臺灣臺北地方法院民事判決 93年度重訴字第763號原 告 甲○○訴訟代理人 張瑞釗律師被 告 迦南服飾股份有限公司法定代理人 丁○○訴訟代理人 黃淑芬律師複 代理人 張菀萱律師訴訟代理人 丙○○被 告 現代聖女國際美容股份有限公司法定代理人 戊○○訴訟代理人 乙○○上列當事人間排除侵害事件，本院於中華民國九十四年六月十四日詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告擔。
事實及理由
壹、原告方面：
一、原告起訴主張：其為坐落台北市○○區○○段2小段42地號（下稱系爭土地）土地之共有人，前揭土地為原告及其他共有人即香苑大廈區分所有權人所共有，系爭土地之法定空地（如附圖所示綠色部分）為被告迦南服飾股份有限公司（下稱迦南公司）未經原告及其他共有人同意，於民國86年7 月7日起興建違章建築作為其私人使用，併逕自改變防火門之位置。嗣將前開違建出租予被告現代聖女國際美容股份有限公司（下稱現代聖女公司）使用，原告自得本於所有權之作用，依民法第767條之規定，請求排除侵害，恢復原狀，暨依不當得利及侵權行為之規定，請求被告自占用日起至拆除前揭違建並返還土地之日止，賠償原告及其他共有人之損害等語。聲明：
⑴被告迦南公司應將坐落於台北市○○區○○段2小段42號土地，如起訴狀附圖㈠紅色所示牆壁拆除，恢復至起訴狀附圖㈡設計圖黃色所示原有防火門之原狀，並將起訴狀附圖㈠黃色所示防火門封閉；⑵被告現代聖女公司應自坐落台北市○○區○○段○○段○○○號土地上如附圖㈠綠色所示違建遷出；⑶被告迦南公司及被告現代聖女公司應自92年12月1日起至返還該違建及違建所在土地之日止，按月給付原告及其他共有人損害賠償金新臺幣（下同）91,248元；⑷請求准予供擔保宣告假執行。
貳、被告方面：
一、被告迦南公司則以：㈠原告僅憑被告房屋後方法定空地上有違建，即指被告竊佔土
地、搭建違建供私人使用，惟該案業分別由臺灣臺北地方法院檢察署、臺灣高等法院檢察署調查後，認為被告並未竊佔系爭土地，而作成92年度偵字第12174號不起訴處分書及92年上聲議字第4616號處分書；93年8月19日經本院法官履勘現場時，亦發現上開違建使用人並非被告，又依被告與被告現代聖女公司之租約所示，被告等之租賃契約內亦未包含該違建部分，是被告並未占用系爭土地，亦未出租系爭土地上之違建而獲有利益，原告請求被告與現代聖女公司按月給付不當得利自無理由。
㈡原告所指被變更位置之防火門為系爭大樓之消防逃生梯的門
，屬大樓公共設施，系爭大樓完工時，該防火門即在現今位置，其坐落位置如與原設計圖不符，應為建商所為，被告並未私自改變其位置。又原告起訴狀附圖㈠所示紅色牆壁均非坐落於原告與其他共有人所有之土地上，而係於被告所單獨所有之土地上，並非原告所陳之法定空地，而系爭防火門為公眾逃生通道，不能上鎖，依原有設計任何人均能自系爭防火門進入70號內部，致70號屋主居家安全堪虞，是以27年前即將系爭防火門改置於西側巷道迄今，該巷道空間寬敞，無礙逃生，亦能保障70號屋主之居家安全，亦未有違反主管機關法令之情事，是原告請求被告遷移系爭防火門之位置為無理由等語抗辯。
聲明⑴原告之訴及假執行之聲請均駁回；⑵如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
二、被告現代聖女公司則以：㈠系爭土地上之違建並非被告所搭建，被告自無權拆除系爭土
地上之違建，是原告應向系爭土地上違建之所有權人請求拆除。又被告縱自系爭土地上之違建遷出，因被告無權拆除該違建，原告之訴亦無法達到排除侵害之目的，是原告之訴欠缺訴訟利益。
㈡被告僅承租門牌號碼為台北市○○○路○段70及74號，而同
大廈之78號及80號一樓每戶後方空地都有違建，原告所稱附圖㈠綠色所示面積55.81平方公尺，其門牌究何指並不明確，如單就被告所承租之70及74號房屋後方之違建，則其面積為何尚待釐清，原告籠統請求被告自綠色部分遷出，自不可取。
㈢系爭土地上之違建，係訴外人田淑君所建，長久以來已與原
房屋融為一體而無法明顯區隔，且為原房屋後方之逃生出口所在，且具有使用收益上之不可分性，是該違建應屬原房屋之成分，或縱非原房屋之成分，亦屬常助房屋效用之從物，是被告迦南公司出租系爭房屋予被告，被告本得使用該違建部分，是原告如欲請求不當得利，應僅得向房屋之出租人即被告迦南公司請求，不及於被告。
㈣系爭土地遭占用搭蓋違建部分，原告自承係屬法定空地，則
本即無法作為出租他人收益之用，縱遭他人占用，原告又受有何種損害，原告未舉證以實其說，本件原告逕以相當於租金之不當得利請求返還，自有未洽等語抗辯。
聲明：⑴原告之訴及假執行之聲請均駁回；⑵如受不利益判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
參、兩造均不爭執之事實：坐落台北市○○區○○段2小段42地號之土地為原告及香苑大廈之其他區分所有權人所共有之事實，為兩造所不爭執，並有系爭土地之土地登記謄本在卷為憑，自堪信為真實。
肆、得心證之理由：
一、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。本件原告原起訴請求被告迦南服飾應將坐落於台北市○○區○○段2小段42號土地，如起訴狀附圖㈠紅色所示牆壁拆除，恢復至起訴狀附圖㈡設計圖黃色所示原有防火門之原狀，並將起訴狀附圖㈠黃色所示防火門封閉暨自民國86年7月7日起至拆除該違建及返還土地之日起按月給付原告及其他共有人損害賠償金91,248元，嗣於訴訟中追加現代聖女公司為被告，並變更聲請如本件聲明所示，核其追加、變更合於前開規定，應予准許，先予敘明。
二、實體部分：按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段有明文之規定。又民事訴訟法如係原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其舉證尚有疵累，亦應駁回原告之訴，此有最高法院七十二年台上字第四二二五號判決意旨可資參照。本件原告起訴主張被告迦南公司更改系爭土地如附圖所示之防火門位置、被告聖女公司占有系爭土地之法定空地，妨礙其他共有人使用該空地，被告應給付原告及其他共有人占有系爭土地之不當得利等語，均為被告所否認，依前揭判例意旨及法條規定所示，原告應就被告迦南公司更改防火房及被告聖女公司妨礙其他共有人使用系爭土地之法定空地等情，負舉證之責。經查：
㈠被告迦南公司更改防火門部分：
查原告就被告迦南公司更改系爭土地之防火門一節，迄今均未見其舉證以實其說，所為之此部分主張，已難信為真實。再者，系爭土地上違建部分為被告公司之前房客即田淑君所蓋，並經臺北市政府工務局查報拆除，然並未包含該紅色防火門部分，此業經本院依職權調取臺灣臺北地方法院檢察署92年度偵字第12174號竊佔偵查卷宗，核閱屬實，是被告抗辯系爭違建並非伊所搭建，而紅色防火門亦非違建等抗辯，應屬可採。準此，系爭土地之違建既非被告迦南公司所建，原告復對迦南公司更改防火門位置，並未舉證，則原告主張被告迦南公司在系爭土地之法定空地上加蓋違建並更改防火門位置，請求恢復原狀云云，即無足採。
㈡被告現代聖女公司無權占有法定空地部分：
再查，被告迦南公司為坐落系爭土地，其上門牌號碼為臺北市○○○路○段70及74號一樓之房屋所有權人，前揭房屋業已出租予被告現代聖女公司，出租之面積為166.66平方公尺之所有權全部，此有被告提出經公證之房屋租賃契約書在卷為憑，復經本院依職權調取臺灣臺北地方法院檢察署92年度偵字第12174號竊佔偵查卷宗，該卷宗第95、97頁所附之前揭房屋建物登記謄本，其中門牌號碼為臺北市○○○路○段○○號之房屋，其房屋總面積為59.9平方公尺，附屬建物為
6.41平方公尺，共計66.31平方公尺；門牌號碼為臺北市○○○路○段○○號之房屋，其房屋總面積為100.3平方公尺，附屬建物為6.46平方公尺，共計106.76平方公尺，前揭房屋共計為173.07平方公尺，核予經公證之房屋租賃契約所負之建築改良物平面圖騰本相符，是被告迦南公司出租予被告聖女公司之系爭房屋均在其所有權範圍內，首先敘明。再查，被告迦南公司為系爭土地之共有人之一，對於系爭土地之法定空地，本得在不妨礙其他土地共有權人之權利或決議下依法使用之，是被告現代聖女公司以承租人之身分使用系爭土地之法定空地，本無任何違法之處。準此，原告應舉證者為被告現代聖女公司有無權占用或妨礙其他公同共有人或未遵守公同共有人決議而使用系爭土地法定空地之情事，尚難僅憑被告現代聖女公司承租系爭房屋，即認被告侵占系爭土地之法定空地云云。然原告對此均未舉證以實其說，此部分主張，顯無足採。至於原告提出附卷之臺北市政府工務局94年5月11日北市工建字第9452379300號函主旨所述者為被告公司對於汽車升降平台封閉一事，與本件原告所主張如附圖所示之法定空地部分無涉，併予敘明。
㈢不當得利部分：
原告主張被告無權占有系爭土地之法定空地一節，均不足採，是其據以請求被告應給付不當得利損害賠償云云，即非有據。
三、縱上，原告無法證明被告迦南公司變更防火門及被告現代聖女公司有妨礙系爭土地之其他共有人使用法定空地等情，業經認定，從而，原告以所有權人地位請求被告迦南公司應拆除防火門並恢復原狀；被告現代聖女公司應自法定空地上遷出；被告應給付伊及其他共有人不當得利損害賠償金，均非有據，應予駁回。
四、假執行之宣告：原告之訴既經駁回，其假執行之聲請已無所附麗，應併予駁回之。
五、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經審核後，均與判決結果無影響，爰不再一一論列，併予敘明。
六、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 6 月 28 日
民事第二庭 法 官 洪純莉以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 94 年 6 月 28 日
書記官 黃慧怡