臺灣臺北地方法院民事判決 93年度金字第59號原 告 丙○○○金融股份有限公司法定代理人 戊○○訴訟代理人 鄭惠蓉律師
鄭涵雲律師被 告 國票綜合證券股份有限公司法定代理人 己○○訴訟代理人 陳瓊苓律師
劉振瑋律師上列一人複 代理人 胥博懷律師
陳羽筠律師詹豐吉律師被 告 乙○○原名陳心訴訟代理人 唐達興律師複 代理人 羅瑞洋律師被 告 丁○○ 住台北縣中和市○○路○段○○○巷○弄○號上列當事人間損害賠償事件，本院於民國96年12月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告國票綜合證券股份有限公司應給付原告新台幣伍仟貳佰柒拾玖萬陸仟伍佰陸拾壹元，及其中新台幣肆仟壹佰玖拾玖萬肆仟柒佰陸拾壹元自民國八十七年十一月十四日起，其餘新台幣壹仟零捌拾萬壹仟捌佰元自民國八十七年十一月二十一日起，均至民國九十年四月三日止，按年息百分之九點七五計算之利息，暨均自民國九十年四月四日起至民國九十年六月四日止，按年息百分之九點三五計算之利息；自民國九十年六月五日起至民國九十年七月二十四日止，按年息百分之九點一計算之利息；自民國九十年七月二十五日起至民國九十年九月二十五日止，按年息百分之八點六計算之利息；自民國九十年九月二十六日起至民國九十一年九月一日止，按年息百分之八點三五計算之利息；自民國九十一年九月二日起至民國九十一年十一月十八日止，按年息百分之七點四三計算之利息；自民國九十一年十一月十九日起至民國九十二年七月九日止，按年息百分之六點九五計算之利息；自民國九十二年七月十日起至清償日止，按年息百分之六點六五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告國票綜合證券股份有限公司負擔十分之六，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分於原告以新台幣壹仟柒佰陸拾萬元或同面額之中央政府建設公債九十一年度甲類第四期（代號A91104）供擔保後，得假執行；但被告國票綜合證券股份有限公司如以新台幣伍仟貳佰柒拾玖萬陸仟伍佰陸拾壹元或同面額之國泰世華銀行可轉讓定期存單為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘之假執行聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：本件被告國票綜合證券股份有限公司（下稱國票公司）起訴
時法定代理人為甲○○，嗣於審理中，其法定代理人曾變更為鍾甦生，現為己○○，有被告國票公司提出公司變更登記事項卡附卷可稽，並由渠等聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之
基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2、3款定有明文。本件原告原起訴請求：「⒈被告國票公司與被告乙○○（原名陳心萍）應連帶給付原告新台幣（下同）6,972萬8,610元，及自民國87年11月3日起至清償日止，按年息9.75 %計算之利息。
⒉被告國票公司與被告丁○○應連帶給付原告1,800萬3,000元，及自87年11月11日起至清償日止，按年息9.75%計算之利息。⒊原告願以現金或中央政府公債供擔保，請准宣告假執行」。嗣於93年12月15日具狀擴張及減縮訴之聲明為：「⒈被告國票公司與被告乙○○應連帶給付原告6,999萬1,269元，及自87年11月14日起至清償日止，按年息按年息9.75%計算之利息。⒉被告國票公司與被告丁○○應連帶給付原告1,800萬3,000元，及自87年11月21日起至清償日止，按年息
9.75%計算之利息」。又於96年3月22日具狀變更訴之聲明為：「⒈先位聲明：⑴被告國票公司與被告乙○○應連帶給付原告6,999萬1,269元，及自87年11月14日起至清償日止，按年息9.75%計算之利息。⑵被告國票公司與被告丁○○應連帶給付原告1,800萬3,000元，及自87年11月21日起至清償日止，按年息9.75%計算之利息。⑶原告願以現金或中央政府建設公債91年度甲類第4期（代號A91104）供擔保，請准宣告假執行。⒉備位聲明：⑴被告國票公司應給付原告8,799萬4,269元，及其中6,999萬1,269元自87年11月14日起至清償日止，按年息9.75%計算之利息，及其餘1,800萬3,000元自87年11月21日起至清償日止，按年息9.75%計算之利息。
⑶原告願以現金或中央政府建設公債91年度甲類第4期（代號A91104）供擔保，請准宣告假執行。」經核其聲明之追加變更，請求之基礎原因事實並未改變，且在數額上有所更動，亦係屬擴張或減縮訴之聲明之情形，揆諸前開說明，自應認原告所為訴之追加變更為合法。
被告丁○○未於言詞辯論期日到場，查無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰准原告聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、原告起訴主張：緣原告與協和證券股份有限公司（下稱協和公司）於85年5
月30日簽訂融資融券代理契約書（下稱系爭代理契約）。嗣後，協和公司於91年10月18日與國票公司合併，以協和公司為消滅公司，國票公司為存續公司，概括承受協和公司之權利義務，合先敘明。查被告國票公司所聘僱之證券營業員即被告乙○○（原名陳心萍）、丁○○（下稱被告乙○○等2人），趁機盜用被告國票公司客戶即訴外人李棋卉、梁強、李志文、張月嬌、莊文章、黃佩娟、何欣怡、顧興時、康倫彰、曾珠守（下稱李棋卉等10人）之信用帳戶，再以向原告申請融資之方式，分別買進金緯纖維股份有限公司（下稱金緯公司）、聚亨企業股份有限公司（下稱聚亨公司）、普大興業股份有限公司（下稱普大公司）、台芳開發股份有限公司（下稱台芳公司）、中國鋼鐵結構股份有限公司（下稱中鋼構公司）股票（下稱系爭股票）。被告國票公司將系爭股票之不實交易紀錄編製融資買進彙計表，送交原告辦理融資融券業務，原告基於此不實之融資買進彙計表將融資款項撥入各被盜用客戶之帳戶，俾完成交割。嗣後因系爭股票作為融資擔保品之維持率不足，原告通知李棋卉等10人償還融資借款，惟渠等均置之不理，遂對李棋卉等10人提起訴訟。經渠等於訴訟中均否認曾以融資方式買進系爭股票，致使原告均受敗訴判決確定後，原告始知悉被告乙○○等2人盜用帳戶之不法情事。李棋卉等10名投資人既未融資買進系爭股票，則原告依融資融券契約所為之融資撥款，對李棋卉等10人均不生借貸款項交付之效力，原告顯無法向投資人求償，自受有財產權損害；且原告於撥付融資款後積極財產因而減少，財產上利益亦受有損害。
系爭公司股票係由被告國票公司受僱人乙○○等2人盜用李
棋卉等10人帳戶所買進，核其所為已違反當時證券商管理規則第36條、證券商負責人與業務人員管理規則第16條規定，該等法律皆屬保護他人之法律。被告乙○○等2人盜用李棋卉等10人名義買進系爭公司股票，已涉及刑法偽造文書罪嫌，故被告乙○○、丁○○係以背於善良風俗之方法加損害於原告，致原告受有撥付融資款無法受清償之損害。綜上，被告乙○○等2人應依民法第184條第1項前、後段及第2項規定，對原告負侵權行為損害賠償責任。而被告國票公司疏於監督內部營業員作業，使被告乙○○、丁○○有機可趁盜用客戶帳戶，亦應按民法第188條第1項規定，與被告乙○○、丁○○負連帶損害賠償責任。
原告與被告國票公司簽有系爭代理契約，委任被告國票公司
並授與代理權，顯見原告與被告國票公司間有委任契約存在，今國票公司交付予原告之融資買進彙計表並非根據投資人真實下單紀錄所編製，被告國票公司顯然未盡善良管理人注意義務，故意或過失而未發覺該彙計表不實，仍交付予原告，使原告憑該彙計表撥付融資款而受有損害。另被告國票公司以營業員乙○○等2人做為對原告委任事項之債務履行輔助人（詳如下述），今營業員對原告有故意或過失侵權行為，依民法第224條之規定，視為被告國票公司之故意或過失，且依上所述，被告國票公司與原告間有委任關係，其未盡善良管理人之注意義務使營業員乙○○等2人盜用客戶帳戶致原告受有損害，依民法第544條之規定，被告國票公司自應負違約責任及損害賠償責任甚明。
被告乙○○等2人為被告國票公司之債務履行輔助人：
㈠依業務操作辦法第15條規定，證券營業員受託買賣股票時
，若投資人欲以融資或融券方式買進或賣出，該營業員亦同時負責融資或融券業務之辦理，故被告乙○○及丁○○當屬被告國票公司辦理融資融券業務之人員。
㈡依證券買賣操作實務、當時證券商負責人與業務人員管理
規則第2條第2項、第4條第2項規定可知，「辦理融資融券業務」係包含於「辦理受託買賣有價證券業務」之內。又依前述管理規則第18條規定可知，因被告乙○○等2人有於買賣委託書上勾選融資選項，故縱使渠等無從事融資融券業務權限，亦視為被告國票公司有授權渠等為之。
㈢依系爭代理契約第1條規定，被告國票公司應為原告辦理
投資人融資融券、清償融資融券等事項，而此「投資人融資融券事項」既無另約定限制條款，當係指所有與融資融券有關之事項，始符合雙方當事人訂約真意。且實務運作上必須先有投資人以融資方式向證券營業員下單買進，始得依該買賣委託書計算融資款項、製作單據，並向證金公司交付融資買進彙計表，申請撥付融資款，上開各事項乃融資融券業務之整體，應一體看待。因此營業員勾選融資選項之行為當然屬系爭契約之範疇，而為被告國票公司契約義務之一部分。又被告乙○○等2人是否為辦理融資融券業務之人員，為被告國票公司內部業務分工之範疇，原告或第三人實無從得知，被告乙○○等2人客觀上行為既屬融資融券整體業務一部分，即應認屬於被告國票公司融資融券業務之履行輔助人。
㈣被告乙○○等2人盜用帳戶行為是否屬於民法第224條「債
之履行」行為，應可與民法第188條「執行職務」同解，蓋上開行為若屬執行職務範圍，因其乃被告國票公司之受僱人，其間有僱傭契約關係存在，則其執行職務範圍當然屬於債之履行範圍。本件盜用帳戶行為，係基於職務行為所發生，自應認為與履行債務具有直接內在之關聯，而同時屬於執行職務行為及債之履行行為。因侵權行為與債務履行輔助人行為係分別認定，故單一客觀行為可能同時成立侵權行為與債務履行輔助人行為，本件原告自可對被告乙○○等2人主張侵權行為責任，對被告國票公司主張民法第188條第1項之僱用人連帶賠償責任；同時因被告乙○○等2人盜用帳戶行為亦屬債務履行輔助人行為，故被告國票公司亦須依委任關係負債務不履行責任。
被告乙○○雖曾於本院91年度北簡字第14925號判決證稱有
告訴原告營業員系爭投資人帳戶係訴外人鄭雲生下單，然其並未具體言明係告訴何人、告訴時間、告訴地點及告知內容，顯乃被告乙○○推測及片面之詞，並已為原告當庭否認，亦未為本院91年度北簡字第14925號判決所採，足證被告乙○○證詞不足為據。而訴外人鄭雲生、唐潤生（下稱鄭雲生等2人）係於地雷股風暴發生後，主動出面與原告簽訂併存債務承擔協議書，原告當時始知實際使用帳戶人為鄭雲生等2人，且於簽約當時鄭雲生等2人並未告知原告使用系爭投資人帳戶並未得投資人同意。而鄭雲生等2人之承諾書所謂「與當事人無關」一語，係表示系爭帳戶並非投資人親自下單之意，並非指原告當時即知情盜用帳戶一事。原告當時因認為雖非投資人親自下單，惟既然投資人同意出借帳戶與鄭雲生等2人使用，則投資人與鄭雲生等2人當然均須負擔清償融資借款責任，故原告於獲得雙重保障情形下，實無理由拒絕簽訂此協議書。故原告非於融資借款之初即知悉系爭帳戶實際使用人為鄭雲生等2人，且原告對於投資人敗訴判決確定後始知悉盜用帳戶情事，本件侵權行為請求權自未罹於時效。
原告為一證券金融機構，於87年間之融資利率為週年利率
9.75%，嗣後融資利率變更詳如附表二可認依通常情形，原告融資款項即可依週年利率9.75%取得利息，原告自可以此利率計算其所失利益。復依系爭融資融券契約第7條第2項約定：「前項利息按甲方（融資戶）融資融券成交日後第二營業日迄清償前一日之日數計算。」故被告乙○○盜用帳戶部分，以何欣怡帳戶之87年10月31日為利息最後起算基準日，原告得請求自87年11月3日起至清償日止之融資利息；被告丁○○盜用帳戶部分，則以康倫彰帳戶之87年11月9日為利息最後起算基準日，故原告得請求自87年11月11日起至清償日止之融資利息。因鄭雲生還款金額為68萬5,000元，唐潤生還款金額為155萬3,029元，原告爰依民法第323條規定，主張該二筆清償款應先扣抵利息，故鄭雲生還款金額得扣抵原告對被告國票公司及乙○○請求之利息日數11日，唐潤生還款金額得扣抵原告對被告國票公司及丁○○請求之利息日數10日。
原告確實受有損害：
㈠李棋卉等10名投資人既未融資買進系爭股票，則原告所
為之融資撥款，顯無法向投資人求償，自受有財產權損害，原告撥付融資款後積極財產因而減少，財產上利益亦受有損害。
㈡原告從未與鄭雲生、唐潤生就融資借貸達成意思表示合
致，何來借款返還請求權。又原告於撥付融資款當時即受有損害，與原告有無取得融資買進股票作為擔保無關，亦非於撥付融資款同時，即可處分該股票而獲得足額滿足，自不能據以認定原告未受有損害。原告於撥付融資款同時雖取得系爭公司股票，當時因融資債務尚無不能履行或擔保品維持率不足之處分原因，故原告不能處分系爭股票，並無受有利益，何來損益相抵。
原告就損害之發生或擴大並無與有過失：
㈠原告於信用交易帳戶開戶階段，並無實質審查是否為本人開戶之義務：
⒈投資人本人須親持身分證至證券經紀商處簽訂融資融券
契約書、申請開立信用交易帳戶，經證券經紀商確認開戶者為本人、審核文件後，將相關資料送經證券金融公司再行審核無誤後，投資人始能從事融資融券股票買賣，惟投資人仍應委託證券經紀商下單，整個融資交易過程中，投資人與證券金融公司均無直接接觸，所有融資交易活動均係透過證券經紀商辦理。依系爭融資融券代理契約第一、（一）、1與2約定可知，投資人向原告申請開立信用交易帳戶階段，被告國票公司向投資人詳細解說契約內容、提供投資人書面資料等義務須以真正有投資人存在為前提，因此被告國票公司自負有確保投資人為本人開戶真實性之義務。
⒉依業務操作辦法第9條第1項、第2項規定可知，委託人
（投資人）為自然人時，應親持國民身分證正本供證券商審核，以及原證3之「開立證券信用交易帳戶申請表」上有一欄記載「申請人身分證影本（法人機構代表人身分證影本）請證券商確實核對正本」，足證被告國票公司確實負有審核開立帳戶之投資人為本人之最基本義務，且原告所負徵信審核義務，乃就被告國票公司所轉送之「書面資料」作覆核工作，而毋庸再對投資人為身分確認工作。
⒊縱原告有就投資人之身分再行確認之義務，且原告未能
查核李棋卉5人之真正身分而准予開戶，惟對照李志文等5人有真實開戶者，原告於此亦生損害，足證損害之發生原因實乃被告乙○○等2人盜用帳戶虛偽下單之行為，而非盜開信用交易帳戶之行為，故原告並無與有過失。
㈡原告就莊文章、黃佩娟、康倫彰及曾珠守帳戶之首筆下單日早於開戶日，並無與有過失：
莊文章之融資契約成立日期為87年7月14日，首筆交易日為87年7月10日，然造成本件損害之成交日期為87年9月8日，故首筆交易日雖發生於契約成立前，卻與本件損害無關。若投資人開戶後欲隨即下單，實務上為方便投資人下單，會允許先傳真相關文件經證券金融公司審核無誤後，同意投資人先行下單買賣，此時融資融券契約已成立，證券經紀商嗣後再將開戶文件正本轉送證券金融公司。本件莊文章、黃佩娟、康倫彰及曾珠守帳戶即有上開情形，故原應押印首筆交易下單日期，因原告公司作業人員誤押印開戶文件正本轉送予原告之日期，乃發生首筆下單日早於開戶日狀況，此亦為被告國票公司所明知。再者，被告乙○○等2人明知投資人未開立信用交易帳戶，仍盜用投資人帳戶下單交易，被告國票公司亦造送融資買進彙計表予原告，亦難謂無故意或過失。參照其餘李棋卉等6人帳戶並無首筆交易日早於開戶日之情形，惟渠等帳戶仍遭盜用，足證此並非損害發生或擴大之原因。
㈢原告對被告國票公司轉送之不實融資買進彙計表等資料，
並無實際查核是否為本人下單之義務，故原告對本件損害之發生並無與有過失：
⒈投資人融資買進股票須委託證券經紀商下單，僅證券經
紀商與投資人有所接觸，故證券經紀商方為審核是否有盜用他人名義下單情形之人，證券金融公司毋庸亦無可能針對投資人每一筆融資交易之真實性為審查。依系爭代理契約第4條規定，原告係有權而非義務抽查委任事項有關之「書表資料」，且原告核對抽查之對象亦非投資人每筆下單資料是否為本人下單。
⒉信用交易交割清單係依據融資買進彙計表而來，故業務
操作辦法第21條所稱之「核對」，係指書面核對信用兩者數字有無錯誤，並非實際上核對每一筆融資交易是否為投資人真實下單，故原告無從發現盜用帳戶情形，原告並無與有過失。
⒊在87年間一連串地雷股事件發生之前，只要投資人融資
下單程序合法，信用額度足夠，依當時主管機關對融資融券採全面開放之政策環境下，證金公司無法也不能拒絕投資人融資。本件營業員盜用帳戶融資買進股票，外觀上無法發覺程序上有任何違法之處，而原告亦依當時市場開放政策予以融資，不能以事後發覺盜用人頭戶，而倒果為因推認原告當時准予融資有過失。
⒋縱認原告與有過失，法院審認過失之比例應依雙方原因
力之強弱與過失之輕重定之。被告國票公司為第一線與投資人接觸之人，原告於整個融資交易過程，均未與投資人有所接觸，若謂原告與有過失，被告國票公司所負之過失比例恆大於原告。且兩造當初簽訂融資融券代理契約時，已各自就所應負擔之風險評估在內。
查被告乙○○盜用梁強、李棋卉、、李志文、張月嬌、莊
文章、黃佩娟、何欣怡（下稱梁強等7人）之信用交易帳戶融資之金額，扣除因擔保品維持率不足而處分之聚亨公司、普大公司、台芳公司、中鋼構公司股票及鄭雲生等2人之還款，則原告就被告乙○○盜用部分得求償之金額為6,999萬1,269元；依同樣計算方式，原告就被告丁○○盜用顧興時、康倫彰、曾珠守（下稱顧興時等3人）帳戶得求償之金額為1,800萬3,000元。另金緯公司股票因擔保品維持率不足，經原告通知李棋卉等人補繳均未獲回應，因追繳期限分別為88年1月13日至同年1月19日，原告乃於各該追繳期限翌日起，陸續處分金緯公司股票，惟均未能成交，嗣後金緯公司股票於88年1月20日經台灣證券交易所股份有限公司（下稱證券交易所）公告為全額交割股，股票呈無量崩跌情形，以致原告無法處分成交。並聲明：⒈先位聲明：求⑴被告國票公司與被告乙○○應連帶給付原告6,999萬1,269元，及自87年11月14日起至清償日止，按年息9.75%計算之利息。⑵被告國票公司與被告丁○○應連帶給付原告1,800萬3,000元，及自87年11月21日起至清償日止，按年息9.75%計算之利息。⑶原告願以現金或中央政府建設公債91年度甲類第4期（代號A91104）供擔保，請准宣告假執行。⒉備位聲明：⑴被告國票公司應給付原告8,799萬4,269元，及其中6,999萬1,269元自87年11月14日起至清償日止，按年息9.75%計算之利息，及其餘1,800萬3,000元自87年11月21 日起至清償日止，按年息9.75 %計算之利息。⑶原告願以現金或中央政府建設公債91年度甲類第4期（代號A91104）供擔保，請准宣告假執行。
叁、被告丁○○方面：被告丁○○未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明或陳述。
肆、被告國票公司則以：侵權行為部分：
㈠查被告乙○○於本院91年度北簡字第2768號判決中證稱，
原告確實知悉實際下單之人為訴外人鄭雲生等2人，並曾告知原告之經辦人員。又原告從未曾與人頭戶接觸，卻於88年3月12日、同年9月16日，與人頭戶無關連之訴外人鄭雲生等2人達成和解並就人頭戶融資交易數額部分簽立協議書或補充協議書，顯異於一般融資交易常情，益證原告自始即知悉實際融資下單者係鄭雲生等2人，而仍同意撥付融資款，顯見原告早已知實際交易人為鄭雲生等2人。㈡復查，原告已如前述於88年間與鄭雲生等2人達成合意簽
立協議書及補充協議書，即已知悉系爭帳戶為被告乙○○等2人供鄭雲生等2人使用所盜開或盜用。鄭雲生於00年間出具予原告之承諾書（見被告於94年4月19日提出之民事答辯四狀所附之被證12），表明「與下列附表帳戶當事人無關」；又從原告與鄭雲生等2人所簽立之協議書、補充協議書內容觀之，約定系爭帳戶中之系爭股票為債務擔保。若原告稱不知鄭雲生等2人係實際使用系爭帳戶買進系爭股票之人，則豈有可能在未經各該人頭戶書面同意之情況下，以人頭戶之財產作為毫不相干之鄭雲生等2人債務之擔保？可見原告種種之主張，於通常生活經驗之認知相去甚遠，當不足採。綜上述，原告遲至88年8月間即已知悉系爭帳戶為被告乙○○等2人所盜開或盜用，而原告至93年8月間始提起本件訴訟，其侵權行為之損害賠償請求權顯已罹於時效。
㈢原告主張被告國票公司違反當時證券商管理規則第36條第
13款及證券商負責人與業務人員管理規則第16條規定係民法第184條第2項所定之「保護他人之法律」，惟查被告國票公司並無違反上開規定之行為，原告亦未舉證證明被告國票公司有違反上開規定，原告之主張，已嫌無據。又從上開規定內容觀之，縱認其有保護他人之目的存在，其保護之對象亦為投資人，至證金公司顯然不在此規定保護對象之範圍內，則原告既非證券投資人，顯然不在證券商管理規則保護之對象範圍內，故原告不得主張證券商管理規則屬民法第184條第2項之保護他人的法律。
㈣原告一再辯稱，倘伊事前知悉投資人係以人頭戶融資下單
，則不會同意撥付融資款，而生融資債權無法回收之損失云云，然若無被告乙○○等2人提供人頭帳戶之行為，則不生原告融資債權無法回收之結果，僅可稱兩者間有因果關係。故原告自應就被告乙○○等2人提供人頭帳戶之行為，依經驗法則，可認以該人頭帳戶融資買進證券，通常均可能發生同樣損害結果之事實，負舉證之責任，惟原告就此有利於己之事實，迄今仍未舉證證明。由此，堪認被告國票公司之營業員即被告乙○○等2人提供人頭帳戶之行為，與原告因鄭雲生等2人以人頭帳戶向原告融資買進系爭股票，致原告融資債權無法回收之結果並具相當因果關係。
㈤縱認被告乙○○等2人盜開或盜用信用交易帳戶之行為係
屬侵權行為，且尚未罹於時效，惟被告國票公司僱用被告乙○○等2人擔任證券營業員，而系爭盜開或盜用之帳戶均遵被告國票公司內部規定檢附客戶身分證件填具相關文件進行開戶，且該等客戶之開戶資料亦經被告國票公司內部稽核人員逐屬簽核；另被告國票公司之客戶，每月均會收受對帳單據，該等客戶亦從無質疑或查證之行動，被告國票公司自然無法知悉盜開或盜用之情事。復以被告乙○○等2人所盜開或盜用之帳戶，除買賣系爭股票，亦有買進與賣出其他股票之行為，其交易情況並無任何異狀，且在正常寄發對帳單據之情況下亦從未產生任何糾紛，顯見被告國票公司依正常合理之監督下，就被告乙○○等2人盜開或盜用帳戶之事仍無法知悉，故就被告乙○○等2人之選任及監督已盡相當之注意下，仍發生損害，應依民法第188條但書規定，不負賠償責任。
債務不履行部分：
㈠系爭代理契約第1條所謂「委任事項」與民法第565條所稱
「報告訂約機會」內容相同，解釋當事人之真意及證券信用交易之實務，應認系爭代理契約之性質為居間，而非委任。依一般證券信用交易實務，所有投資人與證金公司簽訂之融資融券契約，皆係由證券商轉交證金公司負責審核蓋章，而非由證券商負責簽約事宜，另參酌證券金融事業管理辦法第7至9條規定以及原告之內部控制制度，證券商僅立於居間之介紹人的法律地位，其法律性質應屬代辦，而非代理，被告國票公司依系爭代理契約之約定，僅負責「事實行為之代辦」，例如向投資人解說及轉送文件書表等，而非「法律行為之代理」。又系爭代理契約第2條所定「投資人融資融券」之用語，實未將原告授權之項目及範圍具體敘明，如有疑義，應為不利於擬約人解釋之法理，難認對投資人融資授信之徵信、審核等事項，亦為授權範圍效力。被告國票公司依系爭契約辦理委託事項，所得受之報酬僅原告可得融資利息之5%，就契約權義、風險應公平合理分擔且符合誠實信用之原則，實無由據此即將原告一切經營證券金融業務之風險轉嫁被告國票公司負擔。原告係透過與被告國票公司簽訂系爭代理契約之方式，委託被告國票公司代為介紹客戶，並由被告國票公司代辦投資人向原告申請簽訂融資融券事宜，依原告支付與被告國票公司報酬之對價相當性觀之，被告國票公司受原告委託者，僅為居間介紹投資人及代辦申請信用交易之訊息、文件及款項之傳達及交付，對於投資人信用交易之徵信及審核，乃由原告自行決定之。依證券金融事業管理規則第9條規定及證券交易所88年1月21日台證（結）字第42898號函可知，被告國票公司代理原告辦理之投資人融資融券業務，乃在於代向投資人收取自備款，並代向證券交易所辦理交割之義務而已。
㈡原告主張與被告國票公司間有委任契約存在，被告國票公
司之受僱人即被告乙○○等2人之故意過失行為屬於民法第224條之債務履行輔助人行為，而請求損害賠償。按90年6月21日修正前證券交易法施行細則第9條第3款、證券商負責人與營業人員管理規則第4、12條規定，被告乙○○等2人身為被告國票公司之業務員，不得兼任融資融券業務，自不得以被告國票公司之履行輔助人視之。又依證交所94年3月4日函之說明，被告國票公司之第一線之營業員（即被告乙○○等2人）所負責辦理之受託買賣有價證券業務與信用經辦人員負責辦理之融資融券業務二者涇渭分明，第一線之營業員縱有原告所稱藉機盜用客戶帳戶申請融資之情形，因非屬被告國票公司履行對原告辦理融資融券相關業務之履行輔助人，被告國票公司亦不因而須負違約責任。故被告乙○○等2人就被告國票公司與原告間之融資融券代理契約而言，非屬被告之履行輔助人，原告自不得據以主張被告國票公司應負民法第224條之責任。
又查犯罪行為因不得認係履行債務行為，否則無異係以犯罪行為為契約內容，依民法第72條規定，應屬無效。原告即不得主張被告乙○○等2人該等行為係為原告履行兩造間融資融券代理契約。況且履行債務應係債務人或其履行輔助人有意而為，如其所為者為侵權行為，當非屬債之履行，而應直接歸類為侵權行為，債務人之行為實無可能既係履行債務，又係侵權行為，至為明確。
㈢依系爭代理契約，被告國票公司之給付義務中：「代理原
告處理投資人融資融券、清償融資融券、追加擔保或處分擔保品之事項。」、「代理原告對投資人交付或受領有價證券或款項。」二者之代理權之行使，皆以原告與投資人間融資融券契約成立為前提。按代理權之行使必有其所代理之法律行為，否則，若本人或第三人間之法律關係不存在，所行使之代理權將何所附麗？代理人行為之法律效力將如何歸於本人？於融資融券契約不成立時，被告國票公司既無從履行上開主給付義務，又如何構成善良管理人注意義務之違反？原告若謂投資人與其有無成立融資關係，與原告依系爭代理契約向被告請求係屬二事，實有所誤解，將使代理關係獨立於基本法律行為外存在，有別於現行法、實務見解與學說而獨樹一幟。實則，若投資人與原告不成立融資關係，則原告本不得依系爭代理契約向被告國票公司請求，被告亦無發生違約情形之可能！系爭代理契約既係以被告代理原告為法律行為，則法律行為不存在，規範代理權行使之契約無法適用，乃事理之當然，原告所指摘者，令人費解。
㈣又原告陳稱被告國票公司未依系爭代理契約，交付真實之
彙計表予原告，有欠缺善良管理人之注意義務，違反民法第544條之規定：惟依系爭代理契約第1條約定內容觀之，不在系爭代理契約約定給付義務範圍內之事項，被告國票公司自不負債務不履行之損害賠償責任。查依當時原告融資融券業務操作辦法第18條規定，被告國票公司於每營業日應按融資融券買賣「成交」情形，編製、交付融資買進彙計表，而目前股票交易市場作業實務均係以電腦撮合成交並自動回報予買賣雙方之證券商，是「編製融資買進彙計表」固為被告國票公司依系爭代理契約應負之給付義務。然依約被告僅負有「應依臺灣證券交易所股份有限公司（下稱證券交易所）電腦成交紀錄製作、交付融資買進彙計表」之契約義務，倘被告已憑證券交易所電腦成交資料如實製作，交付融資買進彙計表，即已完全履行系爭契約約定義務，符合債之本旨之給付；若被告未製作、或未交付融資買進彙計表，抑或未如實依證券交易所電腦成交資料製作，始有違反系爭契約之債務不履行問題。另由系爭契約觀之，融資買進彙計表中實際下單交易之人與信用交易開戶之人是否相互一致、確保實際下單交易之人與信用交易開戶之人是否相互一致等，均非被告國票公司應負之契約義務至明，故被告國票公司並無違反民法第544條規定。
原告與有過失：
末查，縱認前揭原告之主張均可成立，惟原告於未對爭系投資人進行徵信，甚至在未簽約前即予撥款，導致無法發現系爭投資人為人頭戶之事實，且渠等投資人之資力明顯不足卻經原告核准最高融資限額1,500萬元之鉅額信用額度，該等客戶擔保維持率不足時，實無資力提出其他擔保品或償還債務，故原告未依證券金融業之準則進行徵信，亦違反原告自行訂定之內控制度，與損害之發生或擴大之間具有因果關係，應有民法第217條與有過失之適用。又查原告負有即時連續處分擔保品至成交為止之義務，而未履行。蓋就金緯公司股票部分，原告至88年1月20日金緯公司股票成為全額交割股之後即不再處分，惟原告融資予李棋卉等10人買進金緯公司合計306萬2,000股，然依證券交易所95年8月17日台證監字第0950021735號函復鈞院時所附金緯公司股票委託數量表顯示，金緯公司股票在88年2月25日當天之買單即高達2,425萬股，而當天之賣單僅1,008萬1,000股，倘原告持有之306萬2,000股，確實履行其連續處分擔保品至成交為止之義務，縱原告至88年2月24日前仍未成交任何金緯公司股票，然於88年2月25日當天因市場買單遠大於賣單，原告當天掛單即可全數成交完畢，而依88年2月25日至同年3月2日（計4個營業日）之平均收盤價每股5.215元計算，處分金額至少達1,596萬8,330元（1,596萬8,330元＝306萬2,000股×5.215元/股），換言之，原告之損害額至少可減少1,596萬8,330元。
並聲明：駁回原告之訴及假執行之聲請，如受不利之判決，願以現金或等值之世華銀行（即國泰世華銀行）可轉讓定期存單供擔保請求免為假執行。
伍、被告乙○○（原名陳心萍）則以：被告乙○○與原告間並無任何契約關係。被告乙○○提供本
件共同被告國票公司合併前之協和公司客戶即訴外人梁強等7人信用交易帳戶為訴外人鄭雲生等2人使用，向原告融資買進系爭股票時，有告知原告業務或經辦人員，係鄭雲生等2人買進系爭股票之事實。嗣系爭股票股價下滑後，原告與鄭雲生等2人分別協商解決，約定還款方式，各於88年3月12日、同年9月16日簽立協議書、補充協議書，參佐被告乙○○於88年間因提供張月嬌、李棋卉、莊文章、梁強等人融資帳戶予唐潤生使用，業經本院88年度易字第2668號刑事判決在案。縱被告乙○○有原告主張之侵權責任，原告至遲於88年間已「知悉」有損害發生，然竟於93年8月9日始起訴求償，其消滅時效業已完成，被告乙○○自得抗辯拒絕履行。
查訴外人梁強、莊文章因渠等於協和公司開立普通交易帳戶
所填具資料上之客戶簽名字跡，與渠等在原告之「開立證券信用交易帳戶申請表」及「融資融券契約書」上之簽名字跡，經以肉眼觀察比對，其書寫之筆畫、走勢明顯不同，應非出於同一人之手，業經本院92年度北簡字第2689號、91年度北簡字第14892號判決認定梁強與原告間並無成立融資融券契約，駁回原告請求。另訴外人莊文章、黃佩娟、康倫彰、曾珠守等人均有原告對渠等信用交易帳戶融資借款時間，係在渠等「開立證券信用交易帳戶申請表」及「融資融券契約」上申請日或簽約日之「前」等顯與常理有違之情，而經各判決逐一指明。是原告內部對融資借款程序之審查有重大疏失所致生之損害，與被告乙○○無關，自不得由被告乙○○負侵權責任或契約責任。按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額，或免除之，民法第217條定有明文。如前述，原告業已知悉梁強等7人信用帳戶之系爭股票融資借款前，係鄭雲生等2人買進，仍融資借款；嗣並與鄭雲生等2人各別達成協議；又長達4年未向系爭投資人或被告乙○○催討，原告就其所稱之損害發生或擴大與有過失甚明。
原告曾於87年11月23日、同年月25日，依系爭融資融券契約
書第6條第1項規定，分別處分聚亨公司、中鋼構公司股票，獲款總計850餘萬元。又原告與鄭雲生等2人各別簽立之協議書、補充協議書中，已協商系爭投資人信用交易帳戶債務及擔保品之清償、處分方式。查上開協議被告乙○○既未參與，且該協義又已達成，原告因此所生之損害，與被告乙○○無涉，故原告向被告乙○○訴請賠償，實屬無據。並聲明：
原告之訴及假執行之聲請均駁回，如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
陸、得心證之理由：本件原告主張：伊於85年5月30日與被告國票公司之前身協
和公司（協和公司於91年10月18日與國票聯合證券股份有限公司、大東綜合證券股份有限公司合併，以國票聯合證券股份有限公司為存續公司，並更名為原告公司名稱）簽訂系爭代理契約，由伊委任協和公司並授予代理權處理投資人有價證券融資融券業務相關事項。詎協和公司僱傭之營業員即被告乙○○等2人於87年7月至87年11月間，利用其執行職務之機會，陸續冒用訴外人李棋卉等10人名義與原告訂立融資融券契約書，並盜用李棋卉等10人之信用交易帳戶，製作不實委託書、買賣報告書暨合併交割憑單等下單資料，買進系爭股票，並將此不實交易紀錄編製之融資買進彙計表送交伊申請融資，致使伊陷於錯誤依表撥付融資款，直接代李棋卉等10人向證券交易所完成交割。嗣系爭股票於87年11月20日停止交易，伊乃依融資融券契約書之約定，通知李棋卉等10人償還融資借款均未獲置理，其後對之起訴請求，亦均受敗訴判決確定，故伊受有融資款項之損害共計8,799萬4, 269 元（乙○○部分6,999萬1,269元；丁○○部分1,800萬3,000元），而乙○○等2人為被告國票公司之前身協和公司履行系爭代理契約之輔助人，且為國票公司之受僱人等事實，業據提出系爭代理契約（見本院卷一第12至13頁）、融資融券契約書（見本院卷一第17至37頁）、買賣委託書、融資買進彙計表（見本院卷一第38至58頁）、證券交易所台證上字第18750號、第38748號公告（見本院卷一第152至153頁）、本院91年度北簡字第2768號、第5937號、第14892號、第14925號、第14982號、92年度北簡字第2689號、92年度簡上字第216號、第402號、第503號及92年度上易字第1143 號判決（見本院卷一第59至99頁）等件為證，且為被告所不爭執，堪信為真實。
本件整理兩造主張及抗辯，認為兩造間之主要爭執之點在於
：㈠富邦公司之侵權行為損害賠償請求權是否已罹於時效？㈡系爭代理契約之法律性質究屬居間或委任？如認為係委任關係，被告國票公司受原告委任之事項為何？被告國票公司有無違反系爭代理契約義務？被告國票公司是否有債務不履行之行為？㈢乙○○等2人是否從事融資融券代理業務？㈣乙○○等2人盜用帳戶行為是否屬於民法第224條債務履行輔助人之行為？㈤富邦公司是否受有損害？富邦公司所受損害與被告乙○○等2人盜用李棋卉等10人之信用交易帳戶有無相當因果關係？㈥富邦公司是否與有過失？㈦富邦公司得請求之損害額及利息為若干？茲析述如下富邦公司之侵權行為損害賠償請求權是否已罹於時效？
㈠按「因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有
損害及賠償義務人時起，二年間不行使而消滅；自有侵權行為時起，逾十年者亦同。」民法第197條第1項定有明文。
㈡經查富邦公司於88年3月12日、同年9月16日即與委託營業
員即被告乙○○等2人購買系爭股票之鄭雲生等2人就李棋卉等10人融資購買系爭股票債務簽訂併存之債務承擔協議書、補充協議書，有協議書及補充協議書在卷可稽（見本院卷一第120頁至129頁），且鄭雲生於簽立協議書前另有出具承諾書，記載：「本人鄭雲生（以下簡稱甲方），係金緯纖維股份有限公司董事長，在此聲明本人於協和證券南京分公司（以下簡稱乙方）使用下列帳戶融資買進本公司（金緯）股票，時間及張數如附表，本人已完成交割程序，今因股價下跌，造成融資擔保品維持率成數不足遭乙方處分並產生虧損，甲方承諾承擔上述虧損所有債務並負責對乙方全數清償且負一切法律責任，與下列附表帳戶當事人無關，特此聲明。」（見本院卷一第130頁），堪認富邦公司於當時就已知悉李棋卉等10人就乙○○等2人利用其信用交易帳戶買進系爭股票乙事並不知情。退步言，原告於訴外人李志文、顧興時、黃佩娟依序分別於87年12月2日、88年1月19日及88年1月27日以台北光華郵局第2198號、中和六支郵局第416號及台北杭南郵局第344號存證信函（見本院卷三原證20）通知原告渠等信用交易帳戶被盜開或盜用時，原告就已知悉李棋卉等10人就乙○○等2人利用其信用交易帳戶買進系爭股票乙事並不知情。而且被告乙○○於富邦公司尚未對其訴追前即於本院91年度北簡字第14925號返還融資借貸款事件中證稱有告訴原告營業員系爭投資人帳戶係訴外人鄭雲生下單。何況本件富邦公司係以乙○○等2人違反當時證券商管理規則第36條：「證券商經營證券業務，除法令另有規定外，不得有左列行為：（第3款：提供帳戶供客戶申購、買賣有價證券）」、證券商負責人與業務人員管理規則第16條第1項：
「證券商負責人及業務人員執行業務應本誠實及信用原則。」第2項：「證券商之負責人及業務人員，不得有左列行為：（第8款：以他人或親屬名義供客戶買賣申購、買賣有價證券）」等保護他人之法律規定，主張被告乙○○等2人應對原告負侵權行為損害賠償責任。故原告最遲於88年9月16日以前即已知悉本件損害及賠償義務人，其遲至93年8月17日方提起本件訴訟，已逾民法第197條第1項所定二年時效，被告國票公司及乙○○抗辯富邦公司之侵權行為損害賠償請求權已因時效完成而消滅，為可採。從而富邦公司先位之訴依侵權行為之規定請求被告賠償，為無理由，應予駁回。
系爭代理契約究屬居間或委任法律性質？
㈠國票公司辯稱：依證券交易法權威學者劉連煜教授在「現
行有價證券融資融券代理制度之研究—以證券金融公司與證券商之法律關係為中心」一文指明：「依一般融資融券代理契約實務，所有投資人與證金公司簽訂之融資融券契約，皆係由證券商轉交證金公司負責審核蓋章，而非由證券商負責簽約事宜，是以，關於證金公司與證券投資人簽訂之融資融券契約，證券商僅立於居間之介紹人的法律地位，換言之，融資融券代理契約書之委任事項的法律性質，應屬於所謂代辦，而非代理」、「現行實務證券商於融資融券契約之地位，吾人認為證券商處於居間，而非外部代理內部委任之性質」、「綜上，本文認為在現行實務下，宜認為代辦證券商與證金公司間為居間關係，尤其是報告居間制度，最屬相符」。因此，兩造間就系爭代理契約之簽訂，法律上並非發生委任關係，而僅屬居間關係，國票公司對富邦公司自不負受任人之義務云云。
㈡惟按學者論述，係就通常情形為抽象之分析，與實際個案
情節未必完全相符，兩造既已簽訂契約，自應依契約內容認定契約究屬居間或委任之法律性質。查依兩造簽訂之系爭代理契約，開宗明義即明定「為有價證券融資融券業務相關事項之處理，甲方（富邦公司）委任乙方（國票公司），並授與代理權」，第1條第2項、第4項約定，國票公司所負受任義務乃依善良管理人注意義務，處理投資人融資融券事宜，及造送（造具與轉送）與委任事務相關之文件、表類。（見系爭代理契約書，本院卷一第12頁）足見兩造契約顯屬委任之法律性質，堪予認定。
㈢而依兩造不爭執之事實，被告乙○○等2人於87年7月至87
年11月間盜開、盜用李棋卉等10人帳戶買附表一所示之系爭股票，冒名向富邦公司融資9,662萬7,000元，係根據國票公司交付予富邦公司之融資買進彙計表而撥款，足見國票公司之彙計表並非根據投資人真實下單紀錄所編製，國票公司顯然未盡善良管理人注意義務，過失而未發覺該彙計表不實，仍交付予富邦公司，使富邦公司憑該彙計表撥付融資款而受有損害，國票公司行為顯然違反系爭代理契約中關於委任義務約定，及符合民法第544條規定，而應負違約責任。
被告乙○○等2人是否從事融資融券代理業務？
㈠國票公司辯稱：查乙○○等2人在國票公司公司任職「業
務員」，其擔任之工作為「受託買賣」，並非「融資融券」，此觀國票公司向證券交易所申報之「證券商業務人員到職／變更登記表」即明。是就本件而言，乙○○等2人僅得辦理受託買賣業務，不得辦理登記範圍外之融資融券業務，並未輔助國票公司履行與富邦公司間之融資融券代理契約，富邦公司主張乙○○等2人係國票公司履行融資融券代理契約之使用人，應負債務不履行責任，顯有誤解云云。
㈡惟查營業員於委託書上依投資人指示勾選融資選項，乃國
票公司辦理融資融券代理業務之開端，因必須先有投資人以融資方式下單買進，始得由其餘處理融資融券代理業務之相關人員依該委託書計算融資款項、製作單據，並向富邦公司交付融資買進彙計表，申請撥付融資款。故營業員勾選融資選項之事實行為當然屬於辦理融資融券代理業務範疇。且勾選融資選項若如劉連煜教授論文所述，屬於受託買賣方式之一，亦可同時屬於融資融券之代理業務，兩者並不互相排斥衝突。經查依印製之委託書格式，無論買進或賣出，均有融資或融券之選項，並有營業員簽章欄，，足見乙○○等2人勾選融資選項後需於委託書上簽章，顯見受託買賣股票與辦理融資融券事項均屬同一證券營業員執行職務內容。
㈢查融資融券買賣股票本屬買賣股票方式之一種，其與一般
買賣股票方式之區別，僅在於前者為投資人融資信用交易，而後者為投資人自備款項交易，故於證券買賣操作實務上，並無將「一般買賣股票」分由一營業員處理，而「融資融券買賣股票」另分由一營業員處理之情形。依當時證券商負責人與業務人員管理規則第2條第2項規定，僅能說明為證券商從事業務之人員包含有價證券買賣受託、有價證券買賣之融資融券與該條項各款所列之業務，並不能得出從事有價證券買賣與有價證券買賣之融資融券業務員非為同一人之結論。
㈣依前述管理規則第4條第2項規定，並無單獨列出「辦理受
託買賣有價證券融資融券業務之人員」一項，顯然「辦理融資融券業務」係包含於「辦理受託買賣有價證券業務」之內，從而亦無該條項所謂「不得辦理登記範圍以外之業務」問題。前述管理規則第18條亦規定：「證券商之業務人員，於從事第2條第2項各款業務所為之行為，視為該證券商授權範圍內之行為。」故無論乙○○等2人有無辦理融資融券業務權限，均視為國票公司有授權乙○○等2人從事融資融券業務。更何況乙○○等2人縱違反辦理受託買賣股票即不得辦理融資融券業務之規定（事實上並無此規定），頂多僅為行政處罰問題，並不會導致乙○○等2人非為國票公司之融資融券代理業務之履行輔助人之結論，國票公司執此抗辯，即非可採。
㈤查系爭融資融券代理契約第一條約定：「委任事項：乙方
（國票公司）應依甲方（富邦公司）報經財政部證券管理委員會核定之融資融券業務操作辦法之規定，以善良管理人之注意，為甲方辦理左列事項：㈠投資人向甲方申請開立有價證券信用交易帳戶、簽訂融資融券契約：⒈向投資人詳細解說融資融券之內容、契約條款，並提供投資人相關書面資料。⒉投資人開立信用交易帳戶、相關文件書表之檢查及轉送。㈡投資人融資」。是本於善良管理人之注意，代理富邦公司與投資人簽訂融資融券契約及辦理融資買進股票事務，乃國票公司之主給付義務之一。再查，系爭開立證券信用交易帳戶申請表之介紹人簽章欄蓋有「營業員乙○○等2人姓名、代號」之印文，無其他富邦公司之業務人員簽章，外觀顯示乙○○等2人為國票公司履行代理富邦公司與李棋卉等10人簽訂融資融券契約之債務之履行輔助人。又富邦公司主張：委託人融資買進股票，委由乙○○等2人向國票公司之信用經辦人員詢問某種股票有無融資可買進，俟信用經辦人員與富邦公司聯繫及索取配額，回覆可融資買進時，乙○○等2人再下單完成股票買賣交易等語，為國票公司所不爭執，則乙○○等2人根據富邦公司認可之融資額度，以投資人之信用交易帳戶下單買進股票，乃兼具為國票公司履行對投資人之受託買賣股票義務之履行輔助人身分，及輔助國票公司履行代理富邦公司處理投資人融資買進股票相關事務之義務。故國票公司抗辯乙○○等2人之行為，與其履行系爭融資代理契約之債務無涉云云，顯不足採。
乙○○等2人盜用帳戶行為是否屬於民法第224條債務履行輔
助人之行為？㈠國票公司雖辯稱乙○○等2人盜用信用帳戶行為與執行職
務無關，惟按「民法第188條第1項所謂受僱人因執行職務不法侵害他人之權利，不僅指受僱人因執行其所受命令，或委託之職務自體，或執行該職務所必要之行為，而不法侵害他人之權利者而言，即受僱人之行為，在客觀上足認為與其執行職務有關，而不法侵害他人之權利者，就令其為自己利益所為亦應包括在內。」最高法院42年台上字第1224號判例闡釋甚詳。僱用人藉使用受僱人而擴張其活動範圍，並享受其利益，且受僱人執行職務之範圍，或其適法與否，要非與其交易之第三人所能分辨，為保護交易之安全，受僱人之行為在客觀上具備執行職務之外觀，而侵害第三人之權利時，僱用人即應負連帶賠償責任。故乙○○等2人盜用帳戶行為，係與其執行職務行為有密切關聯，應認為屬於執行職務行為。更何況，富邦公司不僅依侵權行為請求，更主張債務不履行，乙○○等2人既與國票公司有僱傭契約關係存在，盜用帳戶行為若屬執行職務範圍，則執行職務範圍當然屬於其債之履行範圍，因此乙○○等2人應為國票公司履行系爭代理契約之履行輔助人（王澤鑑民法學說與判例研究第6冊第73頁、最高法院42 年台上字第1224號判例參照）。國票公司自應將乙○○等2人債之履行之故意過失行為視為自己之故意過失行為。
㈡國票公司另辯稱：系爭代理契約係兩造間就未來可能發生
之「富邦公司與證券投資人間成立各（融資）消費借貸契約」之相關事項，約定國票公司債務之範圍，其性質乃為概括契約，國票公司並不因系爭代理契約之簽訂，即對富邦公司負有給付義務，必須俟證券投資人簽訂融資融券契約，並進而就各筆成交之融資交易向富邦公司為融資融券之申請、富邦公司撥付融資款項（消費借貸契約）後，國票公司對富邦公司方有給付之義務，若富邦公司若未與證券投資人簽訂融資融券契約，或雖已簽訂融資融券契約，但證券投資人並未為融資之申請，或雖為融資之申請，但其買進股票之要約未於集中交易市場成交，則國票公司並不因系爭代理契約之簽訂，而對富邦公司有任何給付義務。本件證券投資人李棋卉等10人與富邦公司間並無融資融券契約關係及融資消費借貸關係之存在，國票公司與富邦公司間並無債務關係存在，故不生國票公司應就履行輔助人之故意過失負責之問題云云。惟查系爭代理契約既屬委任契約，則自簽約時起，國票公司即有依約履行受任人責任之義務，豈可能並無債務關係存在？李棋卉等10人雖係因遭盜用帳戶而與富邦公司間不成立融資融券契約關係，然富邦公司之所以被冒貸融資，正是因國票公司之履行輔助人乙○○等2人未盡善良管理人注意義務，盜用帳戶行為，違反兩造契約所致，國票公司執此抗辯，顯非可採。富邦公司是否受有損害？
㈠國票公司辯稱：富邦公司與李棋卉等10人間固無借貸關係
，惟富邦公司與本件信用交易帳戶之實際使用者即訴外人鄭雲生等2人間則有借貸關係，富邦公司撥付融資款項，除對鄭雲生等2人取得借款返還請求權外，尚取得買進之有價證券作為借款擔保，且因富邦公司尚得將是項擔保以融券方式借出，另外收取保證金、賣得之價金，故富邦公司於撥付款項時，實無損害可言云云。
㈡惟按契約成立要件須當事人意思表示合致，富邦公司從未
與鄭雲生等2人就融資借款達成意思表示合致，且富邦公司並未受鄭雲生等2人詐欺而借款予鄭雲生等2人（而係受國票公司交付之不實融資買進彙計表而撥款入投資人帳戶），富邦公司自無對鄭雲生等2人有借貸返還請求權可言，國票公司執此抗辯，已非可採。
㈢查乙○○等2人盜用投資人帳戶下單，向富邦公司借貸融
資款，富邦公司誤以為該融資下單交易確為投資人所為，而撥付款項，惟富邦公司與投資人間並無融資借貸關係存在，則富邦公司於撥付融資款後顯無法向投資人要求清償，富邦公司自受有財產權損害。且富邦公司撥付融資款後積極財產因而減少，富邦公司財產上利益亦受有損害。
㈣富邦公司於撥付融資款時即受有財產權或積極財產減少之
利益損害，此與富邦公司有無取得融資買進股票作為擔保無關，因擔保僅可作為減少損害之用，並非謂有擔保即無損害。富邦公司縱持有股票為擔保，然非撥付融資同時，可處分該股票而獲得足額清償，自不能據以認定富邦公司未受損害。如同客戶向銀行借款並將土地設定抵押權作為借款之擔保，若客戶逾期未清償，銀行因客戶違約即受有損害，與抵押權有無並不相干，否則若將來土地經銀行聲請拍賣，仍不足抵償借款，客戶是否可主張因有土地作為擔保，故銀行沒有損害，因此不能再向其求償？國票公司之論述顯然不足採信。且富邦公司已處分該股票擔保品，而仍受有8,799萬4,269元之損害，自可向國票公司求償。
㈤國票公司雖又辯稱本件利用人頭戶買賣股票之損害與違反
系爭代理契約並無因果關係云云，然查，富邦公司因國票公司違反系爭代理契約，受有李棋卉等10人之融資款未能取回之損害，該損害之發生，實因國票公司當時之營業員乙○○等2人故意提供人頭帳戶供第三人使用所致，蓋若富邦公司知悉有使用人頭帳戶之情形，則不會提供融資供其買賣股票，富邦公司自無受有無法收回款項之損害，是國票公司之使用人故意提供人頭帳戶之違約行為，顯與富邦公司所受之損害有相當因果關係，國票公司此部分所辯，亦不足取。
依富邦公司與鄭雲生等2人簽訂之協議書，富邦公司可否再
向國票公司請求損害賠償？㈠國票公司辯稱富邦公司已與實際融資借款人鄭雲生等2人
，就該融資借款債務簽立和解契約，該損害賠償請求權已消滅云云。惟富邦公司與鄭雲生簽訂之協議書前言係謂：「為如附表一所示人之信用交易辦理現金償還所生債務處理事，乙方鄭雲生（即併存之債務承擔人）」，第一條並約定：「併存之債務承擔標的：如附表一所示人「金緯」股票之信用交易融資債務本金總額為新台幣（下同）二億六千八百四十六萬元。乙方就前兩項之債務為併存之債務承擔，清償本件全部債務；另富邦公司與唐潤生簽訂之補充協議書當事人欄即記載併存之債務承擔人唐潤生先生，其第一條下方記載（和解暨併存之債務承擔之標的）：甲方（指唐潤生）與乙方（指富邦公司）和解暨為如附表一所示人（下稱原債務人）所負債務之併存債務承擔標的，確認為（一）如附表一所示（原債務）人「臺芳」、「普大」、「聚亨」、「中鋼構」、「新泰伸」等股票之融資債務本金總額為新台幣（下同）叁億伍仟肆佰伍拾貳萬肆仟玖佰捌拾玖元整。可見富邦公司與鄭雲生等2人所簽訂者係約定併存的債務承擔。而所謂約定之併存債務承擔係由第三人加入既存之債之關係而為新債務人，其原債務人則仍與債權人繼續維持原有債之關係。是以，富邦公司雖與鄭雲生等2人簽訂上開協議書，並不影響富邦公司對國票公司之損害賠償請求權，國票公司抗辯富邦公司已與鄭雲生等2人達成和解，自不得再對於其他投資人或國票公司請求損害賠償等語，核無足採。
㈡次查富邦公司與鄭雲生等2人簽訂之協議書中，並無免除
國票公司所負系爭股票融資款損害賠償責任之意，故該協議書實與國票公司無涉，國票公司頂多僅能主張其應賠償數額中得扣減鄭雲生等2人已還款金額，尚難逕謂鄭雲生等2人已與富邦公司達成和解，國票公司辯稱其得免除損害賠償責任云云，亦無足採。
富邦公司是否與有過失？
㈠查證券金融事業受理委託人開立信用帳戶，應依規定開戶
條件辦理徵信，87年12月30日修正前之證券金融事業管理規則第10條第1項定有明文。又稽諸原告所訂融資融券業務操作辦法第9條第1項明定：申請開立信用帳戶時，委託人為自然人者應親持國民身分證正本憑核，並簽具信用帳戶申請書及融資融券契約書，檢附徵信證明文件，由代理證券商初審後核轉本公司（原告），經本公司徵信審定，同意訂立融資融券契約書並開立信用帳戶；再者，卷附李棋卉等10人開立之證券信用交易帳戶申請表上介紹人簽章（證券商）欄均蓋有協和公司印文，附具之開立證券信用交易帳戶條件皆列載徵信及審核欄位。故綜上以觀，協和公司（即國票公司前身）受託辦理融資融券業務時應先辦理徵信，再核轉原告徵信審定。質言之，原告與被告國票公司對於信用交易帳戶之開戶要件，均負有徵信義務。從而原告僅形式上覆核上訴人所轉送之書面資料，應認尚未盡徵信審核之能事。故應認原告就系爭損害之發生與有過失。再原告既主張其係依據被告國票公司製作之融資買進彙計表，審核徵信投資人之信用，以憑撥付融資款項，足見原告有徵信及風險控管之義務，並非投資人經由被告國票公司申請融資買進股票，原告即應予以融資撥款。而原告未盡徵信、核對等義務，亦難謂就損害之發生無與有過失。又證券金融事業管理規則第15條（按現行第13條）規定證券金融事業於融資人未依規定補繳差額或逾約定日期未能結清時，應即處分擔保品。而原告經主管機關核准之系爭融資融券契約第3條亦約定：融資買進之證券、融券賣出之價款、融券保證金或其抵繳證券，以及因市場漲跌所補繳之融資融券差額之款項或其抵繳證券，均作為客戶提出之擔保，由原告自行依規定運用，亦有系爭融資融券契約10份附卷可憑。其規範目的非但在促使證券金融事業得藉由處分擔保品方式，取回融資款，亦係保障融資人之權益，此觀證券交易法第60條第2項、證券商辦理有價證券買賣融資融券管理辦法第17條、第18條、證券商辦理有價證券買賣融資融券業務操作辦法第23條、第24條、第39條第3項均規定證券商應為之計算、應為之處分即明。如此原告持有擔保品即金緯公司股票，郤怠於為前開法令規定之計算及處分，即原告至88年1月20日金緯公司股票成為全額交割股之後即不再處分，然依台灣證券交易所96年11月21日台證監字第0960033415號函復本院時所附金緯公司股票委託數量表顯示，金緯公司股票在88年2月25日當天之買單即高達2,425萬股，而當天之賣單僅1,008萬1,000股，倘依原告主張其持有之161萬3000股〔見本院95年4月28日言詞辯論筆錄，惟如參考原告於93年12月15日提出之民事陳報暨準備（三）狀之附表二所示原告持有之金緯公司股票應為306萬2,000股〕能於該日掛單賣出，其損害自不致擴大。另依富邦公司自訂之「融資融券業務操作辦法」第8條第1項第2款規定，富邦公司對於投資人之徵信及融資交易後，均有最後實質審查及核對之權利與義務。惟富邦公司未依據李棋卉等10人所提出之最近一年之所得或各種財產合計達所申請融資額之百分之三十（見本院卷一第18頁反面開立證券信用交易帳戶條件），作實質審核。此觀李棋卉等10人提出之所得或財產證明大都是提出容易造假之存款餘額證明書或存摺影本；而投資人顧興時僅提出課稅現值14萬4,600元房屋稅繳款書，原告未依據提出所得或財產證明之不同而給予不同等級之最高融資限額，或對於投資人提出之所得或財產證明加以徵信，郤對於李棋卉等10人均予以最高融資限額第肆級即1,500萬元，亦難謂無未盡最後審查及查核之義務。另投資人黃佩娟係於87年10月1日始開立普通帳戶，原告郤於87年10月23日開立受託買賣戶未滿三個月即予以最高融資限額1,500萬元，有其開立證券信用交易帳戶申請表附卷（見本院卷一第29頁）可稽，自屬未盡最後審查及查核之義務。綜上所述，應認國票公司所辯稱原告對於損害之發生及擴大，為與有過失，為可採信。
㈡至於部分投資人之信用交易帳戶之首筆交易日雖均早於開
戶日，然其首筆交易日距開戶日分別僅相差數日，且各該筆交易均由富邦公司依國票公司所製作交付之融資買進彙計表將融資款核撥予投資人之信用交易帳戶完成交割手續，此有融資融券契約及融資買進彙計表可稽，而融資買進彙計表中均載有投資人之信用交易帳號，如非國票公司在投資人首筆下單日將投資人之開戶資料轉送富邦公司審核無誤，並同意投資人先行下單從事融資融券買賣，國票公司如何能在融資買進彙計表中載投資人之信用交易帳號？足證投資人首筆下單日即為融資融券契約實際訂立之日。再參以前述證券金融公司就信用交易帳戶開戶程序依規定僅作書面審查，故富邦公司主張倘若投資人開戶後欲隨即下單融資融券買進股票，實務上作法為方便投資人下單，會允許證券經紀商先以傳真將投資人開戶資料及財力證明等徵信文件轉送證券金融公司先行審核無誤後，即同意投資人先行下單從事融資融券買賣，亦即此時融資融券契約已成立，證券經紀商嗣後再將相關開戶文件正本轉送予證券金融公司。而本件投資人帳戶於開戶後隨即下單，僅因富邦公司之作業人員不清楚此法律上契約成立效力，仍押印國票公司將相關開戶文件正本轉送予富邦公司之日期，致發生首筆下單日早於開戶日狀況，富邦公司並無與有過失等語，應可採信。國票公司辯稱投資人之信用交易帳戶之首筆交易日均早於開戶日，顯見富邦公司事前事後均未盡徵信核對之義務云云，不足為採。
㈢更何況本件損害發生係肇因於乙○○等2人盜用投資人帳
戶下單所致。雖從事融資融券交易之前提須開立信用交易帳戶乃事理邏輯之必然，但並非等同於與損害有相當因果關係。是以退一步言之，縱使富邦公司審核開戶時確有過失，通常亦不發生投資人帳戶遭盜用而致生富邦公司融資款無法受償之損害。且若乙○○等2人當初係盜用投資人親開之信用交易帳戶下單，亦會發生損害，益加可證本件損害發生與開戶審核義務無相當因果關係，而應歸咎於乙○○等2人盜用帳戶之行為，原告執此抗辯，即非可採。富邦公司得請求之損害額及利息為若干？
㈠查本件融資交易流程，係由投資人向代理證金公司（即本
件富邦公司）辦理融資之證券經紀商（即本件國票公司）下單買進股票，成交後由證券商製作當日各投資人買進之股票種類、數量及所須融資金額之「融資買進彙計表」交予證金公司，該證券商並將當日所有融資融券買賣金額之「信用交易合併金額計算表」交付予證金公司及證券交易所，證金公司憑此二表，併同其餘證券商交付之相同資料，向證交所辦理當日國票公司受理全台全部融資金額之總額交割，證券交易所乃將當日融資買進全部股票，總額撥入證金公司帳戶中，最後證金公司內部再於電腦製作分戶帳，印出「指定股票客戶資券明細表」保管。承上說明，可知因富邦公司向證交所辦理交割，與證券交易所撥付股票進入富邦公司戶頭，均以總額方式為之，故無投資人個別融資金額。惟從國票公司所製作本件各投資人之「融資買進彙計表」（見原審卷一第38至58頁）所載，足證明富邦公司應為附表所示金額之交割。而前開「融資買進彙計表」為國票公司所製作，此為國票公司所不爭，從而，富邦公司依此主張其當時所受之損害即為附表一所示融資金額之交割，即應非無據。
㈡按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕償
金額，或免除之，民法第217條第1項定有明文。查本件被害人即原告就損害之發生與有過失，已如上述。本院斟酌被害人即原告與被告國票公司之過失程度，認以酌減被告國票公司百分之四十之責任為適當。從而，被告國票公司應賠償之損害金額，經酌減百分之四十後，被告乙○○部分，被告國票公司應給付原告4,199萬4,761元（69,991,269×0.6=41,994,761《元以下四捨五入》），被告丁○○部分，被告國票公司應給付原告1,080萬1,800元（18,003,000×0.6 =10,801,800）。
㈢查富邦公司因國票公司之受僱人乙○○等2人盜用李棋卉
等10人之信用交易帳戶融資買進附表所示股票，致富邦公司受有融資款項之損害共計8,799萬4,269元。而富邦公司係給予投資人融資融券，以融資利息等收益為營業所得之證券金融公司，其於87年9月22日至96年12月11日言詞辯論終結時之融資之利率詳如附表二，有原告於96年6月6日提出為被告所不爭執之原告代理業務融資利率變化表可稽，故依通常情形，富邦公司就系爭股票融資項，即可依上開利率取得利息，故富邦公司主張其得依此利率計算其可得預期之融資利息之損失，並非無據。惟超過此部分範圍之利息請求，即於法無據，應予駁回。
綜上所述，代理法律關係，乃代理人於代理權限內，自為法
律行為之意思表示或受意思表示，而將該意思表示之效果歸屬於本人，代理人之事實行為及侵權行為，其法律效果則不能歸屬於本人。惟民法第224條規定乃規範違反給付義務行為之責任歸屬，與代理乃涉及意思表示歸屬者不同，則債務人之履行輔助人外觀上為輔助債務人履行給付義務之行為，惟故意不誠實履行，而致債權人受損時，雖無從本於代理法律關係，使該法律效果直接歸屬於債務人，仍可因上開規定，使債務人就其履行輔助人之故意負同一責任，進而認為債務人違反誠實履行債務之給付義務，對債權人應負債務不履行損害賠償責任。本件被告乙○○等2人外觀上為國票公司履行系爭融資融券代理契約之債務，竟故意盜開或盜用李棋卉等10人名義簽訂融資融券契約及融資買進系爭股票，未誠實履行給付義務，致富邦公司撥付融資款項而受損，富邦公司主張依民法第224條規定，國票公司應就乙○○等2人之故意，負同一責任，再依民法第544條、第213條等規定，主張國票公司處理事務有故意過失，致富邦公司受有損害，本於債務不履行法律關係，而請求國票公司賠償如主文第1項所示之款項及其利息，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，即屬無理由，應予駁回。
柒、原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，及被告國票公司陳明願供擔保以免假執行，經核原告勝訴部分，都合於法律規定，爰酌定相當之擔保金額分別准許之。至於原告敗訴部分，其假執行之聲請即缺乏宣告之依據，應予駁回。
捌、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提之證據，經審酌後認均無礙判決之結果，爰不予一一論述，附此敘明。
玖、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條、第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 1 月 14 日
民事第六庭 法 官 陳文正以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 97 年 1 月 14 日
書記官 黃菀茹