臺灣臺北地方法院民事判決 93年度重訴字第1389號
原 告 甲○○
巷十訴訟代理人 許啟龍律師被 告 乙○○訴訟代理人 謝曜焜律師複代理人 張香堯律師上述當事人間給付合夥盈餘利益事件，本院於民國九十四年五月十九日辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴與假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實 及 理 由
壹、程序方面：原告於起訴時係主張民法第七百條、第七百零九條為訴訟標的，九十四年五月十一日將九十四年四月十二日協議之請求權追加為訴訟標的。但被告抗辯此一追加影響被告防禦，且爭執其有效性。本院於九十四年五月十九日當庭裁定不允許原告追加，先予說明。
貳、原告主張：（至見起訴狀，、見第四六、四七頁，見第七六頁）被告乙○○為煒城工程有限公司（下稱：煒城公司）法定代
理人，原告於九十年四、五月間與被告業務往來而認識被告。約於九十年十二月間，因煒城公司發生財務困難，被告向原告調現週轉：
⑴九十年十二月二十五日，原告透過第三人聯邦交通有限公司匯予煒城公司新台幣（以下同）三十萬元。
⑵九十年十二月二十六日，原告透過第三人正峰貨運交通有限公司匯入煒城公司開立於寶島商業銀行信義分行帳號：
00000000000000帳戶三十三萬元。
⑶九十年十二月底，原告配偶張秀華直接交付被告現金十九萬元。
合計八十二萬元。
由於煒城公司資金不足，故被告向原告提議出資參與合夥煒城公司標得之工程案件，原告遂同意出資：
⑴上述三筆借款轉為出資額。
⑵張秀華於九十一年一月二十五日匯入被告配偶陳慧倩開立
於日盛商業銀行信義分行帳號：00000000000000帳戶一百三十萬元。
共計二百一十二萬元，兩造並約定合夥比例各為二分之一。事後煒城公司於九十一年一月初承租台北縣○○鄉○○街○○號作為新設辦事處，開始籌備各項工程，該處二台電話及為南港南深路拓寬工程現場工地所需之二台電話（裝機地址：台北市○○區○○街一段二九０巷一八號），皆以原告名義向中華電信公司申請，俟辦事處一切就緒後，張秀華亦負責有關工程之會計及記帳等多項業務。
合夥標的：
合夥第一件工程為台北市政府新工處「南港南深路拓寬工程」第一標（下稱：南深路工程；金額九千二百萬元許，約於九十一年一月十七日開工，九十一年十一月二十六日完工，九十二年十月三十日複驗）。第二件工程為「西濱快速公路台十五線3K+549--3K+700」台北縣八里鄉道路拓寬工程（下稱：八里鄉道工程，金額二千七百萬元許，約於九十一年十月底開工，完工於九十二年十二月底左右）。工程完工後，原告向被告請求分派合夥利益，被告皆藉詞推延。但被告於調解程序已承認合夥關係（另參見第八０頁）。
請求權基礎：
按「稱隱名合夥者，謂當事人約定，一方對於他方所經營之事業出資，而分享其營業所生之利益，及分擔所生損失之契約」、「隱名合夥契約終止時，出名營業人應返還隱名合夥人之出資及給與其應得之利益。但出資因損失而減少者，僅返還其餘存額」民法第七百條、第七百零九條分別定有明文。至九十三年一月中旬日，兩造協議拆夥，經過會算後，被告返還原告一百六十八萬六千九百八十一元之合夥出資，原告已於同年月十九日收受，但被告至今仍未給付亦未會算合夥盈餘利益，原告得依民法第七百零九條請求合夥應得利益。上述二件工程款共一億一千九百萬元許，因合夥利益尚未分配，故原告暫請求一千萬元。
被告所提出南深路工程、八里鄉道工程契約書不實；其聲稱
立合約書人為忠義開工程股份有限公司（下稱：忠義公司）與煒城公司，工程總價分別為：四千二百六十一萬七千二百六十二元、一千二百三十萬五千七百一十四元云云。但是：⑴忠義公司應非上述工程實際施作者，係煒城公司施工而支付管理費用予忠義公司。
⑵依台北市政府工務局新建工程處估驗計價單表格上所載，
工程名稱：南港南深路道路拓寬工程（第一標），原攬約或追加減總價：00000000元，核發金額：00000000元。再對照煒城公司內部有關南深路工程進項工程款至少已累計00000000元，工程金額絕非被告所言四千二百六十一萬七千二百六十二元，故被告所提合約書顯不實在。如被告有爭執，可向台北市政府工務局函調該工程合約書及工程最後結算款。
依原告所取得煒成公司帳冊，被告乙○○從九十一年至九十
三年陸續自煒城公司借支達00000000元，且該帳冊之明細大多是乙○○個人之花費，此亦可證明煒城公司確係被告乙○○一人所經營。
證人張秀華於鈞院證稱原被告有合夥關係，約在九十年底至
九十一年初陸續洽談，合夥從九十年度得標工程開始，九十三年一月才拆夥，平分利潤，可見雙方確有隱名合夥關係。
基於民法第七百零九條隱名合夥利益給付請求權而聲明：
⑴被告應給付原告一千萬元及自起訴狀繕本送達之翌日起（
即九十三年十月三十日）至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
⑵訴訟費用由被告負擔。
⑶願供擔保請准宣告假執行。
叁、被告答辯：（見第二四頁，見第一四、一五頁，見第
八０頁）被告曾爭執原告起訴當事人不適格，由於當事人不適格係以原告起訴事實為準，故被告撤回此一抗辯方法。
被告否認與原告間有合夥或隱名合夥之關係。蓋原告所主張
合夥參與工程，均係煒城公司所得標，非被告個人所得標；且其所稱「九十三年一月十九日領取之退股金一、六八六、九八一元」，亦係由煒城公司所支付，與被告個人無涉，凡此均足證明兩造間並無關於本件工程之合夥關係存在。
被告在調解程序並非承認個人與原告合夥，依照公司法規定
，公司不得成為合夥人，所以原告才主張是與被告個人成立合夥。
並聲明：⑴駁回原告之訴及假執行之聲請。⑵訴訟費用由原告負擔。⑶如受不利判決，請准供擔保免假執行。
肆、本院得心證理由：雙方同意、不爭執事項：
⑴九十年十二月二十五日，原告透過第三人聯邦交通有限公司匯予煒城公司三十萬元。被告係煒城公司法定代理人。
⑵九十年十二月二十六日，原告透過第三人正峰貨運交通有限公司匯入煒城公司開立於寶島商業銀行信義分行帳號：
00000000000000帳戶三十三萬元。
⑶九十年十二月底，原告配偶張秀華直接交付被告現金十九萬元。
⑷張秀華於九十一年一月二十五日匯入被告配偶陳慧倩開立
於日盛商業銀行信義分行帳號：00000000000000帳戶一百三十萬元。
⑸煒城公司於九十一年一月初承租台北縣○○鄉○○街○○
號作為新設辦事處，辦公處所二支電話、南深路工程工地二台電話（裝機地址為：台北市○○區○○街一段二九０巷一八號），皆以原告名義向中華電信公司申請，俟辦事處一切就緒後，張秀華亦負責有關工程之會計及記帳等多項業務。
⑹九十三年一月中旬日，原告領得一百六十八萬六千九百八十一元之款項（但雙方對於其性質、義務人有爭議）。
⑹被告不再抗辯原告起訴不適格。
原告主張其與被告間有隱名合夥關係，原告雖已退夥，但被
告應分配合夥盈餘利益予原告。被告否認此情，辯稱相關資料僅能顯示煒城公司標得工程，並非被告得標，退夥款亦係煒城公司所支付等語。經調查：
⑴按，當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責
任，民事訴訟法第二百七十七條定有明文。民法第七百條規定，稱隱名合夥者，謂當事人約定，一方對於他方所經營之事業出資，而分受其營業所生之利益，及分擔其所生損失之契約。
⑵原告主張自身或配偶張秀華先後在上述之⑴至⑶所述時
間出借款項事實，固為被告所不爭執，但是原告主張此等款項後經協議轉為隱名合夥出資款，則欠缺證據證明此情。原告另主張上述之⑷款項亦為合夥出資款，仍無相關資料證明此情。
⑶再者，原告復主張九十三年一月中旬日，領回一百六十八
萬六千九百八十一元之出資款，固有支出、預支證明單二份為證（見原證三）；但是上述文件係以煒城公司名義所製做，而公司與法定代理人係不同權利主體，無從據此推論被告與原告成立隱名合夥且事後退還出資款。
⑷此外，原告所述投資標的─南深路工程、八里鄉道工程，
均係由煒城公司名義所承包（見被證一）；原告既稱上述工程係雙方合夥標的，然原被告均非上述工程承包商，即與民法第七百條隱名合夥不符。
⑸末查，原告配偶張秀華就合夥情形雖證稱：原、被告有合
夥，約在九十年底九十一年初陸續有在談，合夥從九十年底標到的工程開始，至九十三年元月才拆夥，二人是一比一的分配利潤。工程是以煒城公司名義去投標。原告出資是一百三十萬加八十二萬元云云（見第四三頁背面）。惟張君就下列問題則回答：（第四四頁正反面）「（下游廠商有無開發票給原告或被告個人？）不知道」「（任職煒城公司期間有無收受廠商開給原、被告之發票？）沒有。」「（合夥工地向業主請款時，是以私人名義還是以煒城名
義？）應是煒城名義。」益徵原告所述南深路工程、八里鄉道工程均非原告或被告所承攬，此等工程既非被告所經營事業，原被告無從就此事業成立隱名合夥。
⑹至於被告雖於調解程序中提及合夥情節，但是被告同時提
及原告要求煒成公司一半盈餘等情，同時提出工程合約（見調解卷第二二頁）；綜觀全文，被告係針對煒城公司狀況所為回答，尚不足以認定原被告就上述二件工程合夥。
因此，原告主張與被告成立隱名合夥一節，並未舉證證明，至於上述二件工程承包商煒城公司雖由被告擔任法定代理人，並不因此將該公司權義與被告權義混淆。
從而原告依據民法第七百零九條隱名合夥利益給付請求權提
起本訴，請求被告給付訴之聲明第⑴項所示本金與利息，於法不合，應予駁回。原告既受敗訴判決，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。
因本案事證已臻明確，雙方其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此說明。
綜上所論，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，
判決如主文。（一、二審訴訟費用係指法院所收取費用與登報費用，不含律師費等費用。）中 華 民 國 94 年 5 月 26 日
民事第二庭法官 吳燁山上為正本係照原本作成。
如對本判決不服，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀（應按對方人數提出影本，免附郵票）。並按民事訴訟法第七十七條之
十六、之十三、台灣高等法院九十二年八月六日（九二）院田文公字第０三０二八號函（逾十萬元之部分，均提高十分之一之裁判費）繳納上訴費；計算公式可自司法院網站之「民事事件新制徵收費用標準」閱覽、下載。
中 華 民 國 94 年 5 月 26 日
書記官 柯月英