臺灣臺北地方法院民事判決 93年度重訴字第152號原 告 丑○○訴訟代理人 劉玉津律師被 告 丙○○即甲○○之
戊○○即甲○○之子○○己○○癸○○辛○○壬○○庚○○乙○○丁○○共 同訴訟代理人 楊金順律師複 代理 人 曾朝誠律師當事人間請求拆屋還地等事件，經本院於中華民國九十四年二月十八日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告戊○○、丙○○、子○○、己○○、癸○○、辛○○、壬○○、庚○○應將坐落台北縣新店市○○段329、577地號土地上如附圖A、B 部分所示建物（門牌號碼新店市○○路○○巷○號）及附圖C部分之地上物（含鐵皮圍牆及鐵門）拆除，將如附圖A、B、C部分所示土地（329、577地號土地面積分別為 181.66、97.93平方公尺）返還予原告。
被告乙○○、丁○○應自前開建物遷讓，將前開土地返還予原告。
被告戊○○、丙○○、子○○、己○○、癸○○、辛○○、壬○○、庚○○應依附表所示計算式給付原告相當於租金之不當得利。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之九，餘由原告負擔。
本判決第一項及第二項，於原告以新台幣伍佰肆拾萬元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新台幣壹仟陸佰零柒萬零柒佰玖拾肆元為原告預供擔保後，得免為假執行。
本判決第三項得假執行。但被告戊○○、丙○○如以新台幣壹拾伍萬元，被告子○○、己○○、癸○○、辛○○、壬○○、庚○○如各以新台幣貳萬伍仟元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按「當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止。」，又「第一百六十八條至第一百七十二條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明。」、「聲明承受訴訟，應提出書狀於受訴法院，由法院送達於他造。」，民事訴訟法第一百六十八條、第一百七十五條第一項、第一百七十六條分別定有明文。經查，被告甲○○於訴訟進行中之民國 93年9月15日死亡，其繼承人中之丁○○、林萬傳、林淳湘、林素真、乙○○均已聲明拋棄繼承，其餘之繼承人戊○○、丙○○遂於同年 11月8日提出書狀聲明承受訴訟，有戶院卷第 198-211頁），並經本院依職權查明屬實，有本院家事法庭函可佐（見本院卷第 234頁），核無不合，應予准許。
二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款定有明文。而所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求所主張之利益在社會生活上可認係屬同一或關連之紛爭，並就原請求之訴訟及證據資料，於繼續審理時，在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求得在同一程序中一併解決，以避免重複審理者，即屬之。原告在起訴時以甲○○、子○○、己○○、癸○○、高應娥、壬○○、庚○○、戊○○為被告，主張其就坐落台北縣新店市○○段329、577地號土地之所有權受侵害，被告無權占有該等土地，且無法律上原因，受有相當於租金之利益，為此先位之訴本於侵權行為、不當得利及物上請求權之法律關係請求被告拆除地上物、返還土地、給付相當於租金之不當得利或損害金，備位之訴則本於民法第四百四十二條規定請求調整租金等情。嗣於訴訟中先後追加乙○○、丁○○為共同被告，主張其等亦屬無權占有前開土地，而併依民法第七百六十七條規定請求其等遷出返還土地，被告對此雖表示不同意。但核原告追加前後所主張之基礎事實均以其所有之上開土地遭被告無權占有為據，此在社會生活上可認為相關連，且就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有一體性，依前揭法條規定，應准許其為訴之追加。
乙、得心證之理由：
一、原告主張：㈠先位之訴部分：坐落台北縣新店市○○段 329（重測前為大
坪林段二十張小段309-4地號）及同地段577號（重測前為復興段 330地號）地號土地（以下併稱系爭土地），及坐落系爭土地上同段 1597建號（重測前為大坪林段二十張小段375建號、門牌號碼台北縣新店市○○路 ○○巷○號，下稱系爭建物）原為原告所有，嗣後原告將系爭建物出賣與甲○○、訴外人高賜南，其二人各有應有部分 1/2之所有權，並設定地上權，而高賜南死亡後其所有之應有部分 1/2所有權則由被告子○○、己○○、癸○○、辛○○、壬○○、庚○○等繼承，甲○○死亡後則由被告戊○○、丙○○繼承，被告戊○○、丙○○之被繼承人甲○○及被告子○○、己○○、癸○○、辛○○、壬○○、庚○○自53年11月26日起向原告承租系爭土地面積共166平方公尺，向以一年為期納租稻殼400台斤折算現金，其中甲○○納租 200台斤，其餘則由被告子○○納租 200台斤，為不定期限租賃契約。詎甲○○自82年起即未繳納租金，被告子○○則僅繳納至 82年5月24日止之租金，被告在將近十年期間均未繳納租金，已達兩期以上，屢經催繳，均未繳納，原告遂於92年12月26日對其等終止租約，爰再以起訴狀繕本送達對甲○○及被告子○○、己○○、癸○○、辛○○、壬○○、庚○○為終止租約之意思表示；另再以93年12月10日追加聲明狀催告被告於二日內給付租金，並以 94年1月10日辯論意旨狀之送達為終止契約之意思表示，其等已無占有使用系爭土地之權源，而為無權占有；又被告另占有系爭土地如附圖Ｃ部分所示庭院，並以鐵皮圍牆、鐵門圈圍，其等就此部分亦屬無權占有，原告自得依民法第七百六十七條規定請求甲○○及被告子○○、己○○、癸○○、辛○○、壬○○、庚○○拆除地上物並返還系爭土地；又系爭建物現同時由被告乙○○、丁○○占有使用中，其二人亦無占有系爭土地之權源，原告即得請求其等自系爭建物中遷出並返還系爭土地予原告。又被告（除乙○○、丁○○外）無法律上原因占有系爭土地，而受有相當於租金之不當得利，且屬故意侵害原告之所有權，使原告受有損害，併成立共同侵權行為，應依民法第一百七十九條、第一百八十四條第一項前段及第一百八十五條規定，按月連帶給付依系爭土地當年度申報地價年息10%計算之損害金。
㈡備位之訴部分：倘若原告終止租賃契約並未生效力，惟系爭
土地早已變更地目為「建」，公告現值已達57,469元，甲○○及被告子○○、己○○、癸○○、辛○○、壬○○、庚○○若續以稻殼 400台斤折算現金繳納租金，尚不敷原告繳納地價稅，且附近商辦林立、商業交易繁榮、交通便捷，故原告依民法第四百四十二條規定得請求提高租金，自提起本件訴訟之翌日即 93年1月17日起調整為依甲○○及前述被告承租面積按當年度申報地價年息10%計算之租金。
㈢又甲○○已於 93年9月15日死亡，被告丙○○、戊○○為其
繼承人，原告自得本於繼承之法律關係對其二人起訴請求。為此先位之訴本於所有物返還請求權、侵權行為及不當得利之法律關係，請求被告遷讓房屋返還土地、拆屋還地及連帶付損害金；備位之訴則本於租賃契約之法律關係，依民法第四百四十二條規定請求被告給付租金等語。並聲明：
⒈先位聲明：
⑴被告戊○○、丙○○、子○○、己○○、癸○○、辛○○、
壬○○、庚○○應將坐落台北縣新店市○○段329、577地號土地上如附圖A、B部分所示建物（門牌號碼新店市○○路○○巷○號）及附圖C部分之地上物（含鐵皮圍牆及鐵門）拆除，將如附圖A、B、C 部分所示土地（329、577地號土地面積分別為181.66、97.93平方公尺）返還予原告。
⑵被告乙○○、丁○○應自前開建物遷讓，將前開土地返還於原告。
⑶被告戊○○、丙○○、子○○、己○○、癸○○、辛○○、
壬○○、庚○○應自起訴狀繕本送達翌日起至返還土地之日止，按月連帶給付原告依所占面積（329、577地號土地面積分別為181.66、97.93 平方公尺），按當年度申報地價年息10%計算之損害金。
⑷願供擔保以代釋明，請准宣告假行。
⒉備位聲明：
⑴被告戊○○、丙○○、子○○、己○○、癸○○、辛○○、
壬○○及庚○○應自起訴狀繕本送達翌日起至租賃關係終止日，就其承租原告所有坐落台北縣復興段329、577地號如附圖所示A、B部分土地（329、577地號土地面積分別為138.73、32.26平方公尺），依其等所有門牌號碼新店市○○路 ○○巷○ 號房屋應有部分比例計算，於每年12月31日給付原告依前述土地面積按當年度申報地價年息10%計算之租金。
⑵願供擔保以代釋明，請准宣告假行。
二、被告則以：甲○○、高賜南原為系爭土地之地上權人，約定地租為每年稻穀400台斤，地上權存續期間於53年11月25 日屆至，惟甲○○、高賜南仍繼續繳納地租予原告，被告為甲○○、高賜南之繼承人，與原告間自成立不定期租賃契約，且有土地法第一百零三條規定適用。又原告自82年起均以公告地價已提高、原訂租金過低為由，拒絕受領租金，甲○○只得於83年12月27日將82年、83年度之地租以原告拒收為原因提存法院，至於被告子○○則仍逐年給付租金至92年止，原告拒絕受領而受領遲延，被告自無遲延給付情事，而不具備民法第四百四十條第一項規定情形，且兩造仍受約定租金額之拘束，原告催告給付租金之內容與原約定不符，不生催告之效力，況其終止契約之意思表示並未合法送達於承租人即被告全體，所為意思表示不生效力，兩造間租賃契約仍有效存在，被告並非無權占有系爭土地。再者，系爭建物自84年起依建物登記謄本記載，並非坐落系爭土地上，甲○○信賴該建物登記致未再繼續提存租金，亦無須負遲延責任。末以，系爭土地於被告承租時即為建地，從未變更地目，自無情事變更要件，原告請求調整租金尚屬無據；況系爭土地附近工商業並非繁榮，坐落其上之系爭建物亦僅為磚造之平房以為居住使用 ，經濟利益顯然不高 ，原告以申報地價年息10% 標準調整租金，數額顯然過高等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回，如受不利判決願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事實：㈠原告主張其為系爭土地之所有權人，甲○○及被告子○○、
己○○、癸○○、辛○○、壬○○、庚○○則為系爭建物之所有權人，甲○○應有部分為 1/2，其餘前列被告應有部分則各為 1/12，甲○○業於93年9月15日死亡，其繼承人為丙○○、戊○○等事實，有土地、建物登記謄本、繼承系統表、民事拋棄繼承聲請狀在卷可稽（見本院卷第87、88、112、113、198-211 頁），被告對此並不爭執，自堪信為真實。
㈡另被告子○○、己○○、癸○○、辛○○、壬○○、庚○○
、戊○○、丙○○所有之系爭建物併其增建部分、庭院區（含地上物鐵皮圍牆及鐵門）確實占有系爭土地，再者，被告乙○○、丁○○雖非前述建物、地上物之所有權人，但仍占有使用系爭建物等情，其等確切占有位置、面積業經本院至現場勘驗屬實，復依原告聲請囑託臺北縣新店地政事務所測量綦詳，有土地複丈成果圖在卷可佐（見本院卷第 119-121頁勘驗筆錄、第 166頁土地複丈成果圖），被告對此並不爭執，亦堪予認定。
㈢原告另主張甲○○、高賜南自53年11月26日起向原告承租系
爭土地面積共166平方公尺（329地號為116平方公尺，577地號為50 平方公尺），向以一年為期納租稻殼400台斤折算現金，甲○○、高賜南死亡後則分別由被告丙○○、戊○○（甲○○之繼承人）及被告子○○、己○○、癸○○、辛○○、壬○○、庚○○（高賜南之繼承人）繼承上開租賃契約關係，租金部分由甲○○納租 200台斤，其餘則由被告子○○納租 200台斤，為不定期限租賃契約乙節，亦為被告所不爭（見本院93年6月25日言詞辯論筆錄，卷第106頁），而堪予認定，以下就前揭不定期限租賃契約簡稱系爭租賃契約。
四、先位之訴部分：㈠原告主張被告未按期給付租金達兩期以上，其已終止租賃契
約關係，被告顯屬無權占有系爭土地，應將附圖所示建物、地上物拆除，並將土地返還原告，其中被告丙○○、戊○○、子○○、己○○、癸○○、辛○○、壬○○、庚○○因無法律上原因占有系爭土地，而受有相當於租金之不當得利，且屬故意侵害原告之所有權，使原告受有損害，併成立共同侵權行為，另應依民法第一百七十九條、第一百八十四條第一項前段及第一百八十五條規定，按月連帶給付損害金等語。但為被告所否認，並以前開情詞置辯。是以，本件兩造爭執之重點在於：
⒈原告與被告丙○○、戊○○、子○○、己○○、癸○○、辛
○○、壬○○、庚○○間不定期限租賃關係有無土地法第一百零三條規定適用？原告以上述被告欠繳租金已達兩期以上為由終止契約，是否已生效力？⒉被告是否無權占有系爭土地，而應將附圖所示建物、地上物
拆除並返還土地與原告？⒊原告主張被告戊○○、丙○○、子○○、己○○、癸○○、
辛○○、壬○○、庚○○既為無權占有系爭土地，即應依民法第一百七十九條、第一百八十四條第一項前段及第一百八十五條規定按月連帶給付按土地當年度申報地價年息10% 計算之損害金，其數額是否適當？㈡現就兩造爭執之重點分述如下：
⒈原告與被告丙○○、戊○○、子○○、己○○、癸○○、辛
○○、壬○○、庚○○間不定期限租賃關係有無土地法第一百零三條規定適用？原告以上述被告欠繳租金已達兩期以上為由終止契約，是否已生效力？⑴被告雖於本院 93年9月10日言詞辯論期日抗辯：系爭建物係
由甲○○、高賜南、子○○出資興建，故系爭租賃契約有土地法第一百零三條規定之適用云云。但按，土地法第一百零三條適用之前提須該租賃契約之性質屬於同法第一百零二條所稱基地租用契約方可；而所謂基地租用契約，係指承租人租用建築基地，以在該基地上建築房屋為目的之租賃，蓋建築房屋者須先取得使用基地之權源之故。經查，系爭建物係由甲○○、高賜南於47年11月間向原告買賣取得所有權，有房屋買賣契約書可憑（見本院卷第225、226頁）。嗣後甲○○、高賜南方就系爭土地之使用與原告設定地上權，存續期間自48年11月25日起至53年11月25日止，此觀諸原告提出之土地登記謄本記載即可得知（見本院卷第8-11頁）。而後，甲○○、高賜南始自53年11月26日起向原告承租系爭土地（見上揭㈢之記載）。準此，甲○○、高賜南之所以與原告成立系爭租賃契約，並非係用以建築房屋為目的，自無土地法第一百零二條、第一百零三條規定之適用，被告上開所辯，即不足取。
⑵系爭租賃契約既無土地法之適用，即應回歸適用民法租賃契
約一節之規定，依民法第四百四十條第一項規定：「承租人租金支付有遲延者，出租人得定相當期限，催告承租人支付租金，如承租人於其期限內不為支付，出租人得終止契約。」，是倘出租人對於支付租金遲延之承租人，已定相當期限催告其支付，承租人於期限內不為支付者，自得終止契約。①被告雖辯稱：原告前已拒絕受領租金，故甲○○遂於83年12
月27日將82年、83年度之地租提存法院，原告拒絕受領自構成受領遲延等語。經查，被告依系爭租賃契約約定所應繳納之租金數額一年約為2,000元至3,000元左右，而甲○○所提存之前述租金已經原告至法院領取乙節，有證人寅○○○即原告之配偶到院證述綦詳（詳見本院 93年12月7日言詞辯論筆錄）。關於被告戊○○、丙○○之被繼承人甲○○自84年起是否曾依約繳納租金部分，被告迄今仍未舉證以為證明，則甲○○確實自84年起即未依約給付租金，應可認定。
②被告又抗辯：被告子○○仍逐年給付租金至92年止，但原告
拒絕受領等語。依民法第二百三十四條規定：「債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領者，自提出時起，負遲延責任。」，惟欲構成受領遲延，必須債務人對於債權人確依「債之本旨」提出給付，而為債權人無故拒絕收受者，始足當之；倘債務人未依債之本旨提出給付，自難認已生提出給付之效力（最高法院八十四年度台上字第一四五二號判決意旨參照）。卷查，證人寅○○○在前揭期日已明白證稱：「（被告訴訟代理人問：92年子○○有拿三萬多元要給你，你有收取？）我沒有算多少錢，也沒有收他的錢，我認為租金應該要調高所以沒有收取他要繳交的租金。」等語（見本院卷第 216頁），是以，被告子○○所欲給付之租金數額是否確實為30,000元餘，就此並未能得證，因之，自不得僅以原告拒絕受領即遽認被告子○○有依債之本旨提出給付，而推認原告有受領租金遲延情事。原告已自陳被告子○○僅繳納租金至 82年5月24日，被告子○○就其已依約清償、給付租金既未能提出證據以為證明，其上開所辯自不足取。
③次查，原告已於 92年12月3日、92年12月29日先後催告被告
戊○○、丙○○之被繼承人甲○○及被告子○○、己○○、癸○○、辛○○、壬○○、庚○○等承租人全體在文到七日內給付 84年1月起至91年12月止之租金，該等存證信函並均合法送達甲○○及上述被告之事實，已據其提出存證信函、回執為證（見本院卷第 14-32頁）。雖被告以：原告催告給付租金之內容與原約定不符，不生催告之效力等語置辯。但依最高法院六十六年台上字第一二四號判例意旨所述：「出租人限期催告承租人支付欠租，其催告租金額超過承租人應付之金額時，僅超過部分不發生效力，並非該催告全不發生效力。」，原告所為之催告自已發生效力。
④至於被告又辯稱：系爭土地於84年經地政機關重測後，系爭
建物依重測之結果係坐落於新店復興段 302地號土地上，而非位於原告所有之系爭土地上，被告信賴地政機關之登記故未再繳納租金，依民法第二百三十條規定不負遲延責任等語。但查，系爭建物登記謄本上原固然記載坐落基地地號為新店復興段 302地號土地，而非原告所有之系爭土地，觀自卷附之建物登記謄本可得而知（見本院卷第12頁），然此記載係因地政機關於 53年辦理大坪林段二十張小段309-2地號分割時，將建物基地誤載於 309-2地號上，嗣後又於84年辦理地籍圖重測後轉載為復興段 302地號，在此期間建物所有權人即被告等應未受告知基地地號誤錄之情事，上述情節業經臺北縣新店地政事務所以93年10月6日北縣店地測字第0930014104號函覆本院綦詳（見本院卷第164頁），兩造對此均不爭執。準此，被告所陳其有信賴建物登記乙節，除與上開地政事務所函述情節不符外，更未舉證以證明其有善意信賴建物登記之事實，所辯顯不足採。
⑶卷查，原告在92年12月間催告甲○○及被告子○○、己○○
、癸○○、辛○○、壬○○、庚○○於七日內給付租金後，被告迄原告提起本件訴訟時止（即 93年1月16日日，見本院收狀戳），均未在該期限內依系爭租賃契約約定數額給付租金，且在此原告所定給付期限內，出租人即原告或其他有代為受領租金權限之人亦無拒絕受領以致被告未能如期支付租金情形（參諸最高法院四十三年台上字第一一四三號判決意旨），原告既以起訴狀繕本之送達對甲○○及被告子○○、己○○、癸○○、辛○○、壬○○、庚○○為終止租約之意思表示，該起訴狀繕本已合法送達被告（送達甲○○及被告子○○、己○○、癸○○之日為 93年2月12日，送達被告辛○○、壬○○、庚○○之日為 93年1月29日），有送達證書足稽（見本院卷第5、43-49頁），原告終止系爭租賃契約已生效力，即堪肯認。
⒉被告是否無權占有系爭土地，而應將附圖所示建物、地上物
拆除並返還土地與原告？⑴依民法第七百六十七條規定：「所有人對於無權占有或侵奪
其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。」，原告既為系爭土地之所有人，被告戊○○、丙○○（即甲○○之繼承人）及被告子○○、己○○、癸○○、辛○○、壬○○、庚○○與原告間租賃契約已經原告終止，業如前述，其等自欠缺占有系爭土地之合法權源，原告依民法第七百六十七條之規定，請求被告戊○○、丙○○、子○○、己○○、癸○○、辛○○、壬○○、庚○○應將系爭土地上如附圖A、B部分所示建物及附圖 C部分之地上物（含鐵皮圍牆及鐵門）拆除，且將如附圖 A、B、C部分所示土地（329、577地號土地面積分別為 181.66、97.93平方公尺）返還，自屬有據而應准許。
⑵被告雖抗辯被告乙○○僅為占有輔助人云云，但所謂占有輔
助人，重在其對物之管領係受他人之指示，至是否受他人之指示，仍應自其內部關係觀之，所謂內部關係，即民法第九百四十二條所指受僱人、學徒或其他類似關係。經查，雖本院至現場勘驗時記載被告乙○○、丁○○係基於甲○○家屬身分而占有系爭建物（見本院卷第 120頁），然而，被告丁○○並未在系爭建物地址分戶獨立、205 頁），故無從自其等內部關係證明被告乙○○、丁○○使用系爭建物係受甲○○之指示；況甲○○業已死亡，則被告乙○○、丁○○究竟是受何人指示而依家屬關係占有系爭建物，均未見被告加以證明，故尚難謂被告乙○○、丁○○為甲○○之占有輔助人（最高法院六十五年台抗字第一六三號判例要旨參照）。是以，原告請求被告乙○○、丁○○應自系爭建物遷讓並返還系爭土地，與民法第七百六十七條規定相符，應予准許。
⒊原告主張被告戊○○、丙○○、子○○、己○○、癸○○、
辛○○、壬○○、庚○○既為無權占有系爭土地，即應依民法第一百七十九條、第一百八十四條第一項前段及第一百八十五條規定按月連帶給付按土地當年度申報地價年息10% 計算之損害金，其數額是否適當？⑴依民法第一百七十九條規定：「無法律上之原因而受利益，
致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。」，又「無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念。」，最高法院六十一年台上字第一六九五號判例可資參照。本件被告戊○○、丙○○、子○○、己○○、癸○○、辛○○、壬○○、庚○○無權占有系爭土地，受有相當於租金之利益，致原告受有相當於租金之損害，原告自得請求上開被告返還因無權占有系爭土地所受之利益。再者，「城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價額年息百分之十為限。約定房屋租金，超過前項規定者，該管市、縣政府得依前項所定標準強制減定之。」，土地法第九十七條定有明文。參酌最高法院六十八年台上字第三零七一號判例意旨，可知基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，占有人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定，並非必達申報總地價年息百分之十最高額。
⑵卷查，系爭建物、土地坐落地點距離臺北縣新店市○○路、
復興路口約50公尺，後方不遠處正在興建慈濟醫院中，附近房屋大多為供住宅使用，又鄰近正中科技辦公大樓等情，已經本院至現場勘驗綦詳 ， 並有照片在卷足參（見本院卷第141-146 頁），交通情況及生活機能尚可。本院在斟酌系爭土地坐落位置、附近繁榮程度、被告利用基地之經濟價值及所受利益等一切情狀後，認原告所請求相當於租金之不當得利數額，以土地申報總價額按年息 8﹪計算為適當，原告主張應按土地申報地價年息10﹪計算，顯屬過高，超逾部分應予駁回。
⑶原告雖主張被告戊○○、丙○○、子○○、己○○、癸○○
、辛○○、壬○○、庚○○就此不當得利債務應負連帶清償之責，但依民法第二百七十二條規定，原告既未能舉證此一債務在兩造間有明示被告對原告各負全部給付之責任，且民法並未明文規定不當得利債務屬於連帶債務，故原告此部分主張，尚屬無據。本院認為以被告戊○○、丙○○、子○○、己○○、癸○○、辛○○、壬○○、庚○○對系爭建物所有權應有部分比例核算其等占有系爭土地所受利益標準，應較為合理，故此部分應以被告戊○○、丙○○之被繼承人甲○○應有部分比例 1/2，其餘前列被告應有部分則各為1/12定不當得利返還責任之比例。
⑷次查，原告與甲○○間系爭租賃契約在起訴狀繕本送達時已
經原告終止生效，業如前述，故甲○○自翌日起占有系爭土地即無法律上原因，對原告負有不當得利返還責任，嗣甲○○於 93年9月15日死亡後，其對原告所負上述債務即應由繼承人即被告戊○○、丙○○繼承，是依民法第一千一百五十三條第一項規定：「繼承人對於被繼承人之債務，負連帶責任。」，原告主張被告戊○○、丙○○應負不當得利之連帶返還責任，自屬有據。
⑸原告請求被告戊○○、丙○○、子○○、己○○、癸○○、
辛○○、壬○○、庚○○自起訴狀繕本送達翌日至返還系爭土地之日止，按附表所示計算式依當年度土地申報地價年息
8 ﹪計算相當於租金之不當得利，即屬有據，應予准許，至超逾部分，則應予駁回。
⑹至於原告另本於民法第一百八十四條第一項前段、第一百八
十五條規定而請求前述被告連帶給付損害金，惟就其此部分之請求，迄未舉證證明被告占有系爭土地有何故意或過失、原告有何欲利用系爭土地之計畫而因被告之占有致未能遂行受有損害等情，故其本於該等規定請求被告負連帶損害賠償責任，即不足取。
五、綜上所述，系爭租賃契約已經原告合法終止，被告占有系爭土地為無權占有，故原告請求其等將附圖所示建物、地上物拆除並返還土地與原告，並請求被告戊○○、丙○○、子○○、己○○、癸○○、辛○○、壬○○、庚○○負不當得利返還責任，均屬有據。從而，原告先位之訴本於民法第七百六十七條、第一百七十九條規定，請求：㈠被告戊○○、丙○○、子○○、己○○、癸○○、辛○○、壬○○、庚○○應將坐落台北縣新店市○○段 329、577地號土地上如附圖A、B 部分所示建物（門牌號碼新店市○○路○○ 巷○號）及附圖 C部分之地上物（含鐵皮圍牆及鐵門）拆除，將如附圖A、
B、C 部分所示土地（329、577地號土地面積分別為181.66、
97.93 平方公尺）返還予原告；㈡被告乙○○、丁○○應自前開建物遷讓，將前開土地返還於原告；㈢被告戊○○、丙○○、子○○、己○○、癸○○、辛○○、壬○○、庚○○應依附表所示計算式給付相當於租金之不當得利，為有理由，至超逾部分，則難謂有據，應予駁回。
六、如主文所示第一項、第二項部分，兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；主文所示第三項部分，所命各被告給付之金額迄至本院言詞辯論終結時止尚未逾 500,000元，依民事訴訟法第三百八十九條第一項第五款規定應依職權宣告假執行；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
七、備位之訴部分，因當事人提起預備合併之訴，係以先位之訴無理由為停止條件，請求法院就備位之訴為裁判，故法院應就先位之訴先為審判，必待先位之訴無理由時，始得就備位之訴為裁判。本件原告先位之訴為一部有理由，一部無理由，備位之訴裁判之停止條件未成就，本院就備位之訴，即無庸再為裁判。
八、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘之陳述及所提其他證據，經本院斟酌後，認為均於判決之結果無影響，亦與本案之爭點無涉，自無庸逐一論述，併此敘明。
丙、結論：原告先位之訴為一部有理由，一部無理由，並依民事訴訟法第七十九條、第八十五條第一項前段、第三百八十九條第一項第五款、第三百九十條第二項、第三百九十二條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 3 月 11 日
民事第三庭 法 官 賴錦華正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 94 年 3 月 11 日
書記官 林桂玉◎附表（相當於租金之不當得利計算式）：
┌──────┬────────────┬─────────────┐│ │ │ ││被 告│給 付 起 迄 日 │計 算 式 ││ │ │（329地號面積為181.66㎡） ││ │ │（577地號面積為97.93㎡） │├──────┼────────────┼─────────────┤│戊○○、林炳│自民國93年2月13日起至返 │【（181.66㎡×329地號當年 ││輝 │還系爭土地之日止，按月連│度申報地價）＋（97.93㎡× ││ │帶給付原告 │577地號當年度申報地價）】 ││ │ │×8﹪÷12×1/2 │├──────┼────────────┼─────────────┤│子○○、高介│自民國93年2月13日起至返 │【（181.66㎡×329地號當年 ││堅、癸○○ │還系爭土地之日止，各按月│度申報地價）＋（97.93㎡× ││ │給付原告 │577地號當年度申報地價）】 ││ │ │×8﹪÷12×1/12 ││ │ │ │├──────┼────────────┼─────────────┤│辛○○、高素│自民國93年1月30日起至返 │【（181.66㎡×329地號當年 ││清、庚○○ │還系爭土地之日止，各按月│度申報地價）＋（97.93㎡× ││ │給付原告 │577地號當年度申報地價）】 ││ │ │×8﹪÷12×1/12 ││ │ │ │└──────┴────────────┴─────────────┘