臺灣臺北地方法院民事判決 93年度重訴字第802號原 告 台灣電力股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 陳美華律師
簡維能律師前 一 人複 代理 人 楊政雄律師被 告 台北富邦商業銀行股份有限公司金華分公司法定代理人 丙○○訴訟代理人 乙○○
戊○○當事人間請求給付履約保證金等事件，經本院於中華民國九十四年二月二十二日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：按「當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止。」，又「第一百六十八條至第一百七十二條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明。」、「聲明承受訴訟，應提出書狀於受訴法院，由法院送達於他造。」，民事訴訟法第一百七十條、第一百七十五條第一項、第一百七十六條分別定有明文。經查，原告法定代理人原為林能白，嗣於訴訟進行中之民國 93年7月26日變更為甲○○，新法定代理人甲○○遂於 93年8月13日提出書狀聲明承受訴訟，且有經濟部 93年7月26日經人字第09303556890號函在卷足佐（見本院卷一第134頁），於法尚無不合，應予准許。
乙、得心證之理由：
一、原告主張：其與訴外人海陽營造股份有限公司（下稱海陽公司）於 89年7月10日訂立「蘭嶼貯存場重裝容器暫置暨吊車車庫廠房新建工程」契約（以下簡稱承攬契約）。依承攬契約所附投標須知第二十三條、第二十條及其附註頁附註39約定，海陽公司應分別繳納預付款還款保證金新台幣（下同）15,773,625元及履約保證金 6,000,000元予原告，故海陽公司遂以被告為預付款還款保證及履約保證銀行，由被告出具「預付款還款保證連帶保證書」、及「押標金／履約保證金連帶保證書」、「押標金連帶保證書」替代，原告即於89年8月7日將預付款撥付與海陽公司。海陽公司自工程開工後，未依約定時程施作致進度嚴重落後，經原告多次以函文或於工程研討會中催請海陽公司提出工程進度落後之改善措施，均未予置理，至91年9月16日止，僅完成總工程進度之33.4%，落後幅度高達64.16%，原告遂依承攬契約第十八條、第二十三條約定於 91年9月18日通知海陽公司自次日起終止承攬契約，並請求其返還預付款及利息，且沒收履約保證金充作違約金；嗣原告於 92年1月14日、92年3月4日依據被告所出具之「預付款還款保證連帶保證書」第二條約定、及「履約保證金連帶保證書」第二條約定，催請被告如數撥付預付款15,773,625元及自預付款給付海陽公司之日起按年息 5﹪計付之利息、履約保證金即違約金 6,000,000元，詎被告均拒絕給付。為此本於預付款還款保證連帶保證書第二條、履約保證金連帶保證書第二條之約定，起訴請求被告給付預付款及履約保證金即違約金等語。並聲明：
㈠被告應給付原告21,773,625元，及其中15,773,625元自89年
8月7日起、其餘 6,000,000元自92年3月7日起，均至清償日止按年息5﹪計算之利息。
㈡願供擔保以代釋明，請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠依海陽公司於91年8月8日委請被告出具之「預付款還款保證
連帶保證書」第六條約定，該保證書須經法院公證或認證始生效力，此依民法第一百六十六條規定應為契約之特別成立要件，惟該保證書迄至期間屆滿日即92年6月7日止均尚未經公證或認證，兩造間保證關係並未成立生效，被告無須給付預付款。
㈡而海陽公司於 91年7月29日委請被告出具之保證書實為「押
標金連帶保證書」，而非原告所指之「履約保證金連帶保證書」，基於債之相對性原則，被告實無從介入委任人海陽公司與原告間之承攬契約關係，僅得依被告與海陽公司間委任契約之約定、授信流程等，審核海陽公司之債信、擔保條件，決定按海陽公司指示出具「押標金連帶保證書」予原告，委任人海陽公司既未向被告提出變更委任事項之申請，原告自無法律或契約上之依據可要求被告將押標金連帶保證書變更為履約保證金連帶保證書，故原告請求被告給付履約保證金6,000,000元並無理由。
㈢又「預付款還款保證連帶書」、「押標金連帶保證書」之法
律性質為民法上之定期保證契約，契約有效期間至92年6月7日、92年7月27 日止，原告並未於上述期間內對被告為起訴等審判上請求，被告依民法第七百五十二條規定自免負保證責任。再者，依同法第七百四十二條第一項規定，海陽公司就上述承攬工程之進度落後係因可歸責於原告之事由所致，故被告得以主債務人海陽公司之抗辯，拒絕給付原告預付款、履約保證金。況原告均未就其有何得不發還海陽公司預付款還款保證、履約保證金之情形，及原告尚未扣回之預付款金額、海陽公司對承攬契約是否全部不履行等債權之存在及範圍，為相當之證明，則本於保證債務之從屬性與補充性，被告自得拒絕給付等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回，如受不利判決願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事實：原告主張其與海陽公司於 89年7月10日訂立「蘭嶼貯存場重裝容器暫置暨吊車車庫廠房新建工程」之承攬契約，依承攬契約所附投標須知第二十三條、第二十條及其附註頁附註39約定，海陽公司應分別繳納預付款還款保證金15,773,625元及履約保證金 6,000,000元予原告之事實，業據其提出工程採購承攬契約為證，並為被告所不爭執，自堪信為真實。
四、原告主張海陽公司曾依承攬契約之約定，以被告為預付款還款保證及履約保證銀行，由被告出具「預付款還款保證連帶保證書」、及「押標金／履約保證金連帶保證書」、「押標金連帶保證書」交付原告，原告即於89年8月7日將預付款撥付與海陽公司，但嗣後海陽公司工程進度落後，原告乃終止承攬契約，並請求被告依「預付款還款保證連帶保證書」、及「履約保證金連帶保證書」第二條約定履行義務，但遭被告拒絕等情。惟被告則以前開之情詞置辯。是以，本件兩造爭執之重點在於：
㈠兩造在「預付款還款保證連帶保證書」第六條所為保證書應
經法院公證或認證後生效之約定，其性質為何？究為契約特別成立要件或附停止條件之約定？又該保證書是否已生效力？㈡被告依海陽公司委任所出具予原告之保證書，究竟為「押標
金連帶保證書」，抑或為「履約保證金連帶保證書」？兩造間就此部分之真意為何？㈢原告本於「預付款還款保證連帶保證書」、「履約保證金連
帶保證書」第二條約定請求被告給付21,773,625元，是否有據？
五、現就兩造爭執之重點分述如下：㈠兩造在「預付款還款保證連帶保證書」第六條所為保證書應
經法院公證或認證後生效之約定，其性質為何？究為契約特別成立要件或附停止條件之約定？又該保證書是否已生效力？⒈被告抗辯：預付款還款保證連帶保證書第六條約定屬於民法
第一百六十六條契約特別成立要件。但原告則主張：預付款還款連帶保證書第六條約定係附有停止條件之約定，該保證書既由被告單方面出具予原告，則應由被告單方向法院提出認證或公證聲請，被告未提出聲請顯與誠信原則有違，而以不正當行為致使條件不成就，依民法第一百零一條第一項規定視為條件已成就而生效力等語。
⒉按契約當事人約定其契約須用一定之方式者，在該方式未完
成前，推定其契約不成立，固為民法第一百六十六條所明定。但當事人約定其契約須用一定之方式，有以保全其契約之證據為目的者，亦有為契約須待方式完成始行成立之意思者，同條不過就當事人意思不明之情形設此推定而已，若當事人約定其契約須用一定方式，係以保全契約之證據為目的，非屬契約成立之要件，其意思已明顯者，即無適用同條規定之餘地。
⒊經查，被告出具之預付款還款保證連帶保證書係由原告擬訂
後交付被告者，為原告所自陳。又該保證書第六條約定內容雖為：「本保證書由本行（即被告）負責人或代表人簽署，加蓋本行印信或經理職章並經法院公證或認證後生效。」，有該預付款還款保證連帶保證書在卷可稽（見本院卷一第34頁），而兩造對於該保證書在期間屆滿前均未經認證、公證俱不爭執。但按，公證法上所稱之公證，係指公證人就請求公證之法律行為或有關私權之事項賦與公證力，以證明該項法律行為之作成，或該項事實之存在，與認證所指，是公證人就請求人請求認證之文書，證明其文書之作成或形式上為真正不同，換言之，公證人辦理公證事件，係就當事人在公證人面前，或公證人就其親自所見之私權事實作成公證書，如當事人之法律行為已成立，則屬認證私證書之範疇（公證法第七十一條、第一百零一條規定參照），是以，所謂公證、認證應係對於法律行為存在之事實，賦予公證力之證明方式，顯非法律行為之方式。兩造固然在預付款還款保證連帶保證書第六條有就契約事實請求公證、認證之約定，惟該約定並非民法第一百六十六條所定「契約須用一定方式」之約定，縱當事人未就該契約作成公證，亦無民法第一百六十六條規定推定契約不成立之適用。被告辯稱前述第六條約定屬於民法第一百六十六條規定契約之特別成立要件，尚不足採。
⒋至於原告所主張前開第六條約定屬於保證書附有停止條件之
約定乙節：按所謂「條件」，係當事人以將來客觀上不確定事實之成就或不成就，決定法律行為效力之發生或消滅之附款。兩造約定保證書應經認證、公證僅係在做為確保其契約存在之證據方式，與條件之性質有別，故原告此部分所述，亦無足取。
⒌兩造對於預付款還款保證連帶保證書之內容既均達成意思表
示合致，此觀諸被告 91年10月3日函覆原告確認有開立保證書乙節即明（見本院卷一第57頁），則該保證書之契約已然成立生效（見民法第一百五十三條規定），兩造自受該保證書約定之拘束，應堪認定。
㈡被告依海陽公司委任所出具予原告之保證書，究竟為「押標
金連帶保證書」，抑或為「履約保證金連帶保證書」？兩造間就此部分之真意為何？⒈原告雖主張：押標金連帶保證書係在海陽公司與原告簽訂承
攬契約時開立者，至於履約保證金則係在海陽公司得標後與原告簽訂承攬契約實應提出者，依被告出具保證書之時程觀之，被告顯係為海陽公司履行履約保證金之給付為保證，其真意係出具履約保證金連帶保證書而非押標金連帶保證書等語。
⒉原告係本於被告所出具之「押標金／履約保證金連帶保證書
」、「押標金連帶保證書」而請求被告履行契約上義務（見本院93年8月3日言詞辯論筆錄），該等保證書契約當事人為兩造，亦為兩造所不爭。卷查，「押標金／履約保證金連帶保證書」係由被告在 89年7月27日簽署交付原告，契約期間至90年7月27日止；嗣屆期後被告再於91年7月29日出具「押標金連帶保證書」交付原告，契約期間則至原告通知被告解除保證責任時止或 92年7月27日止，以上述二日期先屆者為準，有此二份保證書在卷可稽（見本院卷一第35、36頁）。
前述「押標金／履約保證金連帶保證書」即已因契約期間屆滿而消滅，關於兩造間保證書契約成立與否及相關權利義務之認定自應以 91年7月29日押標金連帶保證書為準，應先認定。
⒊依民法第一百五十三條第一項規定：「當事人互相表示意思
一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立。」，經查：⑴海陽公司為向原告承攬工程，在投標時曾先交付票面金額為
6,000,000 元之臺灣銀行支票予原告，以為押標金之支付，此業經證人丁○○即海陽公司負責人到院結證綦詳（見本院卷二第 5頁言詞辯論筆錄），此為兩造所不爭執，堪可信取。
⑵又在海陽公司得標後，依原告與海陽公司間承攬契約所附投
標須知第二十條及其附註頁附註39約定，海陽公司本應繳納履約保證金 6,000,000元予原告，則有該投標須知附卷足佐（見本院卷一第29、33頁），復經證人丁○○證述相符。
⑶然而，原告之承辦人員卻係將押標金連帶保證書交付證人丁
○○持以向被告申請授信，此業經證人丁○○於本院 94年1月18日言詞辯論期日證述：「當初海陽公司是在 89年7月27日得標，得標後應該繳納6,000,0 00元履約保證金，海陽公司是依照台電公司承辦人員提供的文件原封不動持向被告申請開立保證書，這份文件裡面的押標金保證金連帶保證書、預付款還款保證連帶保證書，押標金連帶保證書都是台電公司的人員交給我的，我再拿去銀行申請簽發保證書的。...依照工程慣例得標之後應該是要繳履約保證金，但是我不知道台電公司的作業方式為何，所以他給我什麼文件我就直接拿去銀行申請。」、「（原告訴訟代理人問：你當初去辦理六百萬元保證的時候是依照什麼樣的意思去申請？）我其實已經被台電公司搞迷糊了，依照其他公家機關的程序這個時候應該是要申請履約保證，可是台電給我的卻是押標金保證的文件，我只好拿著他給的文件去跟銀行申請保證。」等語綦詳（見本院卷二第 5-7頁），核與卷附之海陽公司股東會記錄所載：「本公司因取得台灣電力公司... 工程擬向台北銀行金華分行辦理押標金保證」等詞相符（見本院卷一第77頁），復有被告提出之海陽公司授信相關文件及申請書足資佐證（見本院卷二第26、30、34頁）。綜上，海陽公司持向被告申請授信開立保證書時，係向被告申請出具「押標金連帶保證書」，而非履約保證金連帶保證書，即堪認定。
⑷次查，依保證書當事人即兩造之間締約當時往來文件所示，
原告曾在91年9月27日以核端總字第00000000Y號函並檢附押標金連帶保證書予被告，請被告確認所開立之保證書為「押標金連帶保證書」無誤，依原告交付被告之押標金連帶保證書第一條記載，該保證書係由被告出具以代替海陽公司依承攬契約招標文件應繳納之押標金 6,000,000元等情，亦有該函文及附件可證（見本院卷一第151、153頁）。嗣後被告乃於同年10月3日函覆原告確認有受海陽公司委任在91年7月29日開立押標金連帶保證書等語綦詳（見本院卷一第57頁）。
是以，綜觀兩造在保證書締結前後往來文件及意思表示內容，均可得知其等所意欲成立者為「押標金連帶保證書」契約，由被告負保證責任以替代海陽公司應繳納原告之押標金，故顯非屬於原告所指之履約保證金連帶保證書契約關係。
⒋原告主張被告出具押標金保證書係為就海陽公司應繳納之履
約保證金 6,000,000元為保證乙節，因與其所舉相關證據相左，自無可取。
㈢原告本於「預付款還款保證連帶保證書」、「履約保證金連
帶保證書」第二條約定請求被告給付21,773,625元，是否有據？⒈被告抗辯：原告均未就其有何得不發還海陽公司預付款還款
保證、履約保證金之情形，及原告尚未扣回之預付款金額、海陽公司對承攬契約是否全部不履行等債權之存在及範圍，為相當之證明，請求自無理由等語。
⒉首先，原告依預付款還款保證連帶保證書第二條約定請求部分：
⑴依預付款還款保證連帶保證書第二條約定：「機關（即原告
）依契約規定認定有不得發還得標廠商（即海陽公司）預付款還款保證之情形者，一經機關書面通知本行（即被告）後，本行當即依機關書面通知所載金額（不逾保證金額）並加計年息5﹪之利息如數撥付... 絕不推諉拖延... 本行亦絕不提出任何異議」，雖被告在受原告通知時即應依約付款不得拒絕，但原告請求被告付款之前提仍須具備本條約定之「依契約規定認定有不得發還得標廠商（即海陽公司）預付款還款保證之情形者」要件方可，此為原告請求權得以行使之構成要件。
⑵再依承攬契約第十八條約定倘海陽公司工程進度落後達一定
程度以上，原告得終止契約，且原告得就海陽公司所領取之預付款尚未扣還金額加計利息（見前述承攬契約及投標須知第15頁），此為原告得不發還預付款還款保證之要件。卷查，原告固然提出其致海陽公司函文、工程進度討論會議記錄、存證信函以證明海陽公司有工程進度落後、原告業已終止承攬契約之事實，但此為被告所否認。然經細閱上述函文、會議記錄等雖表明海陽公司有工程進度落後情事，但此均係原告單方面所記載之內容，且海陽公司進度落後之原因依證人丁○○證述情節以觀，似係導因於原告申請貯存場建築執照進度落後以致於海陽公司延後開工（見本院卷二第5頁）；參以，原告與海陽公司間關於工程進度落後是否可歸責於海陽公司乙節之爭議，現仍在行政訴訟中，有被告提出之行政訴訟起訴狀可證，復經證人丁○○證稱無訛。則原告所為終止承攬契約之意思表示是否已生效力，尚難以前述書證即可為認定。此外，原告又未能提出其他證據以證明其依承攬契約之約定，以海陽公司工程進度落後為由終止契約業生效力之情事，則兩造間預付款還款保證連帶保證書第二條所訂原告有依承攬契約約定不得發還海陽公司預付款還款保證之要件，尚難遽認業已具備，原告因之請求被告負預付款還款保證連帶保證責任，實屬無據。
⒊其次，原告本於履約保證金連帶保證書第二條約定而為請求部分：
⑴原告在本院93年8月3日言詞辯論期日主張其係依本院卷一第
36頁履約保證金連帶保證書起訴請求者，該保證書經手寫字體將「押標金」刪改為「履約保證金」係因原告曾於 92年1月6 日發函請求被告更正之故等語（詳見該日言詞辯論筆錄）。
⑵惟查，原告固然曾在92年1月6日函請被告將押標金刪改為履
約保證金，但被告則於同年 1月16日函覆原告表示：因與海陽公司原申請之授信性質不符，而未予同意，此有該二份函文在卷足稽（見本院卷一第79、83頁）。
⑶如前爭點㈡部分之說明，兩造所成立之契約實為「押標金連
帶保證」之契約關係，而非履約保證金之保證契約，故原告主張兩造間有履約保證金連帶保證書契約關係存在，顯屬無據。雖原告曾請求被告變更保證之標的，但此既經被告不同意，兩造間意思表示即未合致，原所成立之押標金連帶保證書契約關係，嗣後均未經兩造再以合意變更為履約保證金連帶保證契約關係。
⑷兩造間既然不存在有履約保證金連帶保證書之契約關係，則
原告本此契約關係而請求被告負履約保證責任，亦乏依據。⒋原告本件請求因不具備預付款還款保證連帶保證書第二條約
定要件，亦欠缺履約保證金連帶保證契約上請求之依據，故兩造其餘關於此等連帶保證書之契約性質為何等攻擊防禦內容，即於判決之結果無影響而無庸詳為論述。
六、從而，原告本於預付款還款保證連帶保證書第二條、履約保證金連帶保證書第二條之約定，請求被告給付21,773,625元，及其中15,773,625元自 89年8月7日起、其餘6,000,000元自 92年3月7日起，均至清償日止按年息5﹪計算之利息，為無理由，應予駁回。其訴既經駁回，則假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
七、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘之陳述及所提其他證據，經本院斟酌後，認為均於判決之結果無影響，亦與本案之爭點無涉，自無庸逐一論述，併此敘明。
丙、結論：原告之訴為無理由，並依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 3 月 11 日
民事第三庭 法 官 賴錦華正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 94 年 3 月 11 日
書記官 林桂玉