臺灣臺北地方法院民事判決 94年度保險字第160號原 告 第一產物保險股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 張訓嘉律師複代理人 趙偉程律師被 告 美商聯邦快遞股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 徐頌雅律師訴訟代理人 陳蒨儀律師訴訟代理人 劉漢威律師上列當事人間損害賠償事件，本院於中華民國95年5月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣肆佰壹拾伍萬元及自民國94年12月10日起至清償日止，按週年利率百分之五，計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔七分之四，餘由原告負擔。
本判決第一項原告以新臺幣壹佰叁拾玖萬元或同面額台北富邦商業銀行敦北分行無記名可轉讓定期存單供擔保後得假執行。但被告得以新臺幣肆佰壹拾伍萬元為原告預供擔保，免假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告起訴主張略以：
（一）光洋應用材料科技股份有限公司（Solar Applied Materi-als Technology Corporation，下簡稱光洋公司），於民國（下同）93年12月3日委託被告自台南縣官田鄉運送出口含白金（Platine）純度34.2%之金屬碎片（metalscraps）貨物一批（下簡稱系爭貨物），委託被告送交德國Umicore AG & Co. KG（下簡稱Umicore公司）加工，而光洋公司透過怡安班陶氏保險經紀人股份有限公司（下稱Aon公司）與原告簽訂「貨物運輸保險長期合約」，被保險人無須於每筆貨物出貨前向保險人申報，且得以託運人或受貨人為保險受益人。惟系爭貨物於上開保險契約存續期間於93年12月3日委託被告承運，經運抵德國法蘭克福機場後，於被告所管領之倉庫內，於同年月15日許遭被告員工竊取而滅失，致被告無法將系爭貨物依約送交受貨人，故被告因所屬員工偷竊行為應負侵權行為責任，又被告無法依約將運送物交付受貨人亦應負債務不履行責任，嗣原告亦依約給付系爭貨物保險金新台幣（下同）4,150,000元予光洋公司，而光洋公司及Umicore公司向被告求償未果，將系爭貨物對被告之損害賠償請求權移轉予原告，是原告自得先位聲明依債權讓與規定，請求⑴被告應給付原告7,755,566元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。⑵訴訟費用由被告負擔。⑶願以現金或台北富邦商業銀行敦北分行無記名可轉讓定期存單供擔保，請准宣告假執行。並備位聲明主張依保險法第53條法定讓與規定，請求⑴被告應給付原告4,150, 000元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。⑵訴訟費用由被告負擔。⑶原告願以現金或台北富邦商業銀行敦北分行無記名可轉讓定期存單供擔保，請准宣告假執行。
（二）先位之訴侵權行為部分：
１、系爭貨物滅失時間發生在光洋公司與原告間「貨物運輸保險長期合約」有效期間之內，系爭貨物因被告之故意或重大過失而滅失。因此，就本件中之契約關係而言，被告因未將系爭貨物送交運送契約之受貨人而對光洋公司負債務不履行之責任；而由於該貨物之滅失，對貨物之所有人亦負侵權行為損害賠償之責。而就形式上觀之，因貨物於運送期間之所有權處於變動之狀態，因提單之移轉而變異其所有人，故系爭貨物若非屬光洋公司所有，即係於該提單移轉時改屬Umicore公司所有。故本件侵權行為損害賠償之請求權人，為光洋公司或Umicore公司。又光洋公司與Umicore公司間之實質原因關係，則為承攬契約關係，即Umicore公司係為光洋公司加工，系爭貨物之所有權應始終屬於光洋公司。同時不論光洋公司或Umicore公司，均將本件權利移轉予原告，故原告乃為唯一得向被告請求損害賠償之當事人，被告抗辯稱原告非適格之當事人即無所本。
２、原告與光洋公司間確有合法有效之保險契約存在，故原告依保險契約給付保險受益人保險金後，除依保險法可法定代位行使被保險人對於第三人之請求權外，亦不排除被保險人將其受領保險金額以外之損害賠償請求權，以意定讓與之方式移轉與保險人。
３、被告應負侵權行為賠償責任。按被告自認「Fedex之員工有嫌疑」，且「員工於工作時偷竊」；同時在其公司自行製作之報警紀錄德文原文第一頁表格之記載，更以肯定語氣明白指出貨物失竊係因「公司員工於上班時間偷竊所致」（Diebstahl durch Betriebsgehorige wahrend derArbeitszeit），同時系爭貨物失竊地點係被告公司在法蘭克福機場之專用倉庫，由其員工為被告占有管理，平常僅有其員工得自由出入，而被告又未能舉證失竊係因其員工以外之第三人所為，因此，被告公司就其員工之故意侵權行為應負故意之責，亦不因被告抗辯德國警方無法查出確為何人所為而受影響。同時系爭失竊貨物，重31.76 公斤、長36公分、寬36公分、高25公分，非一般人能輕易以徒手搬運或藏於隨身衣物或物件中攜出，則被告對此通常能輕易加以防止並盡其善良管理人責任之事由，竟然未有適當之安全防範及監控系統，以事先防範偷竊發生或事後追查偷竊者，明知可能造成損失而漠不關心，未加以最低義務之看管，顯係對損害之發生有重大過失。
４、本件侵權行為之準據法為德國法，而德國民法第823條第1項規定與我國民法第184條第1項前段之規定相同，其第2項之規定亦與我民法第184條第2項之規定同其旨趣。故本件被告之行為不論依照我國民法或德國民法，均構成侵權行為。另依德國民法第831條第1項前段規定及該國之實務見解，認為僱用人因受僱人侵害他人權利，就僱用人言為直接責任，其可歸責性來自僱用人選任與監督受僱人之故意或過失，而非如我國民法第188條之規定，僅與僱用人負連帶賠償責任。而本件貨物損害係因被告員工故意偷竊行為所致，縱非其員工所為，其本身未有適當安全防護措施，亦有重大過失。因之，本件貨物之失竊，被告之受僱人，不論係本身故意竊取上開貨物，或係被告對於其所控制管理領域中疏於防護而致貨物遭竊，均屬不法之侵害，，被告居於僱用人之地位，依德國民法第831條第一項之規定，即應負責，並就其有無過失，由被告負舉證之責。同時依德國民法第830條規定，縱然本件不能確知被告之受僱人中係何人實際為偷竊行為，惟鑒於本件貨物失竊地點係在被告公司控制管理之領域，亦即偷竊係在被告所占有管理使用之倉庫中發生，且係於上班時間遭竊，依德國實務之見解，亦屬共同危險行為，應負共同侵權行為。同時依德國有關舉證責任（die Beweislast）原則之判例及學說，本件應由被告舉證證明被告對損害之發生不可歸責，否則即應對原告之損失負責。是本件被告應對原告負侵權行為損害賠償之責。
（三）先位之訴契約之債務不履行之部分：
１、不論準據法為德國法或中華民國法，被告未依約履行將系爭貨物送抵受貨人之處所，即對託運人負債務不履行之責任。就中華民國法而言，民法第634條規定：「運送人對於運送物之喪失、毀損或遲到，應負責任。但運送人能證明其喪失、毀損或遲到，係因不可抗力或因運送物之性質或因託運人或受貨人之過失而致者，不在此限」。因此，被告就系爭貨物之滅失，應向託運人光洋公司（其權利受讓人即原告）負損害賠償之責。且依民法第224條之規定：「債務人之代理人或使用人，關於債之履行有故意或過失時，債務人應與自己之故意或過失負同一責任。但當事人另有訂定者，不在此限」。同時本件被告對系爭貨物失竊應負自己之故意或重大過失責任，亦不得依民用航空法第93條之1主張限制責任。
２、就德國新修正民法第280條第1項規定：「債務人違反契約義務者，就債權人因此所生之損害，負損害賠償之責。但義務之違反不可歸責於債務人者不在此限」。故本件上開事實被告不能主張其對損害之發生沒有故意過失者，即應認被告有故意過失，況原告對於被告具有故意或重大過失已盡初步之舉證責任，被告自應對原告之所受損害負責。
（四）先位之訴損害金額部分：查本件系爭貨物，光洋公司之申報金額與德國方面之報關金額為195,650歐元，亦為被告於向德國警方報警時所承認），並被告自認以台灣銀行93年12月間歐元之牌告匯率為計算標準，故原告請求被告給付不超過系爭貨物進入德國海關時價值195,650歐元即8,387,515元之內7,755,566元，為有理由。
１、至於被告稱原告享有再保險利益應與扣除云云，惟查原告並未就本件貨物之損害受有任何再保險給付，被告迄今亦未有任何再保險人向其請求給付，被告有關再保險之抗辯自無足採。
２、另在請求權競合情形，依據我國實務及德國實務見解均採請求權規範競合說，即債權人得同時主張契約責任與侵權責任。因此，本件原告先位聲明主張之侵權行為及債務不履行損害賠償請求權，乃各自獨立不互相影響其要件與效力，是被告抗辯「責任限制」於侵權行為亦有適用云云，並無理由。
３、被告主張責任限制部分並無理由。被告雖抗辯空運提單背面所載之約款，得引用0000年0月00日生效之統一國際航空運輸規則之公約（下簡稱華沙公約）之規定，對原告主張限制責任。惟系爭貨物乃屬郵件郵包運送業務，依0000年0月0日生效之修訂1929年10月12日在華沙簽訂的《統一國際航空運輸規則之公約》議定書（下簡稱海牙議定書）第1條關於華沙公約之適用，限於貨運之出發地與目的地為兩個不同之該公約之簽署國之情形，而查本件之出發地為中華民國，非屬上述華沙公約之簽署國，故於本件並無上揭公約責任限制之適用。次依海牙議定書第2條之規定，郵件與郵包之運送，不適用華沙公約之規定，是以本件原告係郵件郵包之運送業者，自不得就本事件主張適用華沙公約之限制責任規定。同時本件被告重大過失致系爭貨物失竊，依海牙議定書第13條規定，被告不得適用華沙公約與海牙議定書之限制責任規定。
４、被告主張其得以民用航空法第93條之1之規定而限制其賠償責任之上限，然查本件系爭貨物之託運人於空運提單內已聲明貨物價值，並於被告簽發之提單上載明系爭貨物之價值為195,650歐元，則依前述規定，被告必須就提單所載貨物價值全額負責，而不得主張限制責任。至於被告所稱其未依該公司之內規向光洋公司收取額外之運費，故其無須負責云云，此乃混淆運費之收取問題，而顯與民用航空法第93條之1之規定不符，不足採信。
５、綜上，原告已合法繼受光洋公司或Umicore公司對被告所有之損害賠償請求權；依債務不履行以及侵權行為法律關係，原告得同時向被告請求損害賠償並擇一獲清償，為此為先位聲明。
（五）備位之訴部分：
１、若法院認光洋公司與Umicore公司對原告所為之債之移轉為無效，則原告備位聲明為依據保險法第53條第1項之規定於已支付之保險金之金額內代位行使被保險人對於第三人之請求權4,150,000元。
２、原告對光洋公司與Umicore公司應對系爭貨物之滅失負侵權行為與債務不履行之故意或重大過失責任已如前所述。而本件原告為光洋公司之保險人，對系爭貨物之滅失負給付保險金之責。因此當原告支付光洋公司保險金4,150,000元後，即依保險法第53條第1項之規定，得於該金額內法定代位行使其對於被告之請求權。故原告基於債務不履行、侵權行為及保險代位之備位請求為有理由，被告應給付原告上開金額。
３、至於被告所稱，原告享有再保險利益應予以扣除云云，惟查原告並未就本件貨物之損害受有任何再保險給付，被告迄今亦未有任何再保險人向其請求給付，被告有關再保險之抗辯自無足採。
二、被告抗辯略以：
（一）本件原告主張之運送契約債務不履行之準據法應為中華民國法，而關於侵權行為所生之損害賠償部分，其準據法為德國法，並應由原告就此負舉證之責；而本件系爭貨物之所有權人究為光洋公司抑或Umicore公司，原告並未舉證敘明，又縱認系爭貨物為光洋公司所有，則原告與光洋公司債權讓與亦為通謀虛偽意思表示而無效，故原告承受或代位為本件請求即無理由。查系爭貨物並非遭被告員工竊取，被告對系爭貨物之滅失並無故意或重大過失可言：是被告自無庸負任何侵權行為責任，亦無何債務不履行責任，又縱認被告應負債務不履行等責任，惟查本件託運人於交運貨物時既未就「運送申報價值」作特別聲明，故被告亦有權主張限制責任；且此一責任限制之規定，於原告主張侵權行為請求權時，亦有適用，況查本件原告並未舉證證明系爭貨物損害範圍及金額，是本件原告先位之訴並無理由。又原告與光洋公司間保險契約應已失效，系爭貨物又非保險契約標的，故原告主張法定代位，依侵權行為或債務不履行等法則請求被告賠償即無理由，同時光洋公司是否有權受領保險契約之保險金，原告說理並不明確，又系爭貨物有無再保險等情，亦未見原告說明，同時被告亦得主張責任限制，是綜上，本件原告備位之訴亦無理由，。爰聲明①原告之訴駁回。②如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。③訴訟費用由原告負擔。
（二）本件運送契約債務不履行之部分，其準據法應為中華民國法律。
１、本件託運人與被告訂立航空貨運契約，因系爭契約雙方當事人均為我國公司，且於我國境內訂約，依涉外民事法律適用法第6條規定，關於系爭運送契約債務不履行之部分，其準據法應為我國法律。
２、依原告主張系爭貨物運抵德國後，因被告疏於管理，以致貨物為被告公司之員工所偷竊云云（被告否認），是本件原告主張之侵權行為，其發生地及結果地均在德國境內，參照涉外民事法律適用法第9條第1項，侵權行為準據法應為德國法。
（三）系爭貨物之所有權人究為光洋公司抑或Umicore公司，原告並未釐清，是其請求無理由。
１、原告主張光洋公司與Umicore間之法律關係為承攬，光洋公司為定作人，Umicore公司為承攬人，系爭貨物自託運時起至遭竊取時為止，所有權均歸屬於光洋公司云云。惟與原告主張其自得受讓Umicore公司對被告基於運送契約、侵權行為等請求權云云，顯有矛盾之處。
２、Umicore公司於94年11月24日，先將系爭貨物之一切權利轉讓予光洋公司，並授權光洋公司向原告受領系爭保險金及簽發代位追償收據等。光洋公司並代為受領系爭保險金，並代Umicore公司簽發追償代位收據，此由系爭追償代位收據上記載光洋公司「代表」Umicore公司之簽名等記載，即明。
３、又倘如原告所言，光洋公司與Umicore公司間係僅為承攬關係，系爭貨物所有權未因此有所更易，則何以Umicore公司須遠自德國另行開立權利轉讓同意書予光洋公司？嗣後辦理系爭保險金之給付時，光洋公司又為何於追償代位收據內特別記載「代表」Umicore等字樣？是以，光洋公司與Umicore公司間是否確如原告所聲稱之承攬關係，誠有疑義。
４、本件貿易條件乃「CIF Germany (Door to Door)」。依學者見解，CIF契約本質上乃買賣契約、運送契約及保險契約等三個契約所組成，亦即，由賣方安排船運、購買保險，取得提單及保險單後，將其交付予買方後，貨物所有權始移轉予買方。原告提出商業發票既已記載以CIF為貿易條件，原告再陳稱光洋公司與Umicore公司係單純之承攬關係即有疑問。尤有進者，倘光洋公司與Umicore公司間僅為承攬契約，則為何原告一再主張，系爭貨物於德國法蘭克福機場被告倉庫滅失之價值，應為出口報關價值加計一成進口商之利潤？是光洋公司是否有任何權利讓與給原告，更係先位聲明之侵權行為請求權得否成立之要件之ㄧ，實有進一步釐清之必要。
５、退步言之，縱認系爭貨物為光洋公司所有，則原告與光洋公司債權讓與亦因通謀虛偽意思表示，應歸無效：按原告主張光洋公司於94年11月17日，即同意將其對於被告基於運送契約及侵權行為之請求權讓與原告，原告並於同年12月5日將前開事實通知被告。從而最遲至94年12月5日，債權讓與及讓與通知之效力均已發生。惟原告於給付保險金予光洋公司後，竟捨保險法第53條法定債權讓與不用，而與光洋公司成立意定之債權讓與，並將此意定讓與之事實通知被告，顯與常理不符。同時依保險法第17條規定，光洋公司將系爭債權全部讓與原告，則實際上受有損害，應受保險金填補者，應為原告，與光洋公司無涉。亦即，自斯時起，光洋公司就系爭貨物應已喪失保險利益，自無受領該保險金之權利。而原告公司於意定債權讓與之數日後（94年12月13日），乃又依保險契約之約定，給付光洋公司保險金4,150,000元，更異於常性，故綜上，原告捨棄保險法第53條之法定債權讓與規定不用，另以意定債權讓與方式取得系爭債權，不但與常理有違，亦與經驗法則不符。足徵，原告與光洋公司間並無債權讓與之真意，更無受意定債權讓與拘束之意，兩造間有關債權讓與乃通謀虛偽意思表示無效。
（四）系爭貨物並非被告之員工所竊，被告就系爭貨物之滅失並無故意或重大過失可言。系爭貨物自93年底間遺失，迄今未有任何被告公司之員工遭德國警方鎖定為嫌疑犯，更無任何員工因此遭德國檢方起訴。此有德國法蘭克福檢察署2005年12月14日之電子公文之內容可證。原告提出之證據僅為報案紀錄，文中僅提及「Fedex之員工有嫌疑」，僅是報案人之猜測及懷疑，不能以此認定被告就系爭貨物之滅失有故意或重大過失；同時原告未舉證證明系爭貨物遭被告員工竊取或被告對系爭貨物失竊有故意或重大過失，是被告自無庸負責賠償損害。
（五）光洋公司或Umicore公司對於被告公司均無侵權行為請求權。
１、本件原告主張德國民法第831條之規定被告就僱用人本人之行為而「獨立」對本件系爭貨物負侵權行為損害賠償之責云云，惟與我國民法共同侵權行為及法人不能獨立負侵權行為等規定不符，故原告之主張顯屬無據。同時原告迄未舉證證明本件侵權行為人究為「何人」？其姓名年籍為何？是否為被告公司之現任員工？此行為是否為其執行職務之範圍，而應由被告公司負責？侵權行為之確切時間及地點為何？該行為與損害間又是否有相當因果關係？原告無法證明系爭貨損物因被告公司之員工或負責人之故意或過失不法行為所致，自請求自無理由。
２、德國民法第830條乃有關共同侵權行為之規定，共同侵權行為責任之成立，則以共同不法行為為要件。至所謂「共同行為關係」，依學者黃立所言，德國學說及實務通說，係採「主觀說」，亦即，加害人間，不僅須有行為之分擔，亦須有意思之聯絡，始足當之。本件貨損之侵權行為人為何人原告未經舉證證明，則更不可能證明被告如何為「意思聯絡」？又如何與該他人「行為分擔」？是原告不能證明被告應負共同侵權行為之責。
３、被告就德國法蘭克福機場倉庫之管理，業已盡善良管理人之注意義務，故於發現系爭貨物失竊後即時向德國警方及貨主通報。在嚴密控管下，系爭貨物仍遺失，實已逾越被告公司所得預見及防免之範圍。被告公司經營航空運送業務多年，於業界素負盛名，豈有可能刻意提高或增加受託貨物之風險？原告應就其主張被告有侵權行為之故意或過失負舉證責任。
（六）本件託運人於交運貨物時既未就「運送申報價值」作特別聲明，故縱認被告應就系爭貨物之滅失負賠償責任，被告亦有權主張限制責任。
１、本件託運人已於空運提單第10欄內簽名表示願受契約條款之拘束，則該契約條款中有關「責任限制」之約定自有適用。而由光洋公司與原告間「貨物運輸保險長期合約」可知，光洋公司進、出口貨物之業務相當頻繁，其對於空運實務常見之責任限制條款諉為不知，顯與常理不符，不足採信。故被告自得援引系爭空運提單條款約定之「有限責任」規定，以每批貨物100美元或每公斤20美元（或當地貨幣相當之金額），以價高者為準。
２、本件託運人就系爭貨物之託運，僅在「託運物品資料」欄(Shipment Information)內之「海關申報值」（「Value
for Customs」）填入金額，至於「託運申報總值」（「Total Declared Valued for Carriage」）欄下，則未有任何記載（請參原證1）。而「海關申報價值」及「託運申報總值」截然不同之概念，本件系爭空運提單之「託運申報總值」欄下並未有任何記載，且託運人未曾給付被告額外運費等事實，本件託運人確未聲明系爭貨物之價值，從而被告自得依系爭提單背面條款主張責任限制，要無疑義。
３、被告可依民用航空法第93-1條規定主張責任限制：參照民用航空法上開條文及立法理由可知，本件原告可主張責任限制並無疑義。
４、原告主張前開責任限制之規定，不惟於運送契約關係可得適用，於原告主張侵權行為請求權時，亦有適用之餘地：按空運提單約定單位責任限制之意旨在於運送人之運費微薄，倘託運人或受貨人於託運前並未申報貨物價值，另行支付高價運費，僅享受一般運費之利益，卻可於貨物發生毀損滅失時，主張高額之賠償，對於僅稱量按斤收取低廉運費之運送人而言，實欠公允，而航空運輸之風險，遠高於陸上運送所可能面臨者，為鼓勵航空運輸業之發展，各國國際航空運送實務上乃普遍賦予航空運送人得主張單位責任限制之權利，如華沙公約、海牙議定書等均屬適例，故縱認本件被告應負侵權行為賠償之責，亦應參酌前開實務及學說有關請求權競合之見解，認被告仍得主張單位責任限制。
（六）退萬步言，縱認本件並無責任限制之適用，原告亦應就系爭貨物之損害範圍負舉證責任：
１、依民法第638條規定，運送物有喪失、毀損或遲到者，其損害賠償額，應依交付時目的地之價值計算之。本件原告提出之商業發票及空運提單內之「海關申報價值」，至多僅能證明系爭貨物於93年12月3日「出口時」之價值；而原告聲稱加計合理利潤10%，其計算標準為何及是否合理性等，原告亦無隻字片語。基此，原告主張系爭貨物應交付時目的地之價值應為215,215歐元云云，顯屬無據。
２、就侵權行為之部分：原告先位聲明請求之7,755,566元，係依民法第638條為據，依系爭貨物於「應交付時目的地」之價額計算所得之8,387,561元之範圍內，而為請求，惟原告迄未依民法第216條舉證證明其所受損害。
３、系爭貨物於滅失時之價值，至多僅為4,150,000元。依寶島海事鑑定公司及寶島公證有限公司於2005年11月21日所作之「Survey Report」之記載：「經被保人及保險人雙方的同意之下，金額理算結果為NT$4,150,000.00。被保人最後簽據賠案同意書結案。」而基此公證報告，原告業於94年12月13日給付光洋公司4,150,000元。故本件系爭系爭貨物之價值，至多僅為4,150,000元。
（七）備位聲明部分，原告與光洋公司之系爭保險契約應已失其效力：①系爭保險契約乃預約保險單（open policy，或稱「總括保單」），其訂立後，個別貨物運送契約有效與否，須視該個別貨物運輸是否發生於保險期間內，及被保險人或要保人有無通知個別貨載而定。本件原告僅提出略式保單一紙，其中不但無系爭貨物數量、包裝之記載，即運輸工具、航程及開航日期等影響系爭保險契約危險評估甚鉅之事項均付之闕如，顯與系爭保險單第2條第1項規定不符，即光洋公司顯然違反系爭貨物裝運之通知義務，原告應無給付保險金之義務，自不得依保險法第53條代位向被告求償。②被告於93年12月24日時，即已將系爭貨物滅失之事實通知光洋公司，並明確表示：「依據本公司之貨物追蹤系統，系爭貨物自12月15日後，已於德國法蘭克福遺失。本公司業已搜尋所有可能地點，惟仍未能尋獲該遺失之貨物。」，是光洋公司至遲於93年12月24日時，即知悉系爭貨物確定滅失之事實，卻仍於94年1月向原告申請投保，依保險法第51條第1項之規定，系爭貨物之保險契約違反保險法第51條第1項而無效。③系爭貨物，並非系爭保險契約保單保單第4條規定之標的即「濺渡薄膜靶材之原料（含貴金屬）、成品、半成品及甲方所屬之機器設備（已損害之舊品，除非於起運前委託公證，否則一律以
I.C.C(c) Clause附加TPND後承保之。）」，是本件保險契約無效。
（八）原告並無侵權行為請求權可資代位：原告未就被告之行為如何成立侵權行為、及其涵攝過程等予以說明，實難認光洋公司對被告有侵權行為之請求權可轉讓予原告。
（九）光洋公司無權受領原告給付之保險金：
１、光洋公司既將系爭貨物出售予德國Umicore公司，則Umicore公司是否及何時取得系爭貨物之所有權，攸關原告是否得依法取得代位權甚鉅，亦即，倘光洋公司業將系爭貨物所有權讓與Umicore公司，則系爭損害之填補，自應由原告改向Umicore公司為之。
２、原告提出「追償代位收據」（未載簽發日期），係由光洋公司代表Umicore公司所簽發（明載：on behalf ofUmicore），而非以光洋公司之名義出具。依前開收據之記載，被保險人是Umicore公司，而非光洋公司，系爭保險金自應給付予Umicore公司，縱然光洋公司代為受領，該保險金之給付對象亦應為Umicore公司。然如前所述，Umicore公司根本不是系爭貨物之權利人，即使原告給付保險金予Umicore公司而由光洋公司代為受領，Umicore公司亦無權利可以「法定」移轉與原告。從而，原告一再聲稱其給付保險金予光洋公司，並依法自光洋公司取得代位權云云，因其給付與保險契約未合，固無權利可以「法定」移轉與原告，原告之主張即無足採。是綜上，光洋公司非系爭保險契約之被保險人，亦無法於受領系爭保險金後，將其對被告之權利依保險法第53條法定轉讓予原告。
（十）原告應就系爭貨物有無「再保險」情事之存在予以說明。
１、按「原保險人於依原保險契約給付保險金與被保險人而依法受移轉賠償金額範圍內之被保險人對於第三人之損失賠償請求權，因再保險人依再保險契約給付保險金與原保險人後，亦於該賠償金額範圍內，當然移轉於再保險人。原保險人就再保險人賠償金額範圍內，自不得再代位被保險人向第三人行使已移轉予再保險人之損失賠償請求權。」此有最高法院93年台上字第2060號判決要旨在卷可稽。
２、就保險代位是否得扣除再保險賠款乙事，我國保險法學界尚未形成定論，並無原告所稱「保險法學者之通說，均認為法院就再保險之有無，並無加以審酌必要」之情形。同時保險代位制度，並非在使保險人重複得利，蓋其若可一方面自再保險人處獲得賠償，又可代位被保險人索賠，顯為雙重得利，與保險代位制度之本旨不符。再者，賠償義務人，亦不因保險人未能全部代位而受有任何不當利益，蓋賠償義務人就保險人未能代位之部分，仍應依法對受害人負賠償責任，乃原告援引前開學說竟謂可能使侵權行為第三人成為再保險受益人云云，顯屬誤解。證諸前開最高法院判決之意旨，本件原告依保險代位規定請求被告賠償損害，倘有再保險情事存在，於再保險人賠付原告之範圍內，原告即因此喪失代位求償之權，故本件有無再保險之存在，實有釐清之必要。原告雖聲稱：再保險之揭露涉及原告之營業秘密，且因其中若干機制係透過國外保險經紀人運作，故原告亦無從知悉再保險人或其他共同承擔風險之當事人云云，亦與事實不符。
３、退萬步言，縱認原告得依保險法第53條代位行使權利，被告仍得主張責任限制：按保險代位乃「法定債之移轉」，其本質上仍為「債之移轉」，保險人代位請求第三人賠償時，該第三人仍得依民法第299條，援引受通知時得對抗被保險人之事由，對抗保險人。故縱認本件原告得代位光洋公司或Umicore公司，被告亦得援引對抗光洋公司或Umicore公司之事由對抗之，從而，被告自得依系爭空運提單條款之約定或民用航空法第93條之1等規定，主張責任限制。此外，自前開實務或學說就請求權競合之見解以觀，縱令原告所代位者為侵權行為損害賠償請求權，仍有責任限制之適用，始符航空運送之特性及民用航空法等規範意旨。是綜上，原告主張先、備之訴均無理由，爰請求判決駁回原告之訴。
三、法院協助兩造整理爭點如下：
（一）兩造不爭執之事項：
１、光洋公司於93年12月3日委託被告自台南縣官田鄉運送出口含白金（Platine）純度34.2%之金屬碎片即系爭貨物一一批（二箱），經由航空貨運運至德國法蘭克福交予受貨人Umicore。被告公司並簽立空運提單（號碼為：0000-0000-0000-0000）一件為據。
２、原告與光洋公司成立貨物運輸保險契約，保險契約期間自92年9月1日至93年9月1日止，並延展至94年9月1日止。原告就系爭貨物開立保險單號碼為1000OP00000000號交予光洋公司（即原證15），契約約定上開保險契約要保人、被保險人均為光洋公司，受益人則約定為光洋公司或受貨人。
３、系爭貨物發票號碼00000000，預計於93年12月3日由臺灣運送至德國Umicore公司，發票金額為歐元195,650元，原告主張系爭貨物為上開保險契約之保險標的，而系爭貨物保險金額為8,914,205元，保險費為8,914元。
４、系爭貨物於93年12月6日晚上11點6分運抵德國後，德國海關於93年12月11日2時37分交予被告之德國分公司並置於被告設於法蘭克福機場編號456A倉庫。被告公司客服部於93年12月24日發信函予光洋公司表示系爭貨物於93年12月15日後即發現遺失，且已遍尋所有可能放置之地點，但未能尋獲（即原證16）。依原告所提之原證2被告公司內部文件（報警紀錄單）記載，被告在德國之分公司職員Ronald Lauverink於德國時間94年3月2日向法蘭克福警方報案，稱法蘭克福機場編號456A號倉庫內貨物被竊；而該報案資料係被告公司之內部文件，由被告公司提供予光洋公司。又據上開原證2附件2之報警紀錄單記載：犯罪時間為93年12月6日及94年1月4日間；竊取方式：員工於工作時偷竊。受害人為光洋公司。受貨人為Umicore公司；案件事實則記載略以「依據目前之調查，應係因失竊而遺失，Fedex之員工有嫌疑」等語（詳原證2並參考原告提出之中文翻譯）。
５、被告無法在目的地將系爭貨物交付德國之受貨人Umicore公司；而Umicore於94年11月24日將系爭保單之所有保險利益轉讓與光洋公司（原證3）；又光洋公司於94年11月17日開具追償代位收據及權利轉讓同意書原告，原告並於94 年12月2日委由律師通知被告債權讓與之事實（原證11）。嗣光洋公司據保險單向原告請求理賠保險金，原告於94年12月13日理賠4,150,000元。
６、前開空運提單「託運物品資料」欄（Shipment Informati-on）內之「海關申報值」（「Value for Customs」）填入金額195,650，至於「託運申報總值」（「Total Decla-red Valued for Carriage」）欄內記載EUR。
７、系爭空運提單契約條款（被證5）之「有限責任」項下規定：「Limitation of Liability..our maximumliability for loss, damage, delay, shortage,misdelivery, nondelivery, misinformation, orfailure to provide information in connection withyour shipment is limited by this Air waybill toUS$100 per shipment or US$20 per kilogram（orequivalent in local currency）, whichever is great-er, unless you declare a higher value forcarriage as described below」（中譯文為：「本公司對有關 貴公司託運貨物目的遺失、毀損、遲延、短缺、誤送、無投遞、錯誤信息之最大責任，根據本空運提單限制為每批貨物100美元或每公斤20美元（或當地貨幣相當之金額），以價高者為準，惟貴公司如下詳細列明的申報所託貨物價值高於上述金額，則不在此限。」、「If youdeclare a higher value, you must pay an additionalcharge for each additional US$100 (or the equivale-nt in local currency) of declared valued forcarriage. Please call us orrefer to our rate sheet-s in effect at the time of shipment for anexplanation of the additional charge.」（中譯文為：
如 貴公司申報更高之價值， 貴公司必須就託運貨物每額外100美元之申報價值（或與當地貨幣相當的金額）支付額外之美金。有關附加費之解釋，請與本公司接洽或參考託運時有效之費率表。）等語。
８、兩造合意本件原告請求賠償之貨幣種類為新台幣，並以原告提出之匯率表為據折算。
（二）兩造協議簡化爭點如下：
１、本件原告主張依侵權行為法律關係請求被告給付本件金額是否有理由？
２、本件原告主張依債權讓與規定請求被告負債務不履行損害賠償責任是否有理由？原告有無提出證據證明保險契約內容、受益人是否為德國之Umicore？賠償請求權之轉讓及代位等是否合法？
３、本件若被告應負債務不履行損害賠償責任時，被告可否依據空運提單背面契約條款主張責任限制？又本件原告損失金額為多少？原告提出之證據是否足證明系爭貨物之目的地市價？
４、本件原告依保險法第53條規定代位請求被告負債務不履行損賠之責是否有理由？原告有無提出證據證明保險契約內容、受益人是否為德國之Umicore？賠償請求權之轉讓及代位等是否合法？
四、法院之判斷：
（一）本件原告主張依侵權行為法律關係請求被告賠償之準據法為德國法：按涉外民事法律適用法法第9條規定：「關於由侵權行為而生之債，依侵權行為地法。但中華民國法律不認為侵權行為者，不適用之。侵權行為之損害賠償及其他處分之請求，以中華民國法律認許者為限。」；本件原告主張被告員工偷竊侵權行為之侵權行為地在德國，同時依我國法律及德國法律均可認為屬民事侵權行為，參照首開說明，此部分原告主張之準據法為德國法律。
（二）失竊當時本件系爭貨物之所有權人仍為光洋公司。
１、按航空公司或其代理人在接受託運人要求並進行貨物運送之各種安排後，即根據託運人所填製之shipper's letter
of instruction簽發空運提單，以資作為貨物託運的證明文件，運送人「簽發」空運提單後，除可證明運送人收受承運貨物之證明外，另亦可以證明託運人與運送人間有契約之關係。此外空運提單之功用尚有①運費帳單證明；②保險證明文件；③運送貨物通關文件；及④運送人處理承運貨物裝卸、運送、交付之依據等功能。而空運提單在性質上雖與海運提單同具貨物運送契約憑證之功能，惟因空運提單無法透過背書轉讓方式移轉空運提單上表彰貨物之所有權，所以並無海運提單所表彰之物權功能。本件系爭貨物即由被告簽發空運提單運送，是決定系爭貨物在被告運送期間所有權，即不能如海運提單般，以空運提單之持有人即認是所有權人。而依應依託運人與運送人間契約關係，及託運人與受貨人間契約法律關係，決定運送中之貨物所有權人為何人。
２、經查，本件依託運人光洋公司與被告間，就系爭貨物簽立之運送契約上明確載明託運人為光洋公司，足證系爭貨物原所有權人為光洋公司，次按民法第761條第3項規定：「讓與動產物權，如其動產由第三人占有時，讓與人得以對於第三人之返還請求權，讓與於受讓人，以代交付。」，而本件空運提單上僅載明系爭貨物之受貨人為Umicore公司，並未載明光洋公司將系爭貨物所有權移轉予Umicore公司，是本件系爭貨物之所有權，即不能依前開規定視為Umicore所有。
３、再查光洋公司及Umicore公司間將系爭貨物送交被告運送之實質原因關係，乃承攬契約關係，即Umicore公司將系爭貨物為光洋公司加工後將交還予光洋公司，此經原告陳述明確，綜上並參考前開說明，本件系爭貨物之所有權在交付託運人即被告運送至遺失前，所有權仍為訴外人光洋公司所有。
４、被告雖抗辯稱依光洋公司與Umicore公司間發票記載，系爭貨物貿易條件乃「CIF Germany (Door to Door)」。
惟查出賣人指示之運送人即被告，將系爭貨物交付予受貨人前即遭竊遺失，是系爭貨物之所有權仍應光洋公司，亦非移轉交付予Umicore公司。
５、據上，光洋公司將其與被告間之運送契約關係所生損害賠償請求權，及依侵權行為所生之損害賠償請求權，讓與原告，並通知被告，而被告依保險契約給付保險金予光洋公司（原證4追償代位收據）後，依法提起本件訴訟，其當事人適格並無欠缺，亦為適格權利人，應予敘明。末查是否為適格之當事人，應以原告主張及陳述為判斷，亦非以最終審判結果為據，從而被告抗辯原告非適格之當事人云云，並無理由。
６、被告雖抗辯稱原證3、4之代位求償收據之內容記載足認原告與光洋公司間債權讓與契約為通謀虛偽意思表示為無效云云，惟查被告並未提出任何證據證明原告與光洋公司間有何通謀虛偽意思表示情況，且保險公司為求保險金理賠後可以能確保對實際應負責賠償人債權，通常亦會儘可能的取得各類之代位求償收據等文件，是本件原告提出之原證3、4雖或有「互相排斥」情事，但仍為實務所允許；故被告上開抗辯即難認有理由。
（三）依德國法律系爭貨物在被告受僱人控管下失竊，被告應負侵權行為之法律責任。
１、德國民法第823條規定：（1）Wer vorsatzlich oderfahrlassig das Leben, den Korper, die Gesundheit,
die Freiheit, das Eigentum oder ein sonstigesRecht eines anderen widerrechtlich verletzt, ist
dem anderen zum Ersatz des daraus entstehendenSchadens verpflichtet.（2）Die gleiche Verpflich-tung trifft denjenigen, welcher gegen ein denSchutz eines anderen bezweckendes Gesetz verstost.
Ist nach dem Inhalt des Gesetzes ein Verstos gegendieses auch ohne Verschulden moglich, so tritt dieErsatzpflicht nur im Falle des Verschuldens ein.）。中文翻譯「（1）因故意或過失不法侵害他人之生命、身體、健康、自由、所有權或其他權利者，對被害人負損害賠償之義務。（2）違反以保護他人為目的之法律者，負相同之義務。如依法律之內容，雖無過失亦可能違反法律者，在有過失時，始負損害賠償之義務。」，核與我國民法第184條規定相當。再按德國民法第831條第1項前段規定：「Wer einen anderen zu einer Verrichtungbestellt, ist zum Ersatz des Schadens verpflichtet,
den der andere in Ausfuhrung der Verrichtung einemDritten widerrechtlich zufugt.。」，中文翻譯為「僱用他人執行職務之人，對受僱人在執行職務時不法施加第三人之損害，負賠償義務。」，亦與我國民法第188條規定僱用人與受僱人應連帶負責之法文相類似。德國民法第830條規定：「（1）Haben mehrere durch eine gemeinschaftlich begangene unerlaubte Handlung einen Schadenverursacht, so ist jeder fur den Schaden verant-wortlich. Das Gleiche gilt, wenn sich nichtermitteln lasst, wer von mehreren Beteiligten
den Schaden durch seine Handlung verursacht hat.（2）Anstifter und Gehilfen stehen Mittatern gleich.」。中文翻譯為：「（1）數人因共同侵權行為造成損害者，各人對被害人所受之損害負其責任。不能查明數關係人中何人行為造成損害時，亦同。（2）教唆人和幫助人視為共同行為人。」。此經原告陳述明確，被告對前開德國民法德文部分並不爭執，惟僅抗辯稱原告提出之中文翻譯不正確，惟本院多次要求被告提出上開條文正確中文翻譯，惟被告均未提出，是自堪信原告提出之中文翻譯為真實，應先敘明。
２、次按在涉外民事案件中選擇以法庭地法以外之法制為準據法時，該準據法原則是指實體法部分，程序法部分則不與。是我國法院審理涉外民事事件，依涉外民事法律適用法之規定選擇德國民法為準據法時，仍應適用我國之民事訴訟法規定之審理，而有關民事侵權行為舉證責任分配問題，顯屬程序法之爭議，法院自應依我民事訴訟法所揭櫫「舉證責任分配」、「優勢證據」等證據法則為判斷之依據。
３、經查本件兩造不爭執之報警記錄（詳原證2及中譯本及上開不爭執事實4記載），及由被告於案發後提供予光洋公司，其上明確記載「竊取方式：員工於工作時偷竊。」、「受害人為光洋公司。受貨人為Umicore公司」、「案件事實則記載略以『依據目前之調查，應係因失竊而遺失，Fedex之員工有嫌疑』」，是參照上開優勢證據之說明，及系爭貨物是在被告照管中遭偷竊，是本件原告主張系爭貨物是被告在德國之不知名受僱員工竊取，業經舉證證明等語，自屬有據。被告雖提出德國法蘭克福檢察署公文書敘明系爭貨物遭偷竊一案偵查程序業經終止，惟進一步調查結果並未有任何結果等語，進一步陳稱原告無法舉證證明被告受僱員工偷竊系爭貨物，即難認有理由。
４、再查被告未盡其善良管理人之注意義務，照管系爭貨物，而遭受被告僱用之受僱人於不知情之時間等加以偷竊，侵害原告（即所有權人光洋公司對系爭貨物之所有權，同時嗣移轉予原告）權利，依上開德國民法有關侵權行為之解釋，本件被告依德國民法第823條、第831條第1項規定，自應負過失之侵權行為責任，被告辯稱原告未能舉證證明其有侵權行為是無庸負賠償之責云云，即無理由。
５、再查我國民法第188條第1項亦明文規定：「受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任。但選任受僱人及監督其職務之執行，已盡相當之注意或縱加以相當之注意而仍不免發生損害者，僱用人不負賠償責任。」，本件如前述，系爭貨物因遭被告僱用之不知名員工偷竊，是依我國民法規定，被告亦應對原告負損害賠償責任亦明。
（四）本件原告依侵權行為得請求被告賠償之金額為4,150,000元。
１、經查，依原告提出之原證8、9有關寶島海事鑑定公司及寶島公證有限公司於2005年11月21日所作之「Survey Report」之記載：「經被保人及保險人雙方的同意之下，金額理算結果為NT$4,150,000.00。被保人最後簽據賠案同意書結案。」（Under the mutual consent between theInsured and insurer the loss allowance for thiscase was finalized as NT$4,150,000.00 Thus, theinsured finally signed the "Indemnity Letter" toconfirm/settle this case.）。次查原告於94年12月13日亦依據上開公證報告給付光洋公司4,150,000元。是被告抗辯，原告及光洋公司對系爭貨物因被竊所受損害，已明確確認為4,150,000元等語即足採據。從而原告請求超過此部分金額本難認有理由。
２、次查被告以原告提出之原證14抗辯稱，原告與光洋公司之保險契約內並無被保險人自負額之約定，原告並不爭執，是自堪信為真實。兼參照上開公證報告及理賠金額，足認本件原告因被告侵權行為致使系爭貨物「滅失」遭受之損失，至多僅為4,150,000元等語，亦屬有據。
３、原告雖提出系爭貨物之發票主張受有7,755,566元等語，惟查系爭發票為光洋公司單方製作，同時亦不能證明系爭貨物之實際價值。兼查系爭貨物所有權人及被保險人光公洋公司捨棄近360萬元貨物損失可得之保險理賠金，核與常理相違，綜上原告未提出其他證據證明其損害己達7,755,566元，自難認其主張超過4,150,000元部分為有理由。
４、本件原告受讓光洋公司對被告依侵權行為規定請求給付4,150,000元，及自起訴狀繕送達被告之翌日（即94年12月10日）起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息為有理由，應予准許，逾此部分請求並無理由，應予駁回。
（五）再查本件債權讓與及保險法第53條法定代位本即可同時併存，而債權讓與又不以保險契約存在為必要，而本件原告依據侵權行為及債權讓與等規定，請求被告給付為有理由。至兩造間其餘選擇合併之訴訟標的法律關係、攻擊防禦方法、爭點、提出未經審酌之證據，均因本件事證已明且與判斷結果無涉，爰不一一再予敘明。
五、假執行之宣告：兩造均陳明願供擔保請求宣告假執行，或免為假執行，經核原告勝訴部分均無不合，爰分別酌定相當擔保金額，予以准許，原告敗訴部分，其假執行之聲請亦失所據，爰應併予駁回。
六、結論：本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，並依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 5 月 22 日
民事第四庭 法 官 洪遠亮以上正本係照原本作成如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 95 年 5 月 22 日
書記官 柯金珠