臺灣臺北地方法院民事判決 94年度仲訴字第9號原 告 臺灣士林看守所法定代理人 甲○○訴訟代理人 丙○○律師
溫思廣律師被 告 福清營造股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 劉雅洳律師
林麗珍律師上列當事人間撤銷仲裁判斷事件，本院於95年4月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文中華民國仲裁協會於九十四年四月二十六日所為之九十三年仲聲字第四十五號仲裁判斷書關於命原告給付被告整地挖方工程遭遇不可預知之岩方所生費用貳仟捌佰捌拾柒萬捌仟伍佰伍拾玖元本息及上開給付部分之間接費用及加計百分之五加值型營業稅部分之判斷，應予撤銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之七，餘由原告負擔。
事實及理由
一、原告法定代理人於94年9月15日由黃昭正變更為甲○○，有法務部令（見本院卷第109頁）在卷可稽，其具狀聲明承受訴訟，應予准許。
二、原告起訴主張：
（一）被告向原告標得座落於台北縣汐止市○○○段526等地號之「臺灣士林看守所汐止遷建用地雜項工程」（下稱本件系爭工程），嗣原告與被告間因給付工程款爭議，經中華民國仲裁協會於民國94年5月31日作成93年仲聲忠字第45號仲裁判斷，該仲裁判斷有仲裁判斷逾越仲裁協議範圍、違反仲裁法第31條而為「衡平仲裁」、仲裁程序違反法律規定、仲裁協議不成立、仲裁判斷書應附理由而未附理由等撤銷仲裁判斷之事由，爰依法提起撤銷仲裁判斷之訴。
（二）若本案適用仲裁條款，原仲裁判斷有仲裁法第40條第1項第1款，同法第38條第1款「仲裁判斷逾越仲裁協議範圍」之撤銷仲裁判斷事由：
⒈「遭遇不可預知岩方」部分：
（1）工程採購契約第44條第1項第3款約定：「甲方與乙方因履約而生爭議者，…前二款之協調仍無法解決時，得採仲裁或訴訟方式辦理：1.關於本契約之解釋或執行或因違約而產生之爭議與糾紛。」，故必須限於本案契約範圍內所生之爭議，始可適用工程採購契約規定之爭議解決方式。
（2）本案「遭遇不可預知岩方」部分，被告於仲裁程序中主張「…本項挖方工程招標文件之設計圖說未包含岩方開挖：⑴原始設計即未包含岩方開挖：…本工程招標時所提供之工程標單中項次壹、「整地土方工程」之工作項目1.「挖方」，其單價分析表中係以0.7立方公尺挖土機工率分析挖方工作成本（「整地土方工程」工作項目1.「挖方」之標單及單價分析表影本乙份）。因0.7立方公尺挖土機無法施作岩方開挖，顯示整地土方工程預估僅有土方開挖工作，而無岩方開挖工作。…⑵招標文件未顯示本案挖方工程包含岩方開挖：…」，仲裁庭亦為有利於被告之認定，顯見「岩方」之爭議並非本工程採購契約之範圍，既非本契約所約定之事項，即非屬於履約爭議，非屬於本契約之解釋或執行或因違約而產生之爭議與糾紛，應無契約內仲裁條款之適用，仲裁庭援引並依仲裁程序作成判斷，即有「仲裁判斷逾越仲裁協議範圍」之瑕疵，原仲裁判斷應予撤銷。
⒉間接費用及加值型營業稅部分：
（1）原仲裁判斷認定「聲請人於本件工程投標單上所載勞工安全衛生管理費、工程綜合保險費、品質管理費與管理及利潤等間接費用各一式，…前揭間接費用之單位既均為「一式」，則依本件工程合約書第28條與第29條之規定，相對人自應就本仲裁庭前揭判命給付之金額，依
9.17％之比例，另行計付間接費用。」；「依本件工程契約書第28及29條之規定，相對人就變更設計致工程項目或數量所致增減部分，亦應依結算金額與原契約金額之比率增減給付加值型營業稅。從而聲請人應另就本仲裁庭判准給付部分，於實際給付時加計5％加值型營業稅。」惟：工程採購契約第28條第3項：「標單內原列之項目或數量，係供審查及參考之用，乙方不得以漏估項目或數量要求增加工程總價金額，如因變更設計致工程項目或數量有增減時，就變更部分予以加減帳結算，若有相關項目如稅捐、利潤、管理費另列一式計算者，應依結算總價與契約總價之比例增減之。」又工程採購契約第29條第3項亦明定，欲將稅捐，利潤及管理費另列一式，依結算金額與原契約金額之比率增減，必限於經變更契約程序，始可請求。又工程採購契約第18條：「契約變更，非經甲乙雙方之合意、作成書面紀錄，並經簽名或蓋章者，無效。」
（2）被告就系爭費用項目，請求原告給付加值型營業稅5％，及利潤、管理費等9.17％，惟兩造於各該爭議部分，並未依工程採購契約第18條完成變更契約，與工程採購契約第28、29條規定之要件不符，故該等費用之爭議，不屬本工程採購契約之範圍，原仲裁庭將此等費用爭議納入契約範圍，並作成判斷，顯然構成仲裁法第38條第1項第1款「仲裁判斷逾越仲裁協議範圍」，原仲裁判斷應予撤銷。
（三）原仲裁判斷「遭遇不可預知岩方」及「間接費用、稅捐」部分，因仲裁庭違反仲裁法第31條而為「衡平仲裁」，構成仲裁法第40條第1項第4款「仲裁程序違反法律規定」之撤銷仲裁事由：
⒈系爭工程「遭遇不可預知岩方」部分，並不符合「情事變更原則」之要件：
（1）按民法第227條之2第1項規定：「契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其原有之法律效果。」情事變更原則之適用，必須符合下列要件：①契約成立後，情事始變更；②情事之變更，須非訂約當時可以預見；③情事變更後，原給付顯失公平。是否發生情事變更，則純就客觀判斷。
（2）系爭工程「遭遇不可預知岩方」部分，被告主張「情事變更」而請求增加給付工程款，惟系爭挖方工程含有少量岩方，是契約成立當時所「客觀存在」之事實，並無契約成立後情事變更之情形，與民法第227條之2第1項之要件不符，故並無「情事變更原則」之適用。
⒉仲裁庭須經當事人明示合意，始得為「衡平仲裁」：
按「仲裁庭經當事人明示合意者得適用衡平原則為判斷。
」仲裁法第31條訂有明文。即仲裁判斷如嚴格適用法律或契約之規定，於當事人間將產生不公平之結果時，當事人得明示授權仲裁庭故意不適用法律或契約之嚴格規定為判斷者而言，即所謂「衡平仲裁」。
⒊仲裁庭於原仲裁判斷中，關於「遭遇不可預知岩方」部分，實質適用「衡平原則」而為判斷：
（1）雙方工程採購契約書第22條第1項約定：「本工程所需工程材料機具設備、施工機具，工作場地設備等，除本契約另規定外，概由乙方自備」，因上開契約並無其他特別規定，故被告依契約應自備相關施工機具，不應向原告請求購罝機具之相關費用，此乃雙方契約之嚴格規定。
（2）被告違反雙方契約之嚴格規定，辯稱「買的比租的便宜」，向原告請求「復工後購置機械成本19,658,531元」，惟依契約規定，不論用買的或租的，原告均不須負擔此一費用，被告之請求顯無理由。
（3）仲裁庭完全未審酌被告主張之增加工程費用是否合理，即未審酌被告主張相關費用單據之真實性、關連性、必要性，尤其購置機具費用1,965萬8,531元部分，依契約嚴格規定，被告不得請求此部分費用，仲裁庭一併納入計算，即概括「基於公平合理原則，認為相對人（即原告）應給付聲請人（即被告）此部分請求之75%，共計2,887萬8,559元。」，顯然仲裁庭係認為適用契約之嚴格規定，排除購置機具費用，將對被告產生不公平之結果，故不適用採購契約第22條第1項之嚴格規定，而將購置機具費用納入計算，即是適用衡平原則而為判斷。
（4）原仲裁判斷拒絕適用契約之嚴格規定，將契約第22條第1項規定應由被告負擔之購置機械費用新台幣1,965萬8,531元，認定由原告負擔，造成被告享有鉅額機具殘值之不合理結果（因機具非於系爭工程使用後即完全報廢），原仲裁判斷顯有未經同意而為衡平仲裁之違法，應予撤銷。
（5）間接費用與稅捐部分，原仲裁庭亦是實質適用「衡平原則」而為判斷：如上所述，間接費用與稅捐欲依結算金額及契約金額之比例增減，依工程採購契約第28條、第29條之規定，限於變更契約之情形始得為之，仲裁庭拒絕適用該等嚴格規定，於無變更契約之情形，作成間接費用及稅捐比例增加之判斷，顯然未經當事人同意而適用衡平原則而為判斷。
（6）仲裁庭於仲裁判斷書中，雖有引用「情事變更原則」，「公平合理原則」為判斷，但如前所述，本案情形與情事變更之要件不符，亦不符合契約比例增加間接費用及稅捐之規定，仲裁庭實質上即是將依契約嚴格規定，不應納入計算之費用納入計算，依衡平原則所為之「衡平仲裁」，若謂僅要「未於仲裁判斷書表明拒絕適用法律或契約之嚴格規定」，即非衡平仲裁，如此一來，仲裁法第31條之規定即形同具文，顯非立法者之原意，故仲裁法第31條應包括實質上適用「衡平原則」而為仲裁之情形。
⒋綜上，原仲裁庭違反仲裁法第31條之規定而為「衡平仲裁
」，構成仲裁法第40條第1項第4款「仲裁程序違反法律規定」之法定撤銷事由，原仲裁判斷應予撤銷。
（四）原仲裁判斷「遠運利用填方」部分，因仲裁庭拒絕適用辯論主義，且違反仲裁法第31條而為「衡平仲裁」，構成仲裁法第40條第1項第4款「仲裁程序違反法律規定」之撤銷仲裁事由：
⒈「遠運利用填方」工項部分：原告減帳「遠運利用填方」
工項（每立方公尺131元），增加「外運就近利用填方」工項（每立方公尺26元）且已計價付清，且被告對已受領26元給付之事實並不爭執：
（1）依契約就變更之工項目應加減帳計算，同一單位就同一工程不應重複計價，此乃契約嚴格規定，亦係民法不當得利相關規定之立法精神所在：兩造工程採購契約書第28條第3項約定：「標單內原列之項目或數量，係供審查及參考之用，乙方不得以漏估項目或數量要求增加工程總價金額，如因變更設計致工程項目或數量有增減時，就變更部分予以加減帳結算…」；同契約第29條第1項：
「因契約變更致增減履約項目或數量時，得就變更之部分加減帳結算。」故契約如有增減項目，應進行加減帳結算。
（2）被告對於就同一工程已受有每立方公尺26元工款項之給付並不爭執，仲裁庭應逕採為判決之基礎：原告於本案工程減帳「遠運利用填方」工項，增加「外運就近利用填方」工項，每立方公尺給付被告26元，且已計價付清，該「外運就近利用填方」工項之結算數量31,539.2立方公尺，即被告主張應依每立方公尺131元之結算數量，被告主張「遠運利用填方工程款之單價為每立方公尺131元（不含進土費、運費），相對人依『就近利用填方』之單價每立方公尺26元給付，並無理由」，顯見被告對於已就該工程受有每立方公尺26元之給付並不爭執。仲裁庭應逕將上開事實採為判決之基礎。
⒉仲裁庭拒絕適用契約應加減帳計算之嚴格規定，及辯論主
義之要求，作成「衡平仲裁」：仲裁庭認原告應按原「遠運利用填方」工項每立方公尺131元給付工程款，依契約之規定應扣除每立方公尺已給付之26元，惟仲裁庭拒絕適用契約應減帳同一工項已給付工程款之嚴格規定，命被告給付每立方公尺131元，即命被告就每立方公尺26元為重複給付；另亦拒絕適用「將雙方不爭執之事實採為判決基礎」之辯論主義要求，顯然係適用「衡平原則」所作成之「衡平仲裁」。
⒊綜上，兩造於仲裁程序並未同意採用衡平原則而為仲裁，
仲裁庭逕行採用，即構成仲裁法第40條第1項第4款「仲裁程序違反法律規定」之法定撤銷事由。
（五）原仲裁判斷有仲裁法第40條第1項第2款「仲裁協議不成立」之撤銷仲裁判斷事由：
⒈按憲法第16條規定：「人民有請願，訴願及訴訟之權。」
訴訟權為憲法所保障之人民基本權利，復按「所謂訴訟權，係指人民於其權利受侵害時，依法享有向法院提起適時審判之請求權，且包含聽審、公正程序、公開審判請求權及程序上之平等權等。」司法院大法官會議解釋第482號理由書可資參照。向法院提起適時審判之請求權，為受憲法保障基本權，不得任意加以限制或剝奪。而基本權之限制，依憲法第23條之規定：「以上各條列舉之自由權利，除為防止妨礙他人自由，避免緊急危難，維持社會秩序，或增進公共利益所必要者外，不得以法律限制之。」，故必須立法者以法律始得加以限制，惟仍須符合「必要性」之要求，非立法者以法律所得任意為之，訴訟權等相關基本權為「憲法保障」之權利。訴訟權此一「向法院請求適時審判」之權利，為憲法所保障，非旦立法者不得任意限制，於權利人自願放棄權利之情形，亦須有「明示拋棄」，始得剝奪其請求法院解決紛爭之權利。
⒉仲裁法第1條第3項：「仲裁協議，應以書面為之」。復臺
灣高等法院89年度抗字第174號裁定意旨：「仲裁之基本要素有三：仲裁必須基於當事人的合意、雙方當事人放棄由法院裁判是非的權利、服從第三者的判斷。臺灣高等法院90年抗字第2176號裁定再度重申上開要素；又「交付仲裁之約定係當事人互相約定放棄訴訟之權利，自應確切舉證證明該項約定之存在。」最高法院89台抗字第265號判決意旨參照。
⒊法務部93年8月11日法律決字第0930032391號函明白表示：
「…雙方當事人就契約之爭議仍是約定「得」採仲裁方式解決，而非「應」採仲裁之方式解決；亦即倘有得依仲裁解決之爭議發生，當事人仍得選擇以訴訟或以仲裁方式解決其爭議（最高法院89年度台抗字第32 5號）。如果選擇以仲裁方式解決，須另有仲裁之合意；從而，如契約之一方在未經徵得他方同意下，逕行將履約爭議提付仲裁，而仲裁機關亦即依其請求進行仲裁程式，與仲裁須雙方當事人間有合意之本質，似有未合。」認為提付仲裁，乃應再經雙方合意，始符合憲法保障人民訴訟權之意旨。
⒋行政院公共工程委員會採購契約範本第22條（1）2規定：
「…於徵得機關同意並簽訂仲裁協議書後，依仲裁法規定提付仲裁。」亦明定相關工程提付仲裁，須再經雙方合意。
⒌「仲裁」、「訴訟」二者是不能並存之權利，人民訴訟權
受憲法第16條保障，而仲裁法係基於私法自治使人民之訴訟權受限制，故仲裁協議之成立必須以當事人合意放棄訴訟權為前提要件。本案兩造工程採購契約第44條第1項第3款約定：「前兩款之協調仍無法解決時，得採仲裁或訴訟方式辦理…」，僅約定「得」而非「應」，原告仍未放棄向法院請求審判之訴訟權，亦未表示服從第三人之判斷，故雙方並無成立仲裁協議，原仲裁庭竟仍進行仲裁程序並作成判斷，即有仲裁法第40條第1項第2款「仲裁協議不成立」之撤銷仲裁事由，原仲裁判斷應予撤銷。
（六）原仲裁判斷有仲裁法第40條第1項第1款，同法第38條第2款「仲裁判斷書應附理由而未附理由」之撤銷仲裁判斷事由：
按仲裁法第38條第1項第2款所謂「仲裁判斷書應附理由而未附者」，係指仲裁判斷書對於當事人聲請仲裁標的之判斷完全不附理由而言，倘仲裁判斷書已附理由，不論是否完備，均不得謂為不附理由，固為最高法院一向之見解。惟所謂未附理由，不僅限於完全未有理由記載之情形，縱使有理由欄之記載，若其對判斷結果未有任何判斷及演繹之說明，將使受不利判斷之一方，不明就裡，與當事人選擇使用仲裁程序之意旨不符，亦影響當事人往後選擇使用仲裁程序之意願，不利仲裁制度之發展，應認為係完全不附理由。而原仲裁判斷於「遭遇不可預知岩方」部分，不附理由全部採信被告費用之主張，對於顯然違反契約（工程採購契約第第22條第1項）之機具購置費用；及與施工日報表記載不符之外勞費用等（仲裁判斷書第73頁），未說明為何被告可一併請求之理由；另於「遠運利用填方」部分，亦未說明為何原告就同一工程已給付之每立方公尺26元，不得於被告請求之每立方公尺131元中扣除，而必須重複給付每立方公尺26元。若謂仲裁庭可不附任何歸納演繹之說明，即作成顯然違反契約，違反施工日報表及違反一般法律原則之判斷，顯非立法者創立仲裁紛爭解決制度之本意，亦讓受仲裁判斷之當事人無法折服。原仲裁判斷有如上所述未附理由之情形，依仲裁法第38條第1項第2款之規定，應予撤銷。
（七）聲明：中華民國仲裁協會93年仲聲忠字第45號仲裁判斷應予撤銷。
三、被告則以：
（一）原仲裁判斷並無仲裁法第40條第1項第1款，同法第38條第1款「仲裁判斷逾越仲裁協議範圍」之撤銷仲裁判斷事由：
⒈按所謂仲裁判斷逾越仲裁協議之範圍，係指就當事人約定
仲裁以外之事項作成判斷而言。兩造間系爭工程採購契約書第44條關於「履約爭議之處理」規定：「甲方與乙方因履約而生爭議者，應依法令及契約規定，考量公共利益及公平合理，本誠信和諧，盡力協調解決之。其未能達成協議者，得以下列方式之一處理之：㈠依政府採購法第69條規定向採購申訴審議委員會申請調解。㈡符合政府採購法第六章或第102條規定情事，提出異議、申訴。㈢前兩款之協調仍無法解決時，得採仲裁或訴訟方式辦理…2.爭議得提請中華民國商務仲裁協會依仲裁法規以仲裁方式處理。
」。是凡就系爭契約有效期間內所發生之履約爭議事項所為之仲裁判斷，即未逾越仲裁協議之範圍。
⒉原仲裁判斷就「遭遇不可預知岩方」部分之判斷理由係：
（1）「聲請人據以主張於簽約當時不能預見工區內含有岩方，應適用民法第227條之2有關情事變更原則之規定，請求相對人給付因此增加之岩方開挖費用及其他相關費用，應認於法有據。」。
（2）「本件工程招標文件中已標示工區內含有厚層沙岩等岩方，業如前述。是以聲請人應有能力得知本件工程工區內含有岩方。再者，本件工程單價分析表挖方項目係以
0.7立方公尺之挖土機工率分析挖方工作成本，且該挖方工項並未備註含有岩方，參照前揭相關圖說之記載，聲請人應有能力得知單價分析表之挖方項目有所遺漏，並應進一步於投標前依前揭契約規定向相對人申請解釋，惟聲請人並未就此單價分析表之缺失申請解釋，則聲請人就其因整地挖方工程遭遇不可預知之岩方所增加支出之相關費用，亦難謂全無可歸責於聲請人之事由。」
（3）「聲請人就其因整地挖方工程遭遇不可預知之岩方所增加支出之相關費用，亦難謂全無可歸責於聲請人之事由。從而本仲裁庭基於公平合理原則，認為相對人應給付聲請人此部分請求之75％，共計2,887萬8,559元。」
（4）是原仲裁判斷認為「遭遇不可預知岩方」部分仍屬系爭契約履約範圍內，且亦難謂全無可歸責於被告之事由，所以原告僅給付被告此部分請求之75％，而被告自行負擔25％。
⒊就「遭遇不可預知岩方」部分，仲裁庭認為仍屬系爭契約
履約範圍內，且亦難謂全無可歸責於被告之事由，並非完全為有利於被告之認定。是以，該爭議係屬於履約爭議，並無「仲裁判斷逾越仲裁協議範圍」之撤銷仲裁判斷事由。
⒋契約變更原本即屬因履約而生爭議，依系爭契約書第44條
之約定為仲裁協議範圍內，此點無庸置疑。至於是否符合契約變更之要件？是否符合系爭契約第28、29條規定之要件？均為實體問題，為仲裁庭審理範圍，不在撤銷仲裁判斷之訴審理範圍內。原告主張「兩造於各該爭議部分，並未依工程採購契約第18條完成變更契約，與工程採購契約第28、29條規定之要件不符，故該等費用之爭議，不屬本工程採購契約之範圍」云云，顯不足採。
（二）原仲裁判斷「遭遇不可預知岩方」及「間接費用、稅捐」部分，仲裁庭並未違反仲裁法第31條而為「衡平仲裁」，不構成仲裁法第40條第1項第4款「仲裁程序違反法律規定」之撤銷仲裁事由：
⒈按87年6月24日修正公布之仲裁法第31條，固引進聯合國國
際貿易法委員會國際商務仲裁模範法第28條第3項之規定，增設「法律仲裁」外之「衡平仲裁」制度，惟該條所稱之「衡平仲裁」，係指仲裁庭如發現適用法律之嚴格規定，將產生不公平之結果者，得經由當事人之明示合意授權，基於公平、合理之考量，摒除法律之嚴格規定，改適用衡平原則為判斷而言，若當事人間之契約內容或約定不明者，仲裁庭僅依民法第1條、第148條及第227條之2規定之「法理」、「誠實信用原則」或「情事變更原則」進一步探究、解釋而為判斷，並未將法律之嚴格規定加以摒棄，自仍屬「法律仲裁」判斷之範疇，不生上述經當事人明示合意始得「衡平仲裁」之問題。最高法院92年台上字第1689號判決明揭斯旨。
⒉仲裁人之仲裁判斷，於當事人間，與法院確定判決有同一
效力，當事人即應受其拘束。於仲裁判斷有重大瑕疵時，固得因法院之介入，而撤銷該仲裁判斷使之失其效力，但法院仍不得就當事人間之爭議加以改判。故撤銷仲裁判斷之訴，本質上並非原仲裁程序之上級審或再審，法院應僅就仲裁判斷是否有仲裁條例第23條（現行仲裁法第40條）第1項所列各款事由加以審查。其中第4款所稱仲裁人之參與仲裁程序有背仲裁契約或法律規定，係指仲裁人在參與仲裁之程序上，違背當事人間就此程序事項所為之特別約定，或有違背法律所規定之仲裁人參與程序者而言。至於仲裁判斷所持之法律見解是否妥適，仲裁判斷之實體內容是否合法、妥適，此係仲裁人之仲裁權限，法院自應予以尊重，不宜再為審查。此觀修正後之仲裁法第40條第1項第4款規定：「仲裁庭之組成或仲裁程序違反仲裁協議或法律規定」，均係關於仲裁庭之組成及程序事項之規定即明。
況仲裁制度不同於訴訟制度，乃基於私法自治及契約自由原則而設之私法紛爭自主解決之制度，具有迅速、經濟、專家判斷等特點，凡具有各業專門知識、信望素孚之公正人士俱得為仲裁人（仲裁條例第5條第2項、現行仲裁法第6條規定參照），實難苛求仲裁人必依「正確適用法律」之結果而為判斷。再觀之仲裁條例第23條第1項未如民事訴訟法第468條定有「判決不適用法規或適用不當」或同法第496條第1項第1款之「適用法規顯有錯誤」等事由，益見仲裁判斷實體之內容，不以有法律依據為必要，在準據法無誤之情況下，依我國仲裁條例之規定，實不允許當事人再以仲裁判斷適用法規不當或有誤為由，請求撤銷仲裁判斷。最高法院93年台上字第1690號判決參照。
⒊原仲裁判斷就「遭遇不可預知岩方」部分之判斷理由係：
「聲請人據以主張於簽約當時不能預見工區內含有岩方，應適用民法第227條之2有關情事變更原則之規定，請求相對人給付因此增加之岩方開挖費用及其他相關費用，應認於法有據。」、「聲請人就其因整地挖方工程遭遇不可預知之岩方所增加支出之相關費用，亦難謂全無可歸責於聲請人之事由。從而本仲裁庭基於公平合理原則，認為相對人應給付聲請人此部分請求之75％，共計2,887萬8,559元。」是原仲裁判斷係基於民法第227條之2有關情事變更原則之規定，及公平合理原則為判斷。而非原告所謂之「衡平仲裁」。至於原仲裁判斷適用情事變更原則、公平合理原則，是否適用法規顯有錯誤、或適用不當，並不在撤銷仲裁判斷之訴得予審理之範圍內，因依我國仲裁法之規定，並不允許當事人以仲裁判斷適用法規不當或有誤為由，請求撤銷仲裁判斷。是以，於本件撤銷仲裁判斷之訴，原告主張：「系爭工程『遭遇不可預知岩方』部分，…並無契約成立後情事變更之情形，與民法第227條之2第1項之要件不符，故並無『情事變更原則』之適用」云云，並無理由。
⒋間接費用與稅捐部分，原仲裁判斷係依系爭契約第28條與
第29條之約定而為判斷，並非依衡平原則而為判斷。原仲裁判斷適用系爭契約第28條與第29條之約定，是否適用法規顯有錯誤、或適用不當，並不在撤銷仲裁判斷之訴得予審理之範圍內。且仲裁判斷實體之內容，本不以有法律依據為必要。原告主張：「依工程採購契約第28條、第29條之規定，限於變更契約之情形始得為之，仲裁庭拒絕適用該等嚴格規定，於無變更契約之情形，作成間接費用及稅捐比例增加之判斷，顯然未經當事人同意而適用衡平原則而為判斷。」云云，不足採信。
（三）原仲裁判斷「遠運利用填方」部分，仲裁庭並無拒絕適用辯論主義，亦未違反仲裁法第31條而為「衡平仲裁」，並不構成仲裁法第40條第1項第4款「仲裁程序違反法律規定」之撤銷仲裁事由：
當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第277條定有明文。今原告主張：「仲裁庭…命被告給付每立方公尺131元，即命被告就每立方公尺26元為重複給付；…」，請原告依上開民事訴訟法第277條之規定，舉證以實其說。因原告當初扣除每立方公尺131元之理由係「不支付進土費」，而此部分之費用與每立方公尺26元並未重覆。原告從未在仲裁程序中主張每立方公尺131元與每立方公尺26元有重複給付之問題。亦未主張若仲裁庭認為原告扣除每立方公尺131元係無理由時，僅須給付被告每立方公尺105（計算式為131－26＝105）元。原告於仲裁程序從未為上開主張，基於當事人進行主義、辯論主義，仲裁庭根本無從審酌。原告主張：「仲裁庭拒絕適用契約應加減帳計算之嚴格規定，及辯論主義之要求，作成『衡平仲裁』」云云與事實不符，不足採信。
（四）原仲裁判斷並無仲裁法第40條第1項第2款「仲裁協議不成立」之撒銷仲裁判斷事由：
⒈原告主張仲裁協議之成立必須以當事人合意放棄訴訟權為
前提要件乙節，於法無據，應不足採：按「有關現在或將來之爭議，當事人得訂立仲裁協議，約定由仲裁人一人或單數之數人成立仲裁庭仲裁之。前項爭議，以依法得和解者為限。仲裁協議，應以書面為之。當事人間之文書…足認有仲裁合意者，視為仲裁協議成立。」，仲裁法第1條明文規定。由法條文義觀之，並未明文規定當事人訂立仲裁協議時，應同時約定放棄訴訟權，其仲裁協議始為成立，僅當事人間就有關現在或將來且依法得和解之爭議，約定由仲裁庭仲裁之，其仲裁協議即為成立。原告主張仲裁協議之成立必須以當事人合意放棄訴訟權為前提要件乙節，於法無據，應不足採。
⒉原告主張「仲裁」、「訴訟」二者是不能並存之權利，於
法無據，應不足採：若當事人於主契約中約定，「本契約如有任何糾紛，得提請仲裁或訴訟」則一方當事人於爭議發生時，有權選擇不依仲裁條款之約定提付仲裁，而向法院另行提起訴訟，他方當事人不得依商務仲裁條例第3條之規定而為妨訴抗辯。故當事人亦有權選擇不依訴訟，而先聲請提付仲裁，則有關爭議即應依仲裁程序處理。台灣高等法院暨所屬法院84年度法律座談會民事類第23號、最高法院84年度台上字第1062號判決參照。
⒊兩造間系爭工程採購契約書第44條關於「履約爭議之處理
」規定：「甲方與乙方因履約而生爭議者，應依法令及契約規定，考量公共利益及公平合理，本誠信和諧，盡力協調解決之。其未能達成協議者，得以下列方式之一處理之：㈠依政府採購法第69條規定向採購申訴審議委員會申請調解。㈡符合政府採購法第6章或第102條規定情事，提出異議、申訴。㈢前兩款之協調仍無法解決時，得採仲裁或訴訟方式辦理…2.爭議得提請中華民國商務仲裁協會依仲裁法規以仲裁方式處理。」。此一仲裁約款係仲裁與訴訟二者並存，當事人有權選擇聲請仲裁或提起訴訟。被告與原告就系爭爭議經過多次協調，均無法達成協議，因而依約向行政院公共工程委員會提起調解，然調解仍未能成立，被告依上開契約仲裁協議提起係爭仲裁。於法、於約，均屬有據。原告主張原仲裁之仲裁協議不成立，不足採信。
（五）原仲裁判斷並無仲裁法第40條第1項第1款，同法第38條第2款「仲裁判斷書應附理由而未附理由」之撤銷仲裁判斷事由：
原仲裁判斷關於「遭遇不可預知岩方」部分，其之理由請參第壹段及第三段所述，且原仲裁判斷原告僅給付被告此部分請求之75％，而被告自行負擔25％。並非完全不附理由，更非全部採信被告費用之主張。原告主張原仲裁判斷於「遭遇不可預知岩方」部分，不附理由全部採信被告費用之主張云云，與事實不符。另關於「遠運利用填方」部分，原仲裁判斷之理由為：「相對人復以聲請人於七堵調車場工程已受有出土費（包含運費及棄土費），足認聲請人並未支出土方運輸之相關費用，主張自應扣除該部分之費用等情，惟本件工程遠運利用填方工作項目之單價為每立方公尺131元，此有其聲請人所提出之本件工程單價分析表附卷可稽。由該單價分析表中借土購價項目未載明其單價之金額及其備註欄「提供土方按市價計」之記載可知，本項工作項目之單價每立方公尺131元中並未包含進土費。從而相對人主張聲請人於七堵調車廠工程已受領出土費，其於本工程遠運利用填方工項並無進土費等支出等語，洵不足採。」且該理由對判斷結果有判斷及演繹之說明。並非完全不附理由。再者，原告從未在仲裁程序中主張每立方公尺131元與每立方公尺26元有重複給付之問題（被告否認有重複給付之問題）。亦未主張若仲裁庭認為原告扣除每立方公尺131元係無理由時，僅須給付被告每立方公尺105（計算式為131－26＝105）元。原告於仲裁程序從未為上開主張，基於當事人進行主義、辯論主義，仲裁庭根本無從審酌，亦無須於原仲裁判斷為任何說明。
（六）綜上，原告主張，應屬無據。並聲明：原告之訴駁回。
四、不爭執之事項：二造間訂有工程採購契約書，由被告承攬原告座落於台北縣汐止市○○○段526等地號之「臺灣士林看守所汐止遷建用地雜項工程」，嗣原告與被告間因給付工程款爭議，經中華民國仲裁協會於民國94年4月26日作成93年仲聲忠字第45號仲裁判斷。
五、按提起撤銷仲裁判斷之訴，應於判斷書交付或送達之日起，三十日之不變期間內為之，仲裁法第41條第2項前段定有明文。查本件原告主張其於94年6月1日收受系爭仲裁判斷書之交付，業據其提出中華民國94年5月31日（94）仲業字第941178號函收文章為憑，嗣原告於94年6月30日提起本件撤銷仲裁判斷之訴，應認未逾三十日之期間。
六、得心證之理由：本件依二造之主張及陳述，本件所應審究者厥為系爭仲裁判斷有無仲裁法第40條第1項第1款、第2款、第4款撤銷仲裁判斷之訴之事由，茲分別判斷之：
（一）原仲裁判斷就「遭遇不可預知岩方」「間接費用及加值型營業稅」部分有無仲裁法第40條第1項第1款「仲裁判斷逾越仲裁協議範圍」之撤銷仲裁判斷事由？原告主張「遭遇不可知岩方」部分，並非本工程採購契約之範圍，既非本契約所約定之事項，即非屬於履約爭議，非屬於本契約之解釋或執行或因違約而產生之爭議與糾紛，應無契約內仲裁條款之適用。另就「間接費用」及「加值型營業稅」部分，依工程採購契約第28條第3項及第29條規定，必限於「因變更設計致工程項目或數量有增減時」，且「經變更契約程序」始得依比例增減，系爭工程未經上開程序，原仲裁庭逕為判斷，顯然逾越仲裁協議範圍。此為被告否認。按仲裁判斷逾越仲裁協議之範圍者，當事人得對於他方提起撤銷仲裁判斷之訴，仲裁法第40條第1項第1款固定有明文。惟所謂仲裁判斷逾越仲裁協議之範圍，係指就當事人約定仲裁以外之事項作成判斷而言（最高法院92年度台上字第405號），經查，依兩造間系爭工程採購契約書第44條關於「履約爭議之處理」約定：「甲方與乙方因履約而生爭議者，應依法令及契約規定，考量公共利益及公平合理，本誠信和諧，盡力協調解決之。其未能達成協議者，得以下列方式之一處理之：(一)依政府採購法第69條規定向採購申訴審議委員會申請調解。(二)符合政府採購法第六章或第102條規定情事，提出異議、申訴。(三)前兩款之協調仍無法解決時，得採仲裁或訴訟方式辦理：1、關於本契約之解釋或執行或因違約而產生之爭議與糾紛。2、爭議得提請中華民國商務仲裁協會依仲裁法規以仲裁方式處理。.... 」，此之所謂關於本契約之解釋或執行或因違約而產生之爭議與糾紛，係指兩造有關系爭工程採購契約履行或不履行所生之爭議，應包括已經發生或可能發生之一切爭議而言。是以凡就系爭工程採購契約所發生之履約爭議事項所為之仲裁判斷，應認即未逾越仲裁協議之範圍。原告主張「遭遇不可知岩方」部分，並非本工程採購契約之範圍云云，惟被告主張係因該工程而支出費用，仍屬就系爭工程採購合約之履約爭議。是被告就系爭遭遇不可知岩方部分發生之爭議提付仲裁，並無逾越仲裁協議之範圍。原告另主張就「間接費用」及「加值型營業稅」部分，依工程採購契約第28條第3項及第29條規定，必限於「因變更設計致工程項目或數量有增減時」，且「經變更契約程序」始得依比例增減，系爭工程未經上開程序，原仲裁庭逕為判斷，顯然逾越仲裁協議範圍云云，惟二造工程採購契約第28條第3項及第29條既有「間接費用」及「加值型營業稅」之約定，二造生有爭議，亦屬因系爭工程採購契約履約事項所生之爭議，被告就「間接費用」及「加值型營業稅」發生之爭議提付仲裁，應認亦無逾越仲裁協議之範圍。至原仲裁判斷所持之法律見解及對於實體判斷之內容是否妥適，則為仲裁人之權限，非法院所得過問。是原告主張原仲裁判斷就「遭遇不可預知岩方」「間接費用及加值型營業稅」部分有「仲裁判斷逾越仲裁協議範圍」之撤銷仲裁判斷事由，並不可採。
（二）原仲裁判斷就「遭遇不可預知岩方」及「間接費用、稅捐」部分，有無違反仲裁法第31條而為「衡平仲裁」，構成仲裁法第40條第1項第4款「仲裁程序違反法律規定」之撤銷仲裁判斷事由？原告主張：1、遭遇不可知岩方部分，少量岩方於契約成立時即已客觀存在，不符合契約成立後情事變更之要件，無情事變更原則之適用。2、施工之一切材料機具設備，依契約第22條第1項應由被告自備，此為契約之嚴格規定，原仲裁判斷拒絕適用而將購買機具費用19,658,531元全數納入被告所得請求之費用範圍，違法而為衡平仲裁。3、間接費用及加值型營業稅部分，依工程採購契約第28、29條規定，必須「變更設計」及「經變更契約程序」，始可依比例增加，仲裁判斷不適用契約之約定，逕為增加之判斷，即屬違法而為衡平仲裁。惟按87年6月24日修正公布之仲裁法第31條，固引進聯合國國際貿易法委員會國際商務仲裁模範法第28條第3項之規定，增設「法律仲裁」外之「衡平仲裁」制度，惟該條所稱之「衡平仲裁」，係指仲裁庭如發現適用法律之嚴格規定，將產生不公平之結果者，得經由當事人之明示合意授權，基於公平、合理之考量，摒除法律之嚴格規定，改適用衡平原則為判斷而言，若當事人間之契約內容或約定不明者，仲裁庭僅依民法第1條、第148條及第227條之2規定之「法理」、「誠實信用原則」或「情事變更原則」進一步探究、解釋而為判斷，並未將法律之嚴格規定加以摒棄，自仍屬「法律仲裁」判斷之範疇，不生上述經當事人明示合意始得「衡平仲裁」之問題（最高法院92年度台上字第1689號裁判參照），原告上開所述，乃二造之契約內容或約定不明者，原仲裁庭依「誠實信用原則」或「情事變更原則」進一步探究、解釋而為判斷，並未將法律之嚴格規定加以摒棄，自仍屬「法律仲裁」判斷之範疇，不生「衡平仲裁」問題，原告主張原仲裁判斷就上開部分，有違反仲裁法第31條而為「衡平仲裁」，構成仲裁法第40條第1項第4款「仲裁程序違反法律規定」之撤銷仲裁判斷事由，亦不足採。
（三）原仲裁判斷就「遠運利用填方」部分，有無拒絕適用辯論主義，且違反仲裁法第31條而為衡平仲裁，構成仲裁法第40條第1項第4款「仲裁程序違反法律規定」之撤銷仲裁事由？原告主張依工程採購契約變更之工項應加減帳計算，同一單位就同一工程不應重複計價，被告對於就遠運利用填方工項已受有每立方公尺26元工程款項之給付並不爭執，仲裁庭拒絕適用契約及民法不當得利之嚴格規定，亦拒絕適用辯論主義而違法為衡平仲裁，應予撤銷。被告辯稱原告從未在仲裁程序主張每立方公尺131元與每立方公尺26元有重複給付之問題，亦未主張若仲裁庭認為原告扣除每立方公尺131元係無理由時，僅須給付被告每立方公尺105元（131-26）元等語。按所謂辯論主義，乃指法院僅得依據當事人聲明之範圍及其所供之訴訟資料，以為審判基礎之主義。經查，依原仲裁判斷第91頁至第95 頁，並未記載原告有主張若仲裁庭認為原告扣除每立方公尺131元係無理由時，僅須給付被告每立方公尺105元（131-26）元，又核原仲裁判斷就此「遠運利用填方工程款部分」，已針對二造之爭執，一一論述，從而認定原告之主張為不可採，則原告主張原仲裁判斷拒絕適用辯論主義，且為衡平仲裁，均屬無據。
（四）原仲裁判斷有無仲裁法第40條第1項第2款「仲裁協議不成立」之撤銷仲裁判斷事由？原告主張本件兩造僅約定得採仲裁或訴訟方式辦理，而非應，且原告仍未放棄向法院請求審判之訴訟權，亦未表示服從第三人之判斷，故雙方並無仲裁協議等語。此為被告否認。按「有關現在或將來之爭議，當事人得訂立仲裁協議，約定由仲裁人一人或單數之數人成立仲裁庭仲裁之。前項爭議，以依法得和解者為限。仲裁協議，應以書面為之。當事人間之文書、證券、信函、電傳、電報或其他類似方式之通訊，足認有仲裁合意者，視為仲裁協議成立。」，仲裁法第1條明文規定。由法條文義觀之，並未規定當事人訂立仲裁協議時，應同時約定放棄訴訟權，其仲裁協議始為成立，僅當事人間就有關現在或將來且依法得和解之爭議，約定由仲裁庭仲裁之，其仲裁協議即為成立。原告主張仲裁協議之成立必須以當事人合意放棄訴訟權為前提要件乙節，於法無據，自不足採。又兩造間系爭工程採購契約書第44條關於「履約爭議之處理」規定：「甲方與乙方因履約而生爭議者，應依法令及契約規定，考量公共利益及公平合理，本誠信和諧，盡力協調解決之。其未能達成協議者，得以下列方式之一處理之：㈠依政府採購法第69條規定向採購申訴審議委員會申請調解。㈡符合政府採購法第6章或第102條規定情事，提出異議、申訴。
㈢前兩款之協調仍無法解決時，得採仲裁或訴訟方式辦理1關於本契約之解釋或執行或因違約而產生之爭議與糾紛。2.爭議得提請中華民國商務仲裁協會依仲裁法規以仲裁方式處理。.... 」，依上開約定，足認二造有仲裁合意，視為仲裁協議成立，原告主張原仲裁判斷有「仲裁協議不成立」之撤銷仲裁判斷事由，亦不足採。
（五）原仲裁判斷有無仲裁法第40條第1項第1款，同法第38條第2款「仲裁判斷書應附理由而未附理由」之撤銷仲裁判斷事由？１原告主張原仲裁判斷於「遠運利用填方」部分，未說明為
何原告須重複給付每立方公尺26元，原仲裁判斷未附理由應予撤銷等語；被告辯稱原仲裁判斷已有判斷及演繹之說明，且原告從未在仲裁程序主張每立方公尺131元與每立方公尺26元有重複給付之問題，亦未主張若仲裁庭認為原告扣除每立方公尺131元係無理由時，僅須給付被告每立方公尺105元（131-26）元等語。經查，依原仲裁判斷第
91 頁至第95頁，並未記載原告有主張若仲裁庭認為原告扣除每立方公尺131元係無理由時，僅須給付被告每立方公尺105元（131-26）元，已如前述，是原告主張原仲裁判斷就「遠運利用填方」部分，未說明為何原告須重複給付每立方公尺 26元，原仲裁判斷未附理由云云，即不可採。
２原告復主張原仲裁判斷於「遭遇不可預知岩方」部分，不
附理由即全部採納被告費用之主張，對於被告依約應負擔之機具購置費用，及與施工日報表有極大差異之外勞費用，未置一詞即全謂可採，係屬不附理由等語。被告辯稱原仲裁判斷關於此部份，其理由請參第壹段即第三段所述，原告僅給付被告此部份請求之75%，而被告自行負擔25%，並非完全不附理由，更非全部採信被告費用之主張等語。經查，依原仲裁判斷第71頁以下至第78頁之記載，原告對於被告請求遭遇不可知岩方所生之費用，原告否認被告請求工程費用單據之真實性，且就復工後人工費用、油料部分之費用、復工後購置機械成本費用、復工後刮裂機組租金、復工後土方清運費用、發票、估驗單等部分均有爭執；次查，原仲裁判斷關於遭遇不可預知之岩方所生相關費用部分，第（一）部分係在說明被告得主張適用民法第227條之2有關情事變更原則之規定，第（二）部分說明被告有歸責之事由，第（三）部分係認定：「縱上所述，本仲裁庭認為本件工程挖方項目之單價分析表內未加註挖方工程包含岩方開挖，致使聲請人無法由招標文件中得知工區內有大量岩方存在，聲請人因開挖岩方所增加支出之相關費用，應有民法第227條之2情事變更原則之適用，然聲請人由本件工程招標文件與相關圖說中，應知或可得而知工區內存有岩方，且亦有能力就單價分析表挖方項目之缺漏申請釋疑，而聲請人均未就此有所異議或提請釋疑，故聲請人就其因整地挖方工程遭遇不可預知之岩方所增加支出之相關費用，亦難謂全無可歸責於聲請人之事由。從而本仲裁庭基於公平合理原則，認為相對人應給付聲請人此部份請求之75%，共計2,887萬8,559元。」等語，故系爭仲裁判斷僅言及有情事變更原則之適用，進而認被告有可歸責之事由，而依過失相抵認原告應給付75%，並未就原告上開否認被告請求工程費用單據之真實性、就復工後人工費用、油料部分之費用、復工後購置機械成本費用、復工後刮裂機組租金、復工後土方清運費用、發票、估驗單等部分均有爭執之事項，敘明任何理由，顯然完全採認被告就此費用之主張，僅依過失相抵予以扣抵。被告抗辯原仲裁判斷並非全部採信被告費用之主張云云，自非可採。則原告主張原仲裁判斷於「遭遇不可預知岩方」部分，有「仲裁判斷書應附理由而未 附理由」之撤銷仲裁判斷事由，應屬可採。又原仲裁判斷就上開判命原告給付被告上開整地挖方工程遭遇不可預知之岩方所生相關費用28,878,559元，應另行計付9.17%之間接費用，及加計5%加值型營業稅，從而，原告主張依仲裁法第38條第2款、第40條第1項第1款規定，訴請撤銷系爭仲裁判斷關於命原告給付被告整地挖方工程遭遇不可預知之岩方所生費用28,878,559元部分及上開給付部分之間接費用及加計百分之五加值型營業稅部分之判斷，為有理由，應予准許。
六、縱上所述，原告主張原仲裁判斷關於命原告給付被告整地挖方工程遭遇不可預知之岩方所生費用28,878,559元部分及上開給付部分之間接費用及加計百分之五加值型營業稅部分之判斷，有仲裁法第38條第2款、第40條第1項第1款之事由，應就此部分予以撤銷，為有理由，應予准許，逾此部份之請求，上訴人主張原仲裁判斷有仲裁法第40條第1項第1款、第2款、第4款、第38條第1款之事由，請求撤銷此部份之仲裁判斷，經核為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，經本院審酌，認與判決結果不生影響，爰不予一一論列，併此敘明。
八、結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 5 月 9 日
民事第二庭 法 官 吳淑惠以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 95 年 5 月 10 日
書記官 蔡凱如