臺灣臺北地方法院民事判決 94年度再易字第29號再審原告 甲○○訴訟代理人 詹順貴律師複代理人 洪韶瑩律師再審被告 匯懋建設股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 陸正康律師上列當事人間請求返還保證金事件，再審原告對於民國94年4 月29日本院93年度簡上字第533號確定判決提起再審之訴，本院於民國94年11月29日言詞辯論終結判決如下：
主 文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事 實
甲、再審原告方面：
一、聲明：⑴台灣台北地方院93年度簡上字第533號確定判決廢棄。⑵再審被告第二審上訴駁回。⑶前程序第一、二審及再審訴訟費用均由再審被告負擔。
二、陳述：
（一）兩造間請求返還保證金訟爭事件，再審被告於民國（下同）92年間對再審原告起訴主張兩造間於80年間就座落台北市○○區○○段壹小段九一地號土地應有部二分之一（下簡稱系爭土地）議定之合建契約，業經解除，是請求判決再審原告應給付新台幣（下同）235,000元及自92年6月30日起至清償日止按法定利率計算之利息，經本院台北簡易庭於93年6月30日以92年度北簡字第13249號判決，以再審被告不能證明二造間系爭合建契約業經解除，而駁回再審被告之訴及假執行之聲請；再審被告不服提起上訴經本院以93年度簡上字第532號返還保證金事件（下簡稱原審）審理，再審被告曾於93年11月2日原審準備程序期日口頭聲請傳訊證人張金榜，惟兩造於93年1月4日準備程序期日均陳稱已無傳訊證人必要，故受命法官當庭宣示準備程序終結；嗣原審法院命再開準備準程序，通知兩造於94年3月8日續行準備程序，同時依職權傳訊證人劉承愚、張金榜，惟兩造於94年3月8日準備期日始知傳訊證人之事，再審原告亦當庭表示兩造均沒有傳訊證人，法院傳訊證人與當事人進行主義不符，然未經處理；嗣原審法院合議庭判決兼採用受命法官依職權傳訊證人所得證據資料，認兩造間合建契約確已解除，將第一審判決廢棄，並命再審原告給付再審被告235,000元及利息並確定。惟原審確定判決之受命法官於再開準備程序時，逕依職權訊問證人劉承愚、張金榜行為，顯與民事訴訟程序採辯論主義及當事人進行主義之原則背道而馳，同時亦違反民事訴訟法第288條第1項、第2項、第277條及辦理民事訴訟事件應行注意事項第81條第2項規定及與最高法院判例要旨，爰依民事訴訟法第496條第1項第1款規定提起本件再審之訴。又原審判決得心證之理由謂兩造已於86年7月29日協調會達成解除契約之合意，惟除去前項違法調查之證據後，原確定判決即應以再審被告不能舉證證明兩造之合建契約業經解除，而為再審原告有利之判決；爰請求判決如聲明所示。
（二）本件再審之訴起訴要件並無欠缺，同時原審確定判決依職權通知證人等情，確有違基於處分權主義（或謂廣義之辯論主義）、辯論主義及當事人進行主義等原則，而有民事訴訟法第496條第1項第1款適用法規顯有錯誤之情事。最高法院71年台上字第280判例意旨，雖因90年3月20日經最高法院90年第3次民事庭會議決議不再援用，但綜合決議不再援用之理由及民事訴訟法第199之1條第1項、第2項及第247條、第288條規定之立法解釋及民事訴訟法第277條前段之規定、最高法院30年上字第204號判例，仍足證民事法院就證據之調查，仍應限於當事人聲明之範圍，除有類因當事人本身之魯鈍或受外物之牽制、不諳或不敢聲明證據等非常例外之情況，將致裁判不公平或失去正義，同時法院不能任意依職權調查證據，以免違反民事訴訟程序採辯論主義及當事人進行主義之大原則。然本件原審於準備程序中未經當事人聲請逕依職權調查證據，傳訊證人劉承愚及張金榜，以明兩造是否於協調會中達成合意解除合建契約，同時亦未予兩造就「是否應予調查」乙事有任何陳述意見之機會，自顯有消極不適用民事訴訟法第288 條第2項規定及辦理民事訴訟事件應行注意事項第81條第2項規定之違誤，自屬民事訴訟法第496條第1項之適用法規顯有錯誤情事，是本件再審原告之訴自有再審開始再審之理由。再審被告雖抗辯稱未予兩造就「是否應予調查」乙事預先陳述意見，僅為兩造依法是否行使「責問權」之問題，再審原告未行使責問權，自不得主張原審判決依職權調證據為違法云云，惟再審原告於原審準備程序時，已積極就法院依職權傳訊證人一事表示與當事人進行主義不符而行使責問權，是再審被告抗辯並無理由。
（三）原審判決認二造已合意解除契約之判斷，並未將二造於系爭協調會確有「合意」解除契約之「要素」詳細載明，即原審判決並未敘明兩造是否在86年7月29日會議中，曾就兩造間原合建契約權利義務關係為討論，亦未說明兩造原合建契約之權利義務關係、合意解除契約後應返還之保證金數額、方式、時間、地點等問題，顯欠缺合意解除兩造間合建契約之要素（即原審判決就兩告解除契約後均成為地主而另與永豐餘公司合建為由，認定已達成合意解除，其論理上顯然跳過「原合建契約應如何解決」之層次，而將「與會當事人均有與永豐餘公司合建之意願」認為是此合意解除之「必要之點」之謬誤），是則原確定判決顯然誤解民法第153條規定之意涵，亦有有適用上法規明顯錯誤，故再審原告之訴亦有再審理由。
（四）原審判決除去上開違法依職權傳喚證證人劉承愚、張金榜所得之證據資料後，應由再審被告舉證證明兩造系爭合建契約業於86年7月29日會議中合意解除。然依原審卷內資料邱義正證詞、證人劉承愚之證詞、及其他事證，均再審被告均不能證明兩造間合建契約業經合意解除，故自應將原確定判決廢棄，並改判如聲明所示。
三、證據：援用原確定判決提出之證據外，並提出原審判決準備程序筆錄影本三件。
乙、再審被告方面：
一、聲明：如主文所示。
二、陳述：
（一）原審受命法官於94年3月8日依職權訊問證人劉承愚及張金榜雖未踐行民事訴訟法第288條第2項規定事前告知程序，惟兩造均未就該項程序之不備行使責問權，依民事訴訟法第197條第1項規定，此項程序之不備應認業經補正。同時再審被告亦曾於原審主張適用證人張金榜、邱義正之證述筆錄及另案訴訟代理人劉承愚為其當事人于趙秀瑛所為有關合意解除係爭契約之事實，則法院自得就該等已聲明之證據為調查基礎，在為發現真實並認有必要時，依職權調查證據，是原審依職權訊問證人劉承愚及張金榜並無違反民事訴訟法第288條第1項之規定，再審原告之訴顯無再審理由。又縱認有再審理由，則因本件事證明確，二造間合約業己解除，再審原告仍應依不當得利規定返還本件款項，是再審原告之訴亦無理由，爰請求判決駁回再審原告之訴。
（二）原審於依職權訊問證人劉承愚及張金榜，應認符合民事訴訟法第288條第1項所規定得依職權調查證據之範圍。再審原告引用最高法院71年台上字第2808號判例，除與本件原審於準備程序調查證據情形並不相同外，另經最高法院90年度第3次民事庭決議不再援用，是再審原告指摘原審判決違背法令，本無理由。又民事訴訟法第288條第1項修訂之立法意旨，無非以在修訂前，當事人雖未善盡聲明證據之責，但許法院以因其他情形認為必要時，逕依職權調查，導致法院職權調查證據規定之範圍過大，為合理限制法院職權之行使始然。本件再審被告於原審時已就兩造間業於86年7月29日已合意解除合建契約之待證事實，已分別聲明⑴前揭合意解除之事實，業於另案88年重上更㈠字第22號判決載明於理由而為最高法院89年台上字第770號判決所肯認、⑵另案證人張金榜、邱義正之證述筆錄、⑶另案訴訟代理人劉承愚為其當事人于趙秀瑛所為有關系爭合建契約業於86年7月29日經合建雙方合意解除之事實主張，暨另案已提出之86年7月29日協議書等證據，如法院仍不能因此得有心證，自得依民事訴訟法第288條第1項規定，依職權調查證據傳訊證人劉承愚、張金榜，且合於上開法律規定立法意旨。
（三）又縱認前開原審依職權傳喚證人劉承愚、張金榜之訴訟程序違法，惟該程序進行中之瑕疵亦因兩造均未行使責問權而補正。依94年3月8日準備程序筆錄觀之，原審受命法官在依職權傳訊證人劉承愚及張金榜之前，雖未踐行288 條第2項規定之程序，然再審被告並無爭執。是兩造均未就該項程序之不備行使責問權，故依民事訴訟法第197條第1項規定，此項程序之不備應認業經補正。同時再審原告於原審之訴訟代理人乃於鈞院完成訊問證人劉承愚之後，始表示「兩造均沒有傳訊證人，法院不應該主動傳訊證人，與民事訴訟當事人進行主義不符。」等語，惟該等意見，僅可可認係對於受命法官違反民事訴訟法第288條第1項規定之責問，但並對於受命法官於職權調查證據前未予兩造表示意見之程序不備，行使其責問權，是再審原告主張原審依職權調查證人之程序違反民事訴訟法第288條第2項規定，即無理由。
（四）原審判決認兩造間系爭合建契約確已解除之認定並未違法。本件兩造間系爭合建契約已於86年7月29日合意解除，有兩造在永豐餘公司議定書面協議。再審原告雖稱合意解除之契約行為，其應合意之必要之點包含「如何回復訂定契約前之狀態」及「如何釐清原契約之權利義務關係」等語，惟所稱應合意之必要之點，均係合意解除契約後之效果，既有法律規定，即非應經合意之必要之點，是再審原告主張原審判決有適用民法第153條契約當事人應就契約成立「要素」合致之違法云云，亦無理由，是再審原告之訴並無再審理由。況查兩造間就合建契約合意解除之事實，業經台灣高等法院88年重上更㈠字第22號判決、最高法院89年台上字第770號確定判決所肯認。同時參考證人張金榜、邱義正在另案事實審法院（88年重上更㈠字第22號）證述等，亦足證再審被告於原審主張兩造於86年7月29日業合意解除合建契約，從而縱不審認再審原告指稱原審受信法官依職權訊問證人劉承愚、張金榜證詞部分證據，亦應認兩造間已合意解除契約，再審被告應返還235,000元及法定遲延利息。綜上，本件再審原告之訴縱有開始再審之理由，再審原告之訴亦無理由，亦應判決駁回再審原告之訴，爰請求判決如聲明。
三、證據：援用原確定判決提出之證據。
丙、本院依職權調閱本院92年度北簡字第13249號、本院93簡上字第533號民事卷。
理 由
一、二造不爭執事項如下：
（一）再審原告於80年10月24日提供其所有系爭土地應有部分二分之一，與再審被告簽訂合建契約書，約定由再審原告提供土地，再審被告提供資金並負責土地規劃、建築設計、申領建築執照、舊屋拆除、營造施工等費用及工作興建大樓並按比例分配地上建物。再審原告於80年12月24日收受再審被告所交付之第一期保證金235,000元。兩造簽約後，再審被告又分別與訴外人邱義正、邱義誠及邱義煌等人分別簽訂合建契約，再於81年10月23日與訴外人于趙秀英簽訂合建契約。惟於再審原告與各地主簽訂合建契約後，至今均未完成合建之大樓。
（二）合建地主之一即94地號土地地主于趙秀英於85年間，即以再審被告未履行與其另案類似合建契約所訂之義務，且定期催告其履行而遲未履行，已依法解除其二人之合建契約為由，向本院以85年度重訴字第994號案起訴請求確認渠等於81年10月23日所訂之合建契約關係不存在，本院判決再審被告敗訴，經再審被告上訴臺灣高等法院、最高法院發回更審後，由臺灣高等法院以88年度重上更㈠字第22號及最高法院89年台上字第770號判決再審被告敗訴確定。依該案判決理由中之說明，再審被告與于趙秀英之合建契約書中計畫建築之基地遭臺北市○○路○段○○○巷貫穿，將建築基地一分為二，影響基地規劃，是渠等乃再簽訂合建協議書，約定以三年為期限辦理廢巷，逾期即解除合約。而該巷道嗣經臺北市政府於84年4月24日公告廢止在案。
（三）再審被告曾於86年7月15日與86年7月29日與合建地主即再審原告、于趙秀英、92地號地主邱義正在永豐餘建設公司開協調會，討論再審被告與所有地主改與永豐餘公司合建大樓之事。
（四）再審原告曾於87年5月11日寄存證信函給再審被告，信函中載明再審被告自訂立系爭合建契約後，歷經七年無任何動靜，已違背合約規定，為此依合約第11條第1項約定沒收保證金並解除合約。嗣又於同年6月15日再寄存證信函予再審被告，通知寬限再審被告至87年7月30日止，如未見任何有效措施履行，則不再延期，再審被告應自負違約之責等語。存證信函均於翌日送達再審被告處所。
（五）原審準備程序進行中，再審被告訴訟代理人雖曾在93年11月2日庭期口頭聲請傳訊證人張金榜，嗣於93年1月4日兩造訴訟代理人到庭均陳稱已無傳訊證人之必要，原審受命法官乃當庭宣示準備程序終結。嗣原審認仍有調查證據必要，乃通知再開準備程序並依職權，定94年3月8日傳訊證人劉承愚、張金榜。
二、再審原告主張原審準備程序依職權訊問證人未經踐行民事訴訟法第288條第2項規定事前告知程序，同時認原審判決於適用民法第153條解除契約意思表示一致規定時，未將解除契約之要素納入，認原審適用法規顯有錯誤，提起本件再審之訴，而再審被告則以前情置辯，是本件兩造間之爭點如下：
⑴本院93年簡上字第533號原審受命法官於94年2月23日命再開準備程序，同時依職權傳喚證人劉承愚、張金榜，是否為民事訴訟法第496條第1項第1款之適用法規顯有錯誤？⑵原審認為兩造就86年7月29日之協調會議乃就兩造間合建契約之合意解除之判斷是否亦有爭點⑴之適用法規顯有錯誤？⑶若符合再審要件，本件是否可為再審原告有利之判決？
三、法院之判斷：
（一）按再審之訴之訴訟程序，法院之審判應分三個階段，第一階段，應審查訴之合法要件，第二階段，起訴已備合法要件者，應進而審查有無再審理由。第三階段，必待認定再審之訴為有再審理由時，始得進而為本案有無理由之審判。而再審之訴起訴合法要件欠缺者，即再審之訴不合法，依民事訴訟法第502條第1項規定，法院應以裁定駁回之。
而再審之訴有無再審理由者，原則上應經言詞辯論，但再審之訴顯無再審理由者，得不經言詞辯論，逕以判決駁回之；民事訴訟法第502條第1項亦定有明文。同時法院如認有再審理由者，不必為任何形式之裁判，即應進而為本案有無理由之審判。次按民事訴訟法第469條第1項第1款所謂適用法規顯有錯誤者，係指確定判決所適用之法規顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效及大法官會議之解釋，或最高法院尚有效之判例顯然違反，或消極的不適用法規，顯然影響判決者而言；並應以確定判決所認定之事實為基礎，以判斷其適用法規是否顯有錯誤。若在學說上諸說併存，尚無前述解釋判例可據者，不得指為用法錯誤。
（二）經查原審判決於理由內參考會議記錄內容及證人劉承愚等人於原審準備程序證詞及在調閱前案判決（88年重上更㈠字第22號判決、最高法院89年台上字第770號判決）及證人在另案之陳述等訴訟資料，及兩造於原審之陳述，綜合論斷，認再審原告於原審辯稱86年7月間協調會僅記錄再審原告為解約要約意思表示，因再審被告未承諾故契約不成立云云並不可採，同時斟酌再審被告於原審上訴理由及再審原告之其他抗辯，認為兩造爭執之上開會議紀錄內容足證兩造間契約已合意解除，為其得心證之理由。是原審判決業已依證據認定並敘明，為何不採再審原告抗辯稱契約業已解除之原因及理由。從而再審原告未綜觀上開判決理由，僅節取隻字片語，認原審判決未敘明協調會確有「合意」解除契約之「要素」詳細事實，及原審判決適用民法第153條規定顯有錯誤情事，並聲請再審，參照前開說明，顯與再審之訴實質上要件不符，並無理由。
（三）再按民事訴訟法第288條規定：「法院不能依當事人聲明之證據而得心證，為發現真實認為必要時，得依職權調查證據。依前項規定為調查時，應令當事人有陳述意見之機會。」，於89年2月9日修正通過之立法理由略以：「一、現行法就職權調查證據規定之範圍過大，為合理限制法院職權之行使，仍應以當事人聲明證據為原則。爰修正原條文後改列為第一項。二、為賦予當事人應有之程序權保障，並防止發生突襲性裁判，法院依前項規定為調查時，應令當事人就是否應予調查有陳述意見之機會，爰增訂第二項。」，是此項規定，旨在使證據為裁判基礎之事實合於真實，以濟辯論主義窮。同時條文規定法院得依職權調查之證據，係指以之證明當事人所主張事實有無之證據而言。所謂法院不能依當事人聲明之證據得心證，即法院僅依當事人聲明之證據調查時，尚不能獲得判斷應證事實有無之心證，即法院僅依當事人聲明之證據而為調查，尚不能獲得判斷應事實有無之心證是也。而法院遇有本條所定情形，不妨依民事訴訟法第199條第2項規定，由審判長行使闡明，必待當事人不知為此證據之聲明，而認為有發現真實之必要時，法院始得依職權調查證據。要之法官在適用本條規定時，仍須注意辯論主義之精神，非有必要，不得為濫用本條所定之職權。同時未經當事人對本條法院調查證據陳述意見，即依職權調查之證據，採為裁判之基礎，參照最高法院44年台上字第72號判例，該裁判即有法律上之瑕疵。學者吳明軒於其93年9月1日出版之中國民事訴訟法即採相同見解。據此，有關法院依職權調查證據與否本屬法院之職權，同時確屬程序進行中之事項，當事人得予「質問」，同時法院若經當事人質問並未予當事人就調查之證據辯論之機會逕採為判決理由，則與辯論主義有違，認有有判決違背法令之情事。經查：
１、依調閱本院93年度簡上字第533號原審卷可知，原審受命法官於94年2月23日以進行單通知兩造，定同年3月8日再開準備程序，並通知證人劉承愚、張金榜（見原審卷第
110 頁），而再審原告於原審委任之訴訟代理人於同年月25日下午聲請閱卷（見原審卷第111頁）即應知悉傳訊證人事，是再審原告若認受命法官裁量依職權調查證人違反訴訟程序規定，本即可於準備程序前任何時間依民事訴訟法第197條規定以書狀向法院陳報行使「責問權」；惟再審被告僅於94 年3月8日原審受命法官訊問證人劉承愚後，始由訴訟代理人陳稱，兩造均沒有請求傳喚證人，法院不應該主動傳喚證人，與民事訴訟法當事人進行主義不符等語（原審卷第118頁），參照前述說明，再審原告早知悉受命法官依職權傳訊證人之程序，並無再審原告因不知傳喚證人造成所稱「突襲性裁判」之疑懼；同時再審原告於準備程序中對受命法官之程序行為表示「異議後」，並未進一步於同年4月8日合議庭言詞辯論時，明確向合議庭提出異議，令合議庭有機會處理或補正或治癒此訴訟程序之瑕疵；同時再審原告於原審合議庭言詞辯論時，不但未就此部分程序行責問，反進一步引用證人劉承愚及張金榜之於原審之證詞（見原審卷第137頁再審原告於原審之言詞辯論筆錄），是參考前開說明，再審原告認原審準備程序違反民事訴訟法第288條等規定，適用法規顯有錯誤云云，即無理由。再審被告抗辯「雖或可認係對於原審受命法官違反民事訴訟法第288條第1項規定之責問，但終非對於原審法院於職權調查證據前未予兩造表示意見之程序不備，行使其責問權，是關於再審原告主張鈞院違反民事訴訟法第288條第2項規定，應認無據」等語即屬有據。
２、次查原審準備程序終結後，合議庭言詞辯論時，再令兩造就受命法官於準備程序調查證據相互辯論，並據採為裁判之基礎，對於法院真實之發現及保障當事人程序利益均已兼顧，與言詞辯論主義、及當事人進行主義又無違背。同時原審程序進行中，再審被告已經主張本件系爭契約合意解除之事實，業於另案88年重上更㈠字第22號判決載明於理由中並為最高法院89年台上字第770號判決所肯認，同時有證人張金榜、邱義正在另案之證述筆錄，及另案訴訟代理人劉承愚為其當事人于趙秀瑛所為有關系爭合建契約業於86年7月29日經合建雙方合意解除之事實主張，暨另案已提出之86年7月29日協議書等證據，故原審法院認仍不能因此得有心證，本於平衡法院發現真實及保障當事人程序利益之情況下，自得依民事訴訟法第288條第1項規定，依職權調查證據。參考前述民事訴訟法第288條第1項修訂之立法意旨，亦難認原審受命法官依職權調查證據與民事訴訟法第288條第1項規定有背。是本件再審原告認原審判決有判決違背法令情事云云，顯有誤會。
３、按法院審理民事事件之審理活動，應以之追求確定發現真實（客觀真實）與促進訴等二者之平衡觀點上的「真實」即「法」為首要目標。故事實審理之制度目的，在追求達成此項目標之程序上，法院既被要求應致力於謀得上述二種利益之平衡，應肯定一般人民及訴訟當事人對國家有適時審判請求權，應賦予受適時、適式審判之機會，並且在無害於公益（全國納稅人之利益）之一定範圍內，應承認當事人之程序選擇權，根據此請求法院選用較有助平衡追求實體利益及程序利益之程序（引用邱聯恭程序選擇權論一書第31頁）。若依此理論解釋民事訴訟法第288條之法官依職權調查證據之規定，本件受命法官及合議庭在調查證人一事處理程序，並未延滯或損害當事人程序利益之情形下依職權調查證據，以追求客觀真實，本即法院之職責；且原審法院在程序進行中，亦注意令當事人直接訊問證人、於言詞辯論時更進一步令兩造就調查證據結果互相辯論，並未造成任何「調查證據或裁判上之突襲」，並能公平保障兩造對法院聽審請求權及適時裁判請求權等程序權，亦兼顧客觀真實發現及尊重訴訟當事人程序選擇權（即當事人程序利益）與發現客觀事實之平衡。從而本件再審原告以原審判決對其不利，即認原審調查證據程序，違反當事人程序選擇權、當事人進行主義、言詞辯論主義等規定而認原審判決未踐行民事訴訟法第288條第2項規定認判決違背法令云云，參照前開說明，與法院之職責在確定發現真實與促進程序之平衡義務不符，亦難認有理由。
（三）綜合上述，並參照首開說說明，本件再審之訴並無適用法規顯有錯誤之再審理由，故經言詞辯論判決駁回再審原告之訴。又本件並無再審理由如前述，兩造間其餘攻擊防禦方法、爭點、提出未經斟酌之證據，核均與判斷結果無涉，爰不再一一審酌。
五、據上論結，本件再審之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 12 月 13 日
民事第四庭審判長法 官 林麗玲
法 官 林玲玉法 官 洪遠亮不得上訴例外得上訴最高法院以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，同時表明上訴理由；如已於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補具上訴理由（均須按他造當事人之人數附繕本）。
中 華 民 國 94 年 12 月 14 日
書記官 柯金珠