臺灣臺北地方法院民事判決 93年度重訴字第3號原 告 乙○○訴訟代理人 吳宜財律師被 告 丙○○訴訟代理人 蔡慧玲律師複 代理人 粘毅群律師
甲○○上列當事人間請求返還借款等事件，本院於中華民國94年8月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣伍佰萬元，及自民國九十三年一月十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔五分之一，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣壹佰柒拾萬元供擔保後，得假執行。但被告以新臺幣伍佰萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。查本件原告起訴主張，被告應給付原告新臺幣（以下同）28,821,948元，及各自附表所示之利息。嗣於94年5月25日以訴狀更正之其聲明為，被告應給付原告28,821,948元，及均自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。核屬減縮應受判決事項之聲明，揆諸首揭規定，原告所為訴之變更，合於法律規定，應予准許。
乙、實體方面：
一、原告主張：原告起訴主張被告於附表編號一及編號二所示期間向原告借得如附表編號一及編號二所示之金額，惟屆期仍未清償，爰依消費借貸之法律關係，請求被告返還借款；又被告另於附表編號三至八所示期間向原告借得如附表編號三至八所示金額（其中編號七及編號八為美金支票，所示之金額為以1美元兌換新台幣34元之計算基準，所換算之數額），並以其簽發交付之支票供擔保，然屆期亦均未還款，爰依票據請求及消費借貸之法律關係，請求被告返還借款及法定遲延利息等語。並聲明：（一）被告應給付原告28,821,948元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。（二）原告願供擔保，請准宣告得為假執行。
二、被告則以：（一）關於附表編號一及編號二，被告並無積欠上開款項，原告並無將上開金額交付予被告。（二）附表編號三至八之部分係基於票據請求權，顯已經罹於消滅時效，且因票據無因性，實不得證明原告所自稱之消費借貸權利。
（三）被告於79年11月至今，已償還原告共753,916元，故縱使如原告所言，被告積欠原告金錢云云，被告亦已清償上開金額，原告就此部分應不得再為請求。（四）原告曾委託被告代其操作投資海外股票，約定就操作投資獲利之一部（平均為13.33％）作為被告之報酬，而嗣後被告為原告投資獲利共美金506,753元，故原告應交付被告之報酬相當於美金67,550元，原告卻未交付。被告另曾於80年9月3日交付原告美金216元。因此，原告總計積欠被告美金67,766元，以1美元兌換新臺幣34元之匯率標準，共計折合新臺幣2,304,044元，被告得就此金額主張民法第334條抵銷之等語，資為抗辯。並聲明：（一）原告之訴駁回。（二）如受不利判決，願供擔保請准免為宣告假執行。
三、兩造不爭執事實：被告於78年6月14日出具載明收訖借款2,550,000元之收據1紙（見卷內第12頁）、被告於78年6月18日出具載明收訖借款2,450,000元之收據1紙（見卷內第13頁）、兩造之協議書1份（見卷內第16頁、第17頁）、被告出具之切結書1份（見卷內第18頁）、被告簽發之支票6紙（見卷內第19頁至第21頁）。
四、原告對被告是否有附表編號一之25,000, 000元債權？按當事人主張有利於己之事實者，應就其事實有舉證責任，民事訴訟法第277條本文定有明文；又主張法律關係存在之當事人，須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證責任。而消費借貸，因金錢或其他代替物之交付而生效力，修正前民法第475條定有明文。借用人出具之借據，倘未表明已收到借款，致不足證明有交付借款之事實，且其對之又有爭執者，貸與人自仍須就交付借款之事實負舉證責任。本件原告主張被告於78年6月間向其借用25,000,000元，惟被告辯稱並未收受上開款項，原告就其已交付金錢之利己事實，即有舉證之責。本件原告固提出會計帳（見卷內第10 頁）、被告於78年6月14日出具之2,550,000元收據1紙（見卷內第12頁）、被告於78年6月18日出具之2,450,000元收據1紙（見卷內第13頁）、天然蔬果機器設備金額表（見卷內第14頁、第15頁）、兩造簽署並經案外人吳玲華律師見證之協議書（見卷內第16頁、第17頁）、91年6月1日之談話記錄（見卷內第108頁）為證。惟查，前述之會計帳、天然蔬果機器設備金額表及協議書，均無被告以收訖借款之明文，無法證明原告已將借款交付予被告。次查，91年6月1日之談話記錄表，亦無從就系爭消費借貸契約有效成立之事實為證明，且參與談話並製作該記錄之證人丁○○律師於94年3月11日言詞辯論期日證稱：「關於脆果子投資的部分願意清償25,000,000元另多給5,000,000元，但是被告他不認為脆果子事業部分有欠原告錢，但是基於原告長時間照顧他的情形，他就不加以爭執。」（見卷內第147頁）是上開談話記錄，亦無法證明原告已交付金錢之事實。查，本件原告所提出之證據中，僅只被告親簽且不否認之收據2紙上明確載明被告於78年6月14日及同年6月18日，分別收到原告交付之2,550,000元及2,450,000元之借款，其餘證據並不足以證明原告已將借款交付予被告。至被告雖辯稱未曾收受原告25,000,000元，然被告並無法提出證據證明此2紙收據，乃基於收受其他借款之收據，茲被告既已收訖借款，則依修正前民法第475條之規定，兩造間之消費借貸契約，於前述被告已收訖5,000,000元（即2,550,000＋2,450,000）借款之範圍內已成立生效，從而，原告依消費借貸法律關係請求被告返還5,000,000元之部分，應予准許，其餘20,000,000 元部分，尚屬無據，應予駁回。
五、被告曾否向原告借用附表編號二之2,000,000元？本件原告主張被告向其借得2,000,000元，雖提出被告於78年8月31日所簽具之切結書1紙（見卷內第18頁），惟系爭切結書上僅載明「本人（指被告）向乙○○先生借支新台幣貳百萬元正，為經營泰國股市之用。……開具79年3月5日之貳百萬元正支票作押。」觀此切結書上所載之文意，尚難認定原告已將2,000,000元交付予被告。故依修正前民法第475條之規定，兩造間就此2,000,000元之消費借貸契約，難謂已發生效力。原告就此主張被告應付返還借款之責，並無理由，應予駁回。
六、被告有無積欠原告票款1,821,948元？按票據法第22條第1項明定，票據上之權利，對支票發票人自發票日起算，一年間不行使，因時效而消滅。本件原告所提出之6張支票（見卷內第19頁至第21頁），其中4張本國支票係於80年至81年間所簽發，而剩餘2張美金支票係於77 年所簽發，經被告為罹於時效之抗辯，上開支票皆已罹於時效，而不得再主張票據權利。故原告以系爭支票請求返還票款，並無理由。至原告復以消費借貸法律關係請求返還上開借款，由於原告並未就其已交付借款予被告盡舉證之責，亦難謂消費借貸契約已有效成立，原告此部分之主張亦無理由。
七、被告主張自79年11月至今，已償還原告共753,916元，原告就其清償部分不得為主張，有無理由？被告雖提出償還明細及現金支出表共35頁（見卷內第60頁至第94頁），惟經原告否認。依民事訴訟法第357條本文之規定，即應由被告另為舉證，然被告並無法再為舉證，則其前述已清償753,916元之抗辯，即因無法證明，而不可採。
八、被告抗辯對原告有美金67,766元債權，並主張抵銷，有無理由？被告雖抗辯對原告有美金67,766元債權，惟經原告否認，且其所提之美金216元簽收回條（見卷內第73頁），並未載明原告已收訖該款；另被告提出之各項費用說明書（見卷內第
95 頁至第97頁），僅敘明同意各項費用，並直接由獲利部分中扣款，被告並未舉證其確已投資獲利，且原告未曾給付報酬，是其上述以美金67,776元為抵銷之抗辯，亦不可採。
九、綜上所述，原告依消費借貸之法律關係請求被告返還5,000,000元，及自93年1月10日（即起訴狀繕本送達被告之翌日）起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，洵屬正當，應予准許；其逾此部分之請求，則屬無據，應予駁回。
十、本件原告勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保請准宣告假執行或免為假執行，核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，予以准許。至原告敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應予駁回。
十一、本件之事證已臻明確，兩造之其餘主張陳述及攻防方法，對判決之結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
十二、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條前段。中 華 民 國 94 年 9 月 9 日
民事第六庭 法 官 詹駿鴻以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 94 年 9 月 9 日
書記官 官碧玲附表┌──┬───────┬──────┬────┐│編號│本金（新台幣）│利息起算日 │法定利率│├──┼───────┼──────┼────┤│一 │25,000,000元 │79年6月16日 │ 5％ │├──┼───────┼──────┼────┤│二 │ 2,000,000元 │79年3月6日 │ 5％ │├──┼───────┼──────┼────┤│三 │ 360,000元 │80年12月31日│ 6％ │├──┼───────┼──────┼────┤│四 │ 270,000元 │81年1月16日 │ 6％ │├──┼───────┼──────┼────┤│五 │ 388,600元 │81年2月1日 │ 6％ │├──┼───────┼──────┼────┤│六 │ 196,380元 │81年7月16日 │ 6％ │├──┼───────┼──────┼────┤│七 │ 204,000元 │77年11月11日│ 6％ │├──┼───────┼──────┼────┤│八 │ 402,968元 │77年11月30日│ 6％ │└──┴───────┴──────┴────┘