被證34，見本院卷三第44頁），則原告主張被告遲延提出「壓力鋼管設備規範」應屬可採。至被告雖辯稱上開三項工作受電廠位址影響，電廠位址因世豐公司租地問題而變更，此為原告否認，被告雖提出92年3月18日原告公司之會議記錄（被證23，本院卷二第303頁至第306頁），辯稱租用土地為影響本件工進之關鍵因素云云，惟查，依據上開會議記錄記載：「本開發工程之關鍵主要項目為：一、1.租用土地，2.水土保持，3.林務局用地，3、河川局河川結構物設置等之許可取得時程而影響... 」，係就「世豐水力開發計劃各項申請作業及施工預定進度表」而討論，尚無從據以認定原告租地問題會影響被告「土木施工規範」、「工程數量及預算」、「壓力鋼管設備規範」等工作之提出，況於同日之會議記錄亦有記載；「承租之土地未與地主達成共識部分可考慮收購該土地以利工進」，是被告辯稱租用土地為影響本件工進之關鍵因素云云，應不足採。
５、次查，二造系爭合約第15條之約定，係屬遲延損害賠償總額預定性質之違約金，並以契約之總金額10%為上限，原告主張於計算被告履行各項工作之遲延天數及逾期違約金，應分別計算云云，與二造系爭合約約定不符，自不可採。原告主張被告遲延提出「土木施工規範」及「工程數量及預算」，遲延天數為429天，及遲延提出「壓力鋼管設備規範」遲延天數為204天，已如前述，依此計算，逾期違約已達21,838,500元（計算式：34,500,000×（429＋
204 ）×0.1%＝21,838,500），已逾二造約定逾期違約金之上限，是原告得請求抵銷之逾期違約金自以契約之總金額10 %即3,450,000元（計算式：34,500,000×10%＝3,450,000）為數額。
６、原告另主張被告遲延提出本計畫第一電廠、第二電廠土木部份細部設計圖說及河川結構物設置申請之相關資料、水土保持計畫、再修正之電廠系統土木細部設計圖，另主張逾期違約金13,800,000元、2,794,500元、1,273,500元等項。經查，原告得請求之逾期違約金以契約約定之上限即3,450,000元為數額，已如前述，是原告其餘逾期違約金之主張，即無理由，自無進一步審酌之必要。
（二）原告主張因終止系爭契約所生之損害賠償部份：原告另主張其於於終止系爭細設合約後，將系爭細設合約之土木及水工機械設計部份，發包予中華顧問工程司，其自有權請求被告賠償該筆因重新發包所多支出之費用16,480,000元。另因被告未依合約之約定以GPS衛星定位測量本計畫結構物之位置，致原告另行委託中華顧問工程司重行測量，所需之費用為211,559元，原告亦得向被告請求之。惟按終止契約雖依民法第263條準用第260條之規定，不妨礙損害賠償之請求，惟「民法第260條規定解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求，並非積極的認有新賠償請求權發生，不過規定因其他原因已發生之賠償請求權，不因解除權之行使而受妨礙，故因契約消滅所生之損害，並不包括在內，因此該條所規定之損害賠償請求權，係專指因債務不履行之損害賠償而言」，最高法院55年台上字第2727號判例參照。本件二造對因遲延給付而生之損害，已有逾期違約金之約定，此逾期違約金具損害賠償總額預定之性質，故原告僅能請求此逾期違約金之賠償，而不能再行主張其他之損害。況終止契約以民法第263條準用第民法第260條之規定，對於民法第260條規定，吾國係採解除與債務不履行損害賠償之兩立主義，此條所謂「損害賠償之請求」係指解除權行使前原已發生之債務不履行損害賠償請求權而言，並非謂因契約之解除而新發生之損害賠償請求權。對於終止契約部分，其終止權之行使，不妨害損害賠償之請求，此之所謂損害賠償之請求，係指終止權行使前原已發生之損害賠償請求權而言，並非謂因契約之終止而新發生之損害賠償請求權。本件原告所主張另行重新發包之各項費用，無論所述是否真實，除逾期違約金以外，均係原告終止契約以後始行發生，依前述說明，原告以此部份支出之費用主張抵銷，應認為無理由
（三）因履約不良所生之損害賠償部分：原告主張依其與台灣電力股份有限公司簽定之小水力發電業電能購售契約之約定，系爭電廠商業運轉後每年收入可達259,533,130元，扣除營運成本116,625,000元，每年營業利潤至少為142,908,130元。而因被告系爭合約履行遲延，造成原告顯然無法依原定興建計畫興建系爭電廠，並因此造成原告電廠商業運轉勢必向後展延，原告因此所受之營業利潤之損失，自得向被告請求賠償，原告暫以前開營業利潤每年142,908,130元計算損失，並以其中16,119,830元與被告系爭各期之請求金額抵銷等語。惟查，本件二造對因遲延給付而生之損害，已有逾期違約金之約定，此逾期違約金具損害賠償總額預定之性質，故原告僅能請求此逾期違約金之賠償，而不能再行主張其他之損害，已如前述，原告復請求營業利潤之損失，並主張抵銷，亦難認為有理由。
五、綜上所述，被告有工作進度落後之情事，原告終止契約合法，惟被告就已完成工作並經原告受領部分得請求給付，被告得請求系爭細設合約第一、四、五期之服務費450萬元、400萬元、300萬元及補充地質合約第三期、第四期服務費用100萬元、679,830元，而被告就第六期服務費並未由原告受領，是被告不得請求系爭細設合約第六期之服務費3,000,000元，且因被告部分工作遲延提出給付，原告得主張違約金3,450,000元，並主張抵銷，而依二造系爭細設合約第15條第2項約定，違約金得由原告於各期之服務款項內逕行扣減。則被告不得請求之數額為第六期服務費用300萬元，及原告得主張抵銷之逾期違約金3,450,000元，合計被告不得請求之數額為6,450,000元。從而，原告訴請確認被告對於原告關於91年8月簽定之「花蓮豐坪溪第一及第二電廠水力發電開發計劃細部設計委託服務契約」第一期、第四期、第五期及第六期服務費用，暨91年11月簽定之「補充地質調查契約」第三期及第四期服務費用，合計16,179,830元，其中6,450,000元之請求權不存在，應有理由。逾此範圍之請求即無理由，應予駁回。
乙、反訴部分：
一、反訴原告主張其已交付工作，故得請求系爭細設合約第一、
四、五、六期服務費用450萬元、400萬元、300萬元、300萬元，及系爭補充地質契約第三、四期服務費用100萬元、679,830 元，合計16,179,830元等語；反訴被告則否認之。經查，反訴原告不得請求系爭第六期之服務費3,000,000元，且因反訴原告部分工作遲延提出給付，反訴被告得主張逾期違約金3,450,000元，並主張抵銷，反訴原告對反訴被告6,450,000元部分請求權不存在，已如本訴部分所述，是反訴原告得請求反訴被告給付之服務費用為系爭細設合約第一、四、五期服務費用及系爭補充地質契約第三、四期服務費用合計1,379,830元（計算式：450萬＋400萬＋300萬＋100萬＋679,830＝13,179,830），再扣除反訴被告得主張抵銷之逾期違約金3,450,000元，則反訴原告得請求之服務費用為9,729,830元。
二、至反訴被告另以時效抗辯云云，惟按時效因聲請調解或提付仲裁而中斷者，若調解之聲請經撤回、被駁回、調解不成立或仲裁之請求經撤回、仲裁不能達成判斷時，視為不中斷，民法第133條定有明文。又按仲裁進行程序，當事人未約定者，仲裁庭應於接獲被選為仲裁人之通知日起十日內，決定仲裁處所及詢問期日，通知雙方當事人，並於六個月內作成判斷書；必要時得延長三個月。又仲裁庭逾第一項期間未作成判斷書者，除強制仲裁事件外，當事人得逕行起訴或聲請續行訴訟。其經當事人起訴或聲請續行訴訟者，仲裁程序視為終結。前項逕行起訴之情形，不適用民法第133條之規定，仲裁法第21條第1、3、4項定有明文。經查，本件係依仲裁法第21條第3項由反訴被告逕行起訴，應認仍有仲裁法第
21 條第4項之適用，即反訴原告之請求權時效不適用民法第
133 條視為不中斷之規定，則本件反訴原告請求權時效仍生中斷之效力。復按技師、承攬人之報酬及其墊款請求權，因二年間不行使而消滅，民法第127條第7款固定有明文。惟該條款之所以訂定二年之時效期間，乃因此類勞務報酬請求權，多發生於日常頻繁之交易，宜速履行，故賦予較短之時效期間，以促從速確定，如非屬日常頻繁交易而生之承攬報酬請求權，自不宜使用短期時效（最高法院94年度台上字第1348號裁判要旨參照）。經查，本件系爭合約服務內容包含「申請作業」、「補充調查」、「基本設計」、「細部設計」及「發包作業技術支援」等項，工程規劃設計期間須視進度進行，給付規劃設計服務費之時間亦約定分期進行，可知本件委託規劃設計服務費之給付請求權，自非宜速履行請求權，且兼具委任性質，當無民法第127條第7款短期消滅時效規定之適用。
三、從而，反訴原告依據系爭合約請求給付服務費用9,729,830元，及自仲裁聲請狀繕本送達翌日（即92年12月9日，見本院卷三第297頁）起至清償日止，按年息百分百分之五計算之利息，為有理由。逾此範圍之請求即不應准許，應予駁回。
四、假執行及免假執行之宣告：兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核反訴原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之。反訴原告其餘假執行之聲請，因其餘訴之駁回而失所依據，不予准許。
陸、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均與訴訟結果不生影響，爰無庸一一論述，附此敘明。
柒、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第79條。中 華 民 國 96 年 9 月 7 日
民事第二庭 法 官 吳淑惠以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 96 年 9 月 10 日
書記官 蔡凱如