臺灣臺北地方法院民事判決 九十三年度重訴字第七七號
原 告 丁○○訴訟代理人 林宇文 律師訴訟代理人 林則奘 律師被 告 國泰世華商業銀行股份有限公司法定代理人 丙○○訴訟代理人 乙○○右當事人間請求分配表異議之訴事件，本院於民國九十三年八月十六日言詞辯論終結，判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、原告起訴主張意旨略以：
一、原告依強制執行法第四十一條第一項，對於本件原抵押權人世華聯合銀行股份有限公司，與國泰商業銀行股份有限公司合併（合併基準日民國九十二年十月二十七日）後之存續銀行暨更名「國泰世華商業銀行股份有限公司」提起分配表異議之訴。
二、被告以訴外人方和建設股份有限公司（下稱方和公司）與原告於八十九年四月十五日以台北縣新店市○○段○○○○號（方和公司所有）、八一七地號、八二三地號及八二五地號（方和公司六分之一、原告六分之五）（以下簡稱系爭土地），向被告設定最高限額抵押權新台幣（下同）四千八百萬元，但積欠利息未還，向 鈞院請求裁定拍賣抵押物後，並據以聲請強制執行，經曾玉霞以二千八百零三萬一千元得標後，製作分配表如附表所示。
三、原告並未持系爭土地為自己或第三人向被告設定抵押權登記以借貸款項，抵押權設定契約書及授信約定書上所蓋用之印章亦非原告之所有，甚且抵押權設定契約書上之原告印章有遭塗改可知，其抵押債權及抵押權設定登記均不成立。
四、授信約定書被告提出用以證明兩造間存在有負擔契約，並以此供吳代書辦理設定登記之文件，而此文件上之印文並非原告所有，除被告迄今無法證明該印文為真正外，依證人戊○○、甲○○之證詞，業已證明該印文係甲○○所蓋用，且產生該印文之印章，並經證明非原告所有，故兩造間事實上並無任何借貸或為他人債務擔保之契約甚明。「土地登記申請書」及「抵押權設定契約書」上所使用顯示為原告姓名之印文，也已被證明非原告所為，故兩造間亦無設定抵押權之合意，該設定契約無由存在於兩造之間，也毫無疑問。
五、對被告抗辯之陳述：
㈠、原告蓋用印鑑章於「抵押權設定契約書」之原意，與設定後的結果並不相同：
原告為何蓋用印鑑章於「土地登記申請書」及「抵押權設定契約書」，只有原告與戊○○才清楚，其目的在為擔保原告自己之借款，目前設定的結果顯與原告的目的不同，此其一。
而目前設定的結果，如果與原告蓋用印鑑章時的目的相同的話，吳代書儘可以要求被告重新蓋章即可，何以需要自行蓋用偽造的印文？顯然目前的設定結果決非原告當時蓋用印鑑章的目的，此其二。
目前抵押權之登記原告為物上保證人，但方和公司在取得借款後，立即要求被告公司簽發以原告為受款人之三千萬元支票，此舉在法律上的意義，是該三千萬元要交付予原告，雖然該支票事後由他人以偽造背書領取，但仍證明了原告在與訴外人戊○○的原始約定中，並非單純的物上保證人，更顯示了據上說明，被告認目前設定結果符合原告期預，顯與事實不符。
㈡、原告曾蓋用印鑑章之事實，係原告與吳代書內部事項，與被告無關：原告曾於空白的「土地登記申請書」及「抵押權設定契約書」上印章，乃原告與吳代書內部委任之事項，而委任關係之雙方當事人皆有權隨時終止委任，故該蓋用印文被劃掉後，原告與吳代書間之委任關係即已不復存在，故對被告而言，原告曾否蓋用印章乙節，根本毫無意義，因為縱使有此事實，也已不復存在；況被告也非以原告曾經蓋用印鑑章為基礎，而做出任何決定，事實上，在八十九年間被告根本不知此事實，訴訟過程中獲知曾有此事實，並無法因此為被告追溯地取得任何行為當時所不知的權利。
六、被告違反保護他人法律之規定，應推定其有過失：依土地登記規則第四十條規定，登記義務人應提起印鑑證明，否則不能為抵押權之設定登記，唯依同條一項六款規定，在抵押權利人為銀行之前提下，無需提出設定義務人之印鑑證明，其理由依內政部八十一年十一月十日台 (81)內地字第八一八九五０三號函可知，其目的在於責成銀錢業者確認不動產所有人之真意，並以銀錢業者確認所有權人之真意，當然必先確認所有權人身分之前提，取代印鑑證明之使用，用以保護設定義務人之權益，此即民法第一百八十四條第二項所謂「保護他人法律之規定」，今被告公司完全違反該規定，嚴重侵害原告權益，自無法因自己之侵權行為而取獲利。
七、聲明「請准將 鈞院民事執行處九十二年度執字第二二七七九號拍賣抵押物強制執行事件，就原告丁○○財產拍賣所得價金於九十二年十一月十一日發文製作之分配表中，被告受分配之序號一執行費金額二十七萬六千七百一十四元；及序號三第一順位抵押權金額二千七百七十五萬四千二百八十六元，應予剔除」。
貳、被告答辯意旨略以：
一、依證人戊○○之證詞可知原告確實同意提供系爭土地設定抵押予被告，以擔保訴外人方和公司向被告之借款。
二、戊○○證稱系爭合建契約書第十七條第一項所約定之抵押權，是為繳納增值稅之情，就原告取得系爭土地早於本件抵押權設定之時間，足見此部分不符事實。
三、「抵押權設定契約書」製作之目的，既係為擔保方和公司對被告之借款債務，且為原告所同意，則雙方之真意係為完成「以擔保方和公司借款為目的之抵押權設定」，而系爭抵押權之設定，亦完全符合該抵押設定之目的，與是不為印鑑證明無涉。
四、原告自認就系爭抵押權之設定，委任訴外人方和公司儘速辦理，而方合公司代原告將系爭提供擔保設定之意思表示向被告表達，經被告允諾後，即由方和建兩造用印表示同意，則系爭物上保證契約即已成立，是否完成對保當非所問，
五、後查建築融資只係為一般對建築業放款之慣稱，各該金融機構對其適用範圍並無一定之準則，均依各該授信申請內容審查核貸，並依約撥款，其資金用途可能包括建商因合建所須繳納地主之保證金、土地價購款、營造預付款或購料預付、甚或為鄰損保證金等，不一而同。被告依借款契約定給付借款予方和公司，縱或方和公司於取得借款後，未依其與原告間之契約興建建物，要屬原告與方和公司間之爭議，與被告無涉，況於抵押權設定契約書中，亦未約定系爭土地上若未興建建物、則抵押權無效。
六、答辯聲明「原告之訴駁回」。
叁、本件經依民事訴訟法第二百七十條之一第一項第三款規定，整理並協議簡化爭點
及不爭執點後，兩造同意就本院九十三年三月二十二日、九十三年八月十六日言詞辯論程序中（第八三、一七一頁）協議簡化之爭點為主張及辯論。查兩造不爭執原告所有系爭不動產，經本院九十二年執字第二二七七九號案強制執行後，已以二千八百零三萬一千元由買受人曾玉霞拍定，並已製作分配表分配。被告據以分配價金之權利，所持之抵押權設定契約書上之原告姓名印鑑章係屬真正，但有以筆打叉，另蓋以非印鑑章之印文（第八三頁）。惟原告主張被告所主張之債權不存在，為被告所否認，則本件之爭點，即在於①抵押權設定契約書及授信約定書上之原告之楷體印文是否為真正？如該楷體印文非屬真正，是否有影響原告蓋用抵押權設定契約書及授信約定書之意思。②原告是否有將其與方和公司所共有之台北縣新店市○○段八一七、八二三、八二五地號之土地，為訴外人方和公司借款之擔保，向被告設定本金最高限額八千四百萬元之抵押權？③原告是否為該消費借貸契約之物上保證人？
一、本件抵押權設定契約書（第三四、三五頁）其上蓋用原告丁○○之印文有二枚，粗體之印鑑章係屬真正，此為原告所自認，惟該印鑑章嗣後有筆打叉，另蓋以非印鑑章之印文（第八三頁）。
㈠、查原告蓋用印鑑章之經過，經詢之本件抵押權設定之代書甲○○，其證述「方和公司要我拿設定文件到羅斯福路沙洪律師事務所用印，當時丁○○在律師事務所等我，我拿登記申請書及設定契約書一式二份給丁○○，丁○○將印章交給我，我把文件打開由我在契約及申請書上逐一蓋章，我到該處時，丁○○就知道要用印，當時我沒有辦法跟他交談，因為他們在談話，他就當著其他人的面將印章交給我」，另經原告訴訟代理人詢問「抵押權設定契約書上丁○○小的印章是何人蓋的？」，證人答稱「方和建設負責人的太太拿給我蓋的」等語（第一四九至第一五二頁），又證人戊○○，即方和公司之負責人亦到場證述「有與丁○○合建．．在新店北宜路，八十七年五月簽的契約，我付了五百萬元給丁○○．．」，另經被告訴訟代理人詢問「土地貸款是方和還是丁○○要借款？」，證人戊○○證述「丁○○有同意土地貸款給公司用．．抵押權到底是擔保方和公司借的錢」等語。是以證人甲○○所證原告提供印鑑時，即知係為設定抵押權，再輔以證人戊○○所稱「丁○○有同意土地貸款給公司用」之情（第一三八至第一四四頁），可知原告提供土地設定抵押權之目的，即係為提供土地擔保方和公司之借款，此部分原告主張設定抵押權之目的係供擔保自己之借款債權即非可採。又縱原告主張為可採，然方和公司之借款已由被告簽發以原告為受款人之三千萬元支票，是借貸契約即係存在原告與被告間，是抵押權之設定亦符合原告主張之事實，僅是是該三千萬元由戊○○以原告所不知情之印文背書領取，惟此乃原告與方和公司或戊○○間之糾葛，自不影響抵押權設定之效力。
㈡、次查原告主張被告主張債權之授信約定書上印文非原告所有，而該印文與抵押權設定契約書上遭變更之印文相同，均屬被偽造云云。然本件抵押權設定契約書上第㉑欄申請登記以外之約定事項，已載明抵押權以外之約定條款（第三五頁），是縱屬授信約定書上之印文非屬原告之意思而用印，亦不影響抵權之設定。而應論究者，即係抵押權設定契約書上印文之變更是否有影響原告設定抵押權之意思？查該印文之使用，及方和公司負責人之配偶提出交付代書甲○○使用，此業經證人甲○○證述無訛（第一五二頁），惟原告既既有同意設定抵押權予方和公司，並曾交付印章予代書甲○○在抵押權設定契約書用印，足見其有授權代書甲○○辦理登記之意思。又抵押權設定契書上原告印鑑印文之刪除亦非原告親自或示意他人所為，原告既未主張或證明其於用印後，有撤回或撤銷同意設定抵押權之意思表示，原告據以主張有終止委任關係云云，顯屬無據。則無論使用方和公司或代書甲○○以何印文完成抵押權之設定程序，均屬未違背原告當初用印之意思。準則，就抵押權之告（致原告之不動產嗣後遭拍賣，乃肇因於方和公司未繳清償消費借貸債務，難認有相當因果關係）。
二、原告有提供系爭土地予方和公司借款之擔保，向被告設定本金最高限額八千四百萬元之抵押權，從前開證人甲○○、戊○○之證詞即可得知。
㈠、另查證人戊○○證稱系爭合建契約書第十七條第一項所約定之抵押權，是為繳納增值稅云云。然土地增值稅係於土地移轉時課徵之，並須繳納完成後方得移轉過戶，此為眾所週知之常識，亦為法所規定。查原告係於八十八年八月十三日因其配偶「陶士興」之贈與而取得系爭土地之所有權，有系爭土地異動索引表（第五六頁）在卷可證。而系爭抵押權是於八十九年四月十七日八個月以前即已完成過戶登記之應納土地增值稅？足見此節被告所證及原告主張均無足採。
㈡、原告主張被告違反保護他人法律之規定，應推定其有過失云云。查原告主張之依據，乃土地登記規則第四十條所規定登記義務人應提起印鑑證明，否則不能為抵押權之設定登記。惟按土地登記規則第四十條第一項第六款規定在抵押權利人為銀行之前提下，無需提出設定義務人之印鑑證明。是依此規定，被告未依原告之印鑑印文即設定本件抵押權即難認有過失，雖原告另舉內政部八十一年十一月十日台 (81)內地字第八一八九五０三號函（第三八頁），認銀錢業者「承辦以不動產抵押貸款業務，對於不動產所有權人提供不動產擔保自己或他人債務之真意業已確認；為簡政便民，自八十二年七月一日起，申請抵押權設定登記或抵押權內容變更登記之權利人為上開機構、義務人為自然人者，得免附義務人之印鑑證明」，然確認契約相對人之身份之真意乃任何契約所必備之要素，印鑑證明之提出不過係法律所定為免舉證困難所設，而被告既係銀行，原告亦自認就系爭抵押權之設定，委任訴外人方和公司辦理，而方合公司代原告將系爭提供擔保設定之意思表示向被告表達，經被告允諾後，即由方和公司於受委託之範圍內指定證人吳慧美辦理抵押立，是否完成對保當非所問，況亦無任何法令規定「物上保證契約以對保為成立要件」，故原告堅稱被告未完成對保、未親見原告本人等主張，要無可採，自難認被告有任何違背法令之行為。
三、從而，原告既有提供系爭土地予為方和公司擔保借款，亦即其係抵押物之提供人，自屬物上保證人。原告主張其非物上保證人非可採信。
肆、綜上所述，原告既已不爭執被告對於方和公司有消費借貸債權（卷第一七一頁），而本件抵押權經調查應屬真正，則原告依強制執行法第四十一條之規定，請求本院九十二年度執字第二二七七九號拍賣抵押物事件，對被告所分配之序號一執行費金額二十七萬六千七百一十四元及序號三第一順位抵押權金額二千七百七十五萬四千二百八十六元，應予剔除，即有未合，不應准許。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不一一論述，併此敘明。
伍、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第七十八條。中 華 民 國 九十三 年 九 月 一 日
民事第四庭法 官 洪于智右為正本係照原本作成如對本判決上訴須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十三 年 九 月 一 日
書記官 薛德芬