臺灣臺北地方法院民事判決 93年度重訴字第27號原 告 中華民國立法院法定代理人 甲○○訴訟代理人 胡文英律師被 告 辛○○
戊○○○己○○卯○○巳○○○寅○○庚○○上 一 人訴訟代理人 陳世源律師被 告 癸○○
午○○辰○○原名：鄭元丑○○丁○○乙○○丙○○壬○○子○○上七人共同訴訟代理人 程巧亞律師複代理人 侯雪芬律師上當事人間請求拆屋還地等事件，本院於民國94年5月13 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告辛○○、戊○○○、己○○應將坐落台北縣新店市○○段○○○○○號土地上，門牌號碼台北縣新店市○○路○○巷○○號，如附圖一所示編號E之建物（面積72.951平方公尺）及F部分之雨棚（面積11.503平方公尺）拆除，並將E、F、G、H土地面積合計 131.102平方公尺返還原告。被告辛○○、戊○○○、己○○並應自民國93年1月8日起至返還上開土地之日止，各按月給付原告新台幣叁仟零玖拾伍元。
被告卯○○、巳○○○、寅○○應將坐落台北縣新店市○○段○○○○○號土地上，門牌號碼台北縣新店市○○路○○巷○○號，如附圖一所示編號A之建物（面積82.915平方公尺）及B部分之走道（面積15.595平方公尺）拆除，並將A、B土地面積合計 98.51平方公尺返還原告。被告卯○○、巳○○○、寅○○並應自民國 93年1月 9日起起至返還上開土地之日止，各按月給付原告新台幣貳仟叁佰貳拾陸元。
被告庚○○應將坐落台北縣新店市○○段○○○○○號土地上，門牌號碼台北縣新店市○○路○○巷○○號，如附圖一所示編號 C之建物（面積117.368平方公尺）及D部分之走道（面積39.815平方公尺）拆除，並將C、D土地面積合計157.183平方公尺返還原告。並應自民國93年1月8日起至返還上開土地之日止，按月給付原告新台幣貳仟柒佰捌拾叁元。
被告癸○○、午○○應將坐落台北縣新店市○○段○○○○○號土地上，門牌號碼台北縣新店市○○路○○巷○○號，如附圖一所示編號I之建物（面積118.827平方公尺）、J部分之遮陽棚（面積14.110平方公尺）及K部分之走道（面積7.833平方公尺）拆除，並將I、J、K土地面積合計140.77平方公尺返還原告。被告癸○○、午○○並應自民國93年1月9日起起至返還上開土地之日止，各按月給付原告新台幣叁仟叁佰貳拾肆元。
被告辰○○、丑○○應將坐落台北縣新店市○○段大坪腳小段6地號土地上，門牌號碼台北縣新店市○○路○段○○巷○號，如附圖二所示編號A部分之建物（面積185平方公尺）、B部分之庭院（面積38平方公尺）及C部分之庭院（面積26平方公尺）拆除，並將A、B、C土地面積合計249平方公尺返還原告。被告辰○○、丑○○並應自民國93年1月8日起至返還上開土地之日止，各按月給付原告新台幣壹仟貳佰肆拾伍元。
被告丙○○、丁○○、乙○○應將坐落台北縣新店市○○段大坪腳小段 6地號土地上，門牌號碼台北縣新店市○○路○段○○巷○號，如附圖二所示編號D部分之建物（面積164平方公尺）拆除並將上開土地面積 164平方公尺返還原告。被告丙○○、丁○○、乙○○並應自民國93年1月8日起至返還上開土地之止，各按月給付原告新台幣伍佰肆拾柒元。
被告壬○○應將坐落台北縣新店市○○段大坪腳小段 6地號土地上，門牌號碼台北縣新店市○○路○段○○巷○○號，如附圖二所示編號G部分之建物（面積100平方公尺）、E部分之庭院（面積26平方公尺）及F部分之庭院（面積47平方公尺）拆除，並將E、F、G 土地面積合計173平方公尺返還原告。並自民國93年1月8日起至返還上開土地之日止，按月給付原告新台幣壹仟柒佰叁拾元。
被告子○○應將坐落台北縣新店市○○段大坪腳小段17地號土地上，門牌號碼台北縣新店市○○路○段○○號，如附圖二所示編號H部分之建物（面積98平方公尺）拆除，並將上開土地面積合計98平方公尺返還原告。並應自民國93年1月8日起至返還上開土地之日止，按月給付原告新台幣玖佰捌拾元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告辛○○、戊○○○、己○○負擔 17%、被告卯○○、巳○○○、寅○○負擔15%、被告癸○○、午○○負擔19%、被告庚○○負擔20%、被告辰○○、丑○○負擔10%、被告丙○○、丁○○、乙○○負擔7%、被告壬○○負擔7%，餘由被告子○○負擔。
本判決第一項於原告以新台幣貳佰柒拾壹萬元為被告辛○○、戊○○○、己○○供擔保後，得假執行。但被告辛○○、戊○○○、己○○以新台幣捌佰壹拾貳萬元為原告預供擔保後，得免為假執行。
本判決第二項於原告以新台幣貳佰零叁萬元為被告卯○○、巳○○○、寅○○供擔保後，得假執行。但被告卯○○、巳○○○、寅○○以新台幣陸佰零柒萬元為原告預供擔保後，得免為假執行。
本判決第三項於原告以新台幣叁佰貳拾伍萬元為被告庚○○供擔保後，得假執行。但被告庚○○以新台幣玖佰柒拾叁萬元為原告預供擔保後，得免為假執行。
本判決第四項於原告以新台幣貳佰玖拾壹萬元為被告癸○○、午○○供擔保後，得假執行。但被告癸○○、午○○以新台幣捌佰柒拾貳萬元為原告供擔保後，得免為假執行。
本判決第五項於原告以新台幣壹佰零貳萬元為被告辰○○、丑○○供擔保後，得假執行。但被告辰○○、丑○○以新台幣叁佰零肆萬元為原告預供擔保後，得免為假執行。
本判決第六項於原告以新台幣陸拾柒萬元為被告丙○○、丁○○、乙○○供擔保後，得假執行。但被告丙○○、丁○○、乙○○以新台幣貳佰零壹萬元為原告預供擔保後，得免為假執行。
本判決第七項於原告以新台幣柒拾壹萬元為被告壬○○供擔保後，得假執行。但被告壬○○以新台幣貳佰壹拾貳萬元為原告預供擔保後，得免為假執行。
本判決第八項於原告以新台幣肆拾壹萬元為被告子○○供擔保後，得假執行。但被告子○○以新台幣壹佰貳拾萬元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、本件被告辛○○、戊○○○、己○○、卯○○、巳○○○、寅○○、癸○○、午○○雖以其已另提確認地上權存在之訴為由聲請裁定停止訴訟，經查：依最高法院 80年度第2次民事庭會議決議之意旨，本即應由本院就被上述被告是否得主張地上權加以實質認定，是本院自無裁定停止本件訴訟程序之必要。另被告己○○、寅○○、午○○經合法通知未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第 386條所列各款情形，乃依原告之聲請為一造辯論判決，均先敘明。
二、原告主張：坐落台北縣新店市○○段○○○○○號及同市○○段大坪腳小段 6、17地號土地（下稱系爭土地）為中華民國所有，原告為管理機關，惟被告辛○○、戊○○○、己○○、卯○○、巳○○○、寅○○、庚○○、癸○○、午○○、辰○○、丑○○、丙○○、丁○○、乙○○、壬○○及子○○等所有之建物，無正當權源而占有系爭土地；原告於民國45年間為照顧立法委員、職員之福利，將前揭地號基地及約 6坪大之建物一層房舍，依公法之職務關係，無償借與當時之立法委員及職員居住使用，歷經多年，原建物未經原告同意或整修或拆除重建，且多次轉讓出售易主，現為被告所使用，各被告之占用基地之坐落、面積及門牌，詳如附表所示。因系爭基地及建物房舍係管理者立法院基於公法之任職關係借與使用，故其性質應為民法所定之使用借貸關係，貸與人與使用人間，具有特定關係存在，使用人自無移轉其使用權於第三人之可言，原借用人未經原告之同意，擅將系爭基地及房舍，移轉與被告等使用，原告自得不受其拘束，且其原貸與使用目的已達，貸與人即得為返還之請求。現原借用人或死亡，或遷居他處，自可推定其使用目的完畢，而被告等均非管理者立法院之職員，兩者間並無特定關係存在，原告為確保權益，於92年4月15日，特以台立總字第0920900594號函催告被告，限於同年8月31日前搬離現址，惟未獲置理，故原告得依民法第767條規定之物上請求權，請求被告等拆屋還地並主張相當於租金之不當得利返還。另因占有時效取得地上權登記請求權，須以自始具有行使地上權之意思占有為前提要件，且該項行使地上權之意思而占有他人之土地，須經過一定期間，始得登記為地上權人，倘占有他人之土地，係本於所有權之意思或租賃關係、使用借貸關係等等，不得僅以以占有之事實而論，自無適用時效取得規定之餘地，因原告與被告間乃屬無償使用借貸關係，洵無依時效取得地上權規定之適用。並聲明：㈠被告辛○○、戊○○○、己○○應將坐落台北縣新店市○○段○○○○○號土地上，門牌號碼台北縣新店市○○路○○巷○○號，如附圖一所示編號E之建物，面積72.951平方公尺，F部分之雨棚，面積11.503平方公尺，G部分之空地，面積14.686平方公尺，H部分之空地，面積31.962平方公尺拆除，並將上開土地面積合計131.102平方公尺返還原告。被告辛○○、戊○○○、己○○應自起訴狀繕本送達之翌日起至返還上開土地之日止，各應按月給付原告新台幣（下同）3,095元。㈡被告卯○○、巳○○○、寅○○應將坐落台北縣新店市○○段○○○○○號土地上，門牌號碼台北縣新店市○○路○○巷○○號，如附圖一所示編號A之建物，面積82.915平方公尺，B部分之走道，面積15.595平方公尺拆除，並將上開土地面積合計98.51平方公尺返還原告。被告卯○○、巳○○○、寅○○應自起訴狀繕本送達之翌日起至返還上開土地之日止，各應按月給付原告2,326元。㈢被告庚○○應將坐落台北縣新店市○○段○○○○○號土地上，門牌號碼台北縣新店市○○路○○巷○○號，如附圖一所示編號C之建物，面積117.368平方公尺，D部分之走道，面積39.815平方公尺拆除，並將上開土地面積合計157.183平方公尺返還原告。被告庚○○應自起訴狀繕本送達之翌日起至返還上開土地之日止，應按月給付原告2,783元。㈣被告癸○○、午○○應將坐落台北縣新店市○○段○○○○○號土地上，門牌號碼台北縣新店市○○路○○巷○○號，如附圖一所示編號I之建物，面積118.827平方公尺，J部分之遮陽棚，面積14. 110平方公尺，K部分之走道，面積7.833平方公尺拆除，並將上開土地面積合計140.77平方公尺返還原告。被告癸○○、午○○應自起訴狀繕本送達之翌日起至返還上開土地之日止，各應按月給付原告3,324元。㈤被告辰○○、丑○○應將坐落台北縣新店市○○段大坪腳小段6地號土地上，門牌號碼台北縣新店市○○路○段○○巷○號，如附圖二所示編號A部分之建物，面積185平方公尺，B部分之庭院，面積38平方公尺，C部分之庭院，面積26平方公尺拆除，並將上開土地面積合計249平方公尺返還原告。被告辰○○、丑○○應自起訴狀繕本送達之翌日起至返還上開土地之日止，各應按月給付原告1,245元。㈥被告丙○○、丁○○、乙○○應將坐落台北縣新店市○○段大坪腳小段6地號土地上，門牌號碼台北縣新店市○○路○段○○巷○號，如附圖二所示編號D部分之建物，面積164平方公尺拆除，並將上開土地面積164平方公尺返還原告。被告丙○○、丁○○、乙○○應自起訴狀繕本送達之翌日起至返還上開土地之止，各應按月給付原告54 7元。㈦被告壬○○應將坐落台北縣新店市○○段大坪腳小段6地號土地上，門牌號碼台北縣新店市○○路○段○○ 巷○○號，如附圖二所示編號G部分之建物，面積100平方公尺，E部分之庭院，面積26平方公尺，F部分之庭院，面積47平方公尺拆除，並將上開土地面積合計173平方公尺返還原告。被告壬○○應自起訴狀繕本送達之翌日起至返還上開土地之日止，應按月給付原告1,730元。㈧被告子○○應將坐落台北縣新店市○○段大坪腳小段17地號土地上，門牌號碼台北縣新店市○○路○段○○號，如附圖二所示編號H部分之建物，面積98平方公尺拆除，並將上開土地面積合計98平方公尺返還原告。被告子○○應自起訴狀繕本送達之翌日起至返還上開土地之日止，應按月給付原告980元。㈨願供相當之擔保，請准宣告假執行。
三、被告均聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回，如受不利判決願供擔保請准宣告免為假執行，其分別陳述略為：
㈠被告丙○○、丁○○、乙○○、辰○○、丑○○、壬○○、
子○○部分（下稱丙○○等）：系爭房屋（台北縣新店市○○路○段○○號、46巷1號、52巷6號、52巷10號，土地坐落同市○○段大坪腳小段 6、17地號），乃原告依公法上之任職關係，而將系爭土地無償借與職員自費建屋，應屬行政院國民住宅興建委員會業務職掌之國民住宅，觀諸中央民意代表及中央機關職員貸款建屋辦法第 8條規定，系爭房屋於借款還清後，即得自行轉賣、出租，是原告自始應有概括同意嗣後受讓系爭房屋之人繼續使用系爭土地之意，且該等系爭房屋不因原告與原立法委員或職員之特定職務關終了，即謂渠等使用借貸關係當然終止，原告亦未提出任何證據證明業已終止其使用借貸契約，準此，於前述之使用借貸法律關係未消滅前，被告丙○○等基於買賣等法律關係而遞次取得占有系爭土地時，依占有之連鎖，被告等自得對系爭土地之所有權人即原告主張有占有之正當權源，並在借貸之目的尚未使用完畢前，原告依法不得任意終止兩造間之使用借貸契約。另系爭17地號土地徵收程序違法，原告未於公告完畢後15日內，將補償地價及其他補償費額交主管地政機關發給完竣或依法提存，是以該徵收應不生效力，原告並非系爭17地號土地所有權人，自無權請求被告子○○拆屋還地。
㈡被告辛○○、戊○○○、己○○、卯○○、巳○○○、寅○
○、癸○○、午○○部分（下稱辛○○等）：系爭房屋（台北縣新店市○○路○○巷28、35、53號、土地坐落同市○○段○○○○○號），乃被告辛○○等分別向訴外人謝羅碧霞、吳祖魁、顧丙年買受所得，並有建築改良物買賣所有權移轉契約書、契稅繳納通知書及戶籍謄本等為證；被告辛○○等買受後即以行使地上權之意思，而以和平、繼續方式占有使用該系爭土地，本案自訴外人出售房屋予被告辛○○等時，並無所有權之事實，此為被告所知，故其買賣標的顯不及於該等房屋坐落之土地所有權，是以被告辛○○等以外在客觀事實推論，足證其非以「所有」之意思行使其權利，另被告亦未支付或提存分文租金予原告，故被告辛○○等非以借貸及租賃關係，對原告管理之系爭土地主張有權使用亦明。被告辛○○等以和平、繼續占有系爭土地達20年以上，並以時效取得地上權為原因，向新店市公所申請登記為地上權人，此分別並有新店地政事務所92年12月30日北縣地登字第09200268
91、0920026889號函及93年 1月16日公告為證，且被告辛○○等既以時效取得請求地上權登記，一經地政機關受理，則受訴法院即應就占有人是否具備時效取得地上權之要件，為實體上裁判，本件被告辛○○等既已舉證主張符合時效取得地上權之要件，是以被告自得以此對抗原告主張之物上請求權。
㈢被告庚○○部分：系爭房屋（台北縣新店市○○路○○巷○○號
、土地坐落同市○○段○○○○○號）歷經多次轉讓基地使用權及房屋所有權，土地所有人應為默示同意成立使用借貸關係，被告係經由訴外人沈淑金將房屋基地使用權讓渡移轉並取得該建物基地使用權之全部，就基地使用權約定為使用借貸事項，亦經台北縣新店市公所監證無訛；另使用借貸未定期限者而以使用土地建造房屋居住為目的，自以使用系爭土地之目的完畢，即其無繼續居住系爭房屋或該房屋不堪使用時，返還期始屆至，且被告庚○○雖非當然繼受原使用借貸關係，成為該契約之當事人，然當借用人與貸與人已有效締結使用借貸契約，縱管理人有變異，仍不得謂被告庚○○係無權占用，另主張對系爭土地有地上權，並抗辯原告權利罹於時效。
四、兩造不爭執之事實：㈠台北縣新店市○○段○○○○號及同市○○段大坪腳小段 6地號、17地號，土地登記所有權人為中華民國，管理者為原告。
系爭房屋使用系爭土地之情形，如附圖一、二所示。
㈡原告於民國45、46年間，提供系爭土地給立法委員及其職員興建系爭房屋。
㈢系爭房屋非屬原告列管之疏散辦公室或職務宿舍。
㈣被告均非立法委員或立法院員工，而係經由買賣之法律關係取得現有之房屋，被告對現有房屋均有處分權。
五、經依民事訴訟法第271條之1準用同法第270條之1第1項第3款之規定，整理並協議簡化本件之爭點為：
㈠原告與被告丙○○、丁○○、乙○○、辰○○、丑○○、壬
○○、子○○（下稱丙○○等）間有無使用借貸關係？上開被告得否以占有之連鎖主張有權占有而得排除原告返還土地之主張？㈡被告辛○○、戊○○○、己○○、卯○○、巳○○○、寅○
○、癸○○及午○○（下稱辛○○等）主張對系爭土地享有地上權有無理由？㈢被告庚○○與原告有無使用借貸關係？庚○○主張地上權有
無理由？原告權利是否罹於時效？
六、本院之判斷：㈠原告與丙○○等無使用借貸關係存在，丙○○等主張占有連鎖亦無理由：
1.按「以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，固應就其取得占有係有正當權源之事實證明之，倘被告就此已為舉證，法院即應就其所舉證據是否足以證明其占有為有正當權源，予以調查認定。土地與房屋為各別之不動產，各得單獨為交易之標的，房屋在性質上不能與土地使用權分離而存在，亦即使用房屋必須使用該房屋之地基，基於保護房屋使用權之考量，使房屋所有權與土地利用權結成一體，促進房屋所有權之安定性，使基地使用權不因房屋所有權之嗣後變動而受影響，俾資調和土地與房屋之利用關係，以避免危害社會經濟，並維公平。故於土地及房屋同屬一人，而將土地及房屋同時或先後分開出賣之情形，其間雖無地上權設定，除有特別情事，可解釋為當事人之真意，限於賣屋而無基地之使用外，均應推斷土地承買人默許房屋承買人繼續使用土地，此種房屋所有人與土地所有人間之使用土地法律關係之性質，當屬租賃，此為本院目前所持之見解。為杜爭議並期明確，89年5月5日施行之民法第425條之1乃參照上開見解，予以明文規定。惟使用借貸為無償契約，原屬貸與人與使用人間之特定關係，除當事人間另有特約外，使用人無移轉其權利於第三人之可言。且使用借貸本係無償借用性質，不能與租賃相提並論，使用借貸亦未如租賃有民法第
425 條規定，故在借用土地建築房屋之情形，不能認為使用借貸關係，隨房屋之轉讓而繼續存在。」，最高法院93年台上字第2427號判決著有明文。依上述判決明文即知，若現占有人之前手係基於使用借貸之關係使用土地，其前手對所借土地之使用權，除該前手與出借人另特約約定得將使用權轉讓外，原使用權人並不得任意將使用權轉讓予第三人，使用借貸關係亦不因土地上建物之轉讓而存在於建物買受人與土地所有人間。
2.經查：被告丙○○等主張其與原告仍繼續存在使用借貸關係，無非以原告與其前手與原告間就系爭地土地存有使用借貸關係，原使用借貸關係為不定期限，原告既未合法終止使用借貸關係，被告丙○○等自係有權占有。惟查：即便如被告丙○○等所言，原不定期使用借貸關係並未經合法終止，而繼續存在，該不定期使用借貸關係亦僅存於原告與被告丙○○等之前手間（此前手指原告原始同意使用之立法委員或立法院之職員，不包括輾轉取得系爭房屋者），參照最高法院前述使用借貸關係並不隨房屋所有權移轉之見解，丙○○等即未因取得系爭房屋之所有權而與原告間有使用借貸關係存在，是以，丙○○等上述抗辯，尚不足取。
3.至被告丙○○等另辯稱其依占有之連鎖為有權占有，得對抗原告之所有權部分，然查：中央民意代表及機關職員貸款建屋辦法第 8條之規定為：「房屋建築完工後根據貸款時借據之規定就借款人所建房屋設定抵押權在借款未還清前不得轉賣出頂出租或再抵押。」（見本院卷1第241頁），並未明文規定建屋者得一併將使用系爭土地之權利連同系爭房屋轉讓與受讓者，經參諸上開辦法第 1條明文規定：「凡中央民意代表及中央機關職員以建屋自「助」（按應係「住」之誤）為目的具有左列條件者得依本辦法之規定申請貸款建造住宅．．．」，已明白表示興建系爭房屋之目的在自住，已堪認原告將系爭土地無償提供立法委員或其職員興建系爭房屋時，其僅同意原申請購屋貸款建屋之立法委員或其職員，且因有上述辦法中關於自住目的之規定，原告亦無同意立法委員或其職員於系爭房屋興建完成後，將占有使用系爭土地之權利連同系爭房屋一併移轉給後手，亦即依原告與系爭房屋原興建者就系爭土地所成立之無償使用借貸關係，系爭房屋原興建者並無轉讓系爭土地使用權之權利亦不得移轉其占有，被告任意擴張前述第 8條規定，主張原告自始應有概括同意嗣後受讓系爭房屋之人繼續使用系爭土地之意，顯與原告提供系爭土地僅供立法委員及其職員興建房屋之目的不符，而不可採。是以，系爭房屋興建者即便將系爭房屋出售，買受系爭房屋者即因原興建者無權移轉土地之占有，其占有系爭土地即為無權占有，嗣丙○○等輾轉取得占有或直接自原興建者取得占有，均為無權占有，自不得以無權占有對抗原告之所有權。從而，被告丙○○等抗辯基於占有之連鎖其為有權占有云云，亦不可採，而無理由。
4.又因被告丙○○等並無占有系爭土地之正當權源，已如前述，則原告本於土地所有人地位請求無權占用之被告丙○○等拆屋還地，即無何權利濫用或背於誠信原則之可言。是被告抗辯原告濫用權利提起本件訴訟，亦難謂當。
5.另關於子○○抗辯原告非台北縣新店市○○段大坪腳小段17地號土地所有權人部分，惟按：「被上訴人取得系爭土地之所有權，乃基於國家機關之權力關係，並非依法律行為而取得，依民法第七百五十八條之反面解釋，既無須登記已能發生所有權之效力，則其以上訴人轉租為原因訴請還地，於法並無不合。」，最高法院48年台上字第1362號判例意旨著有明文，依該判例意旨即知，只要土地係國家基於權力關係所取得所有者，不論有無登記，國家均已取得該土地之所有權，至國家取得權利之過程如何？有無瑕疵？均非民事法院所得究問。經查：系爭土地登記所有權人為中華民國等情，既為被告所不爭，且有原告所提所有權狀影本一份在卷可資佐證（見卷2第71頁），則不論依民法第758條之公示原則或依前述判例意旨，被告子○○均不得以國家取得權利有瑕疵、國家非系爭土地之所有權人為由，而主張原告不得對其行使權利，是子○○上述抗辯，亦無足取。
㈡辛○○等主張時效取得系爭土地之地上權並無理由：
1.按「查主張因時效取得地上權者，須以行使地上權之意思而占有他人之土地，經過一定之期間，始得請求登記為地上權人。而占有人在他人土地上有建築物或其他工作物或竹木之原因，或係本於所有權之意思或係基於無權占有之意思，或基於越界建築使用，或界址不明致誤認他人土地為自己所有，或因不知為他人土地而誤為占有使用，或基於借用之意思，不一而足，非必皆以行使地上權之意思而占有，尚不能僅以占有人在他人土地上有建築物或其他工作物或竹木之客觀事實，即認占有人主觀上係基於行使地上權之意思而占有。」，最高法院91年度台上字2225號裁定著有明文。另主張時效取得地上權之第一要件，即須以行使地上權之意思而占有，若依其所由發生事實之性質，無行使地上權之意思者，非有變為以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效，不能開始進行，且此項行使地上權之意思依民法第944條第1項之規定，既不在「推定」之列，即須由占有人負證明之責（最高法院64年度台上字第2552號判例參照）。是辛○○等主張其因時效取得系爭土地之地上權，即應由其等就占有之始即係基於取得地上權之意思為積極之舉證。
2.查：辛○○等主張時效取得地上權，無非以其等明知對土地無所有權，非以所有之意思行使權利；亦未支付租金予原告，其非以借貸或租賃關係占有系爭土地云云，但查：就無權占有而言，占有人既不是以所有之意思占有，也不會對所有權人支付租金，是以，即便辛○○等明知對土地無所有權，而非以所有之意思行使權利，且未支付原告租金，亦不必然可以得到辛○○等占有系爭土地係基於取得地上權之意思，更何況辛○○等買受系爭房屋時，或於買賣所有權移轉契約書上明白載明：「承買人繼前手而取得本房屋基地之使用權」（見卷1第103頁反面，辛○○、戊○○○部分）；或於房屋買賣契約書上載明：「包括土地承租權」（見卷1第115頁，午○○、癸○○部分），均客觀表示其等係基於買賣系爭房屋之債之關係占有系爭土地，而無取得地上權之意思。至於卯○○、寅○○、巳○○○部分，其等亦無法積極舉證其係基於取得地上權之意思占有系爭土地，是其等主張時效取得系爭土地之地上權云云，委不可採。
3.至於辛○○等聲請傳喚證人陳戚桂芳、王金隆、吳金發、唐秋琴、黃春江、章毅、林秀菊、林杉柱（見卷2第315頁）部分，因其等與被告均為系爭土地之占用人，利害關係休戚與共，本院難期其證言之真正，乃不予傳喚，茲併敘明。
㈢原告與庚○○並無使用借貸關係；本院無須實體斟酌庚○○就系爭土地有無地上權；原告之權利並無時效問題：
1.關於被告庚○○主張其得繼受前手之使用借貸關係與原告成立使用借貸關係部分，其主張與被告丙○○等之主張同，本院已於前㈠1.2.敘明不可採之理由，於茲不贅。
2.次按「又因時效而取得地上權登記請求權者，不過有此請求權而已，在未依法登記為地上權人以前，仍不得據以對抗土地所有人而認其並非無權占有。惟於占有人主張因時效取得地上權登記請求權，向該管地政機關申請為地上權登記，並經地政機關受理後，土地所有人始起訴請求占有人返還土地之情形時，為調和物權登記主義與時效取得地上權間之矛盾，受訴法院始應就占有人是否具備時效取得之要件，為實體上之裁判。上訴人係於被上訴人起訴後，始向地政機關為時效取得地上權登記之申請，既為原審認定之事實，則原審指法院無庸就上訴人是否具備時效取得地上權之要件為實體審酌，自不違背法令．．．。」（最高法院92年度台上字1867號裁定參照），準此，若占有人於所有人起訴後方主張時效取得地上權，法院即無庸就其是否取得地上權為實體裁判。經查：被告庚○○係於原告起訴後方主張其時效取得地上權等情，既為被告庚○○所不爭，則依上述最高法院之見解，本院即無庸實質審查其是否時效取得地上權，其地上權之主張亦無由成立，自不得以其享有地上權對抗原告所主張之所有權。
3.關於庚○○抗辯原告請求權已因罹於15年未行使而消滅部分。按：已登記不動產所有人之回復請求權、除去妨害請求權，均無民法第 125條消滅時效規定之適用，司法院著有釋字第107號、第164號解釋可資參照，原告所管理之系爭土地已辦理所有權第一次登記，有土地登記謄本可稽（見卷 1第16頁），是以原告行使民法第 767條所定回復請求權、除去妨害請求權均無民法第 125條規定適用，其上述抗辯，洵不可採。
㈣被告均無權占有系爭土地既如前述，依最高法院61年台上字
第1695號判例意旨，即足認被告受有相當租金之不當得利，又依系爭土地坐落新店交通便捷地帶、附近生活機能便利堪稱繁榮、被告利用基地之經濟價值及所受利益等一切情狀並參考最高法院68年度台上字第3071號判例意旨，認原告所請求相當於租金之不當得利數額，以土地申報總價額按年息5%計算為適當。又系爭1029地號土地申報地價為每平方公尺17,000 元，系爭6及17地號土地之申報地價為每平方公尺為2,
400 元，又為被告所不爭，本院乃逕採為計算之基準。茲分別審酌被告自起訴狀繕本送達之翌日起每月應返還之利益如下：
1.被告辛○○、戊○○○、己○○部分：自93年1月8日（即起訴狀繕本送達翌日）起每月之金額為：
17,000（申報地價）×131.102（占用面積）×5%÷12（月）÷3（共3人占用）＝3,095元（小數點以下四捨五入）。
2.被告卯○○、巳○○○、寅○○部分：自93年1月9日（即起訴狀繕本送達翌日）起每月之金額為：
17,000（申報地價）×98.51（占用面積）×5%÷12（月）÷3（共3人占用）＝2,326元（小數點以下四捨五入）。
3.被告庚○○部分：自93年1月8日（即起訴狀繕本送達翌日）起每月之金額為：
17,000（申報地價）×157.183（占用面積）×5%÷ 12（月）＝11,134元（小數點以下四捨五入），惟原告僅對庚○○主張2,783元，應僅准原告主張2,783元。
4.被告癸○○、午○○部分：自93年1月9日（即起訴狀繕本送達翌日）起每月之金額為：
17,000（申報地價）×140.77（占用面積）×5%÷12（月）÷2（共2人占用）＝4,986元（小數點以下四捨五入），惟原告僅各主張3,324元，應僅准原告各別主張之每人3,324元。
5.被告辰○○、丑○○部分：自93年1月8日（即起訴狀繕本送達翌日）起每月之金額為：
2,400（申報地價）×249（占用面積）×5%÷12（月）÷2（2人占用）＝1,245元（小數點以下四捨五入）。
6.被告丙○○、丁○○、乙○○部分：自93年1月8日（即起訴狀繕本送達翌日）起每月之金額為：
2,400（申報地價）×164（占用面積）×5%÷12（月）÷3（3人占用）＝547元（小數點以下四捨五入）。
7.被告壬○○部分：自93年1月8日（即起訴狀繕本送達翌日）起每月之金額為：
2,400（申報地價）×173（占用面積）×5%÷12（月）＝1,730元（小數點以下四捨五入）。
8.被告子○○部分：自93年1月8日（即起訴狀繕本送達翌日）起每月之金額為：
2,400（申報地價）×98（占用面積）×5%÷12（月）＝980元（小數點以下四捨五入）。
八、綜合以上，原告依民法第767條及第179條之規定，請求被告拆除除附圖一G、H部分外其餘附圖一及附圖二所示之系爭房屋並返還系爭土地，且分別請求如主文所示之利益，為有理由，應予准許。至原告請求拆除附圖一G、H空地部分，因該部分為空地，其上並無建物可得拆除，則原告拆除之聲明即無理由，應予駁回。又兩造分別陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，就原告勝訴部分，核無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。另就原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所依據，應併駁回。
九、本件事證已明，被告所舉之最高法院87年度台上字第2095號判決及其它判決因與本件情形互殊，並無參考之需要，另兩造其餘之攻防方法，並不影響本判決之結果，乃不分別論列，併敘明之。
十、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第 85條第1項但書。
中 華 民 國 94 年 5 月 31 日
民事第六庭 法 官 詹駿鴻以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 94 年 5 月 31 日
書記官 官碧玲