臺灣臺北地方法院民事判決 94年度勞簡上字第15號上 訴 人 甲○○被上訴人 中國信託商業銀行股份有限公司法定代理人 羅聯福訴訟代理人 賴盛星律師上列上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國93年12月31日本院臺北簡易庭93年度北勞簡字第108號第一審判決提起上訴，本院於民國96年1月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、被上訴人法定代理人原為乙○○，於民國95年8月28日在本件訴訟繫屬中變更法定代理人為羅聯福，有公司變更登記事項卡附卷可稽（見本院卷第383至387頁），經其具狀承受訴訟，核無不符，應予准許。
二、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限，民事訴訟法第446條第1項定有明文。復按，訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款亦有明文。本件上訴人上訴請求判命被上訴人給付新臺幣（下同）275,540元及其法定遲延利息，嗣於本件訴訟繫屬中撤回「福儲信託補助款」部分之請求，並變更訴之聲明為請求判命被上訴人給付263,871元及其法定遲延利息，核屬減縮應受判決事項之聲明者，應予准許。
乙、實體方面：
一、上訴人起訴主張：㈠上訴人原服務於萬通商業銀行股份有限公司（下稱萬通銀行
），該行於92年間遭被上訴人併購，被上訴人並於92年下半年頒布萬通銀行員工退職辦法（下稱系爭退職辦法），上訴人乃於92年12月間申請退職，並於退職申請書明載：預定退職日92．12．31，豈料被上訴人違法於勞工並無勞動基準法（下稱勞基法）第12條所列情形下，強迫上訴人提前於92年12月12日退職，此舉侵害上訴人權益，致勞工無法依意願工作至92年12月31日，而無法領取上訴人92年度不休假加班費所得領取之退職金，受有損害計92,246元。
㈡依金融機構合併法第19條規定：金融機構依本法合併、改組
或轉讓時，其員工得享有之權益，依勞基法之規定辦理，故被上訴人應依勞基法第2條之規定將不休假加班費納入平均工資計算退職金給付上訴人；另依被上訴人所製退職金計算暨補發原則第1．1．⑵點之約定，92年不休假所餘天數大於至年底可工作天數時，就該大於部分列入計算平均工資之退職金觀之，上訴人如未遭被上訴人違法提前退職，則上訴人92年度計有16日未休大於至年底可工作天數，被上訴人實有給付上訴人92年6至12月應休未休加班費之義務，又上開16日未休，上訴人原擬於92年7至12月予以全數休假，惟被上訴人當時以其與萬通商業銀行合併，其合併工作繁重為達成被上訴人總公司所訂92年12月1日完成合併之目標，乃管制上訴人服務部門全體員工之休假，亦即上訴人92年7至12 月應休假而未休假係可歸責於被上訴人，因此上訴人該16 日未休之加班費實屬退職前6個月應應休假而未休假之加班費工資，依勞基法第2條第4項規定，應納入平均工資計算資遣費即退職金予上訴人。
㈢次依被上訴人93年2月17日製發之退職金核算表，其清理逾
放獎金欄位列示2萬元，惟查上訴人於92年下半年曾經領取3次，各2萬元，亦即其正確金額應為6萬元，此項錯誤導致上訴人退職金短發71,133元。
㈣又上訴人於萬通銀行服務屬繼續工作3年以上者，依企業併
購法第17條及勞基法第16條規定，被上訴人欲終止勞動契約應於30日前預告，惟被上訴人未依法辦理，竟於92年12月10日通知上訴人92年12月12日為勞動契約終止日，其預告之通知日期距勞動契約終止日僅2日，此舉顯已違背上揭規定。本件如依企業併購法第17條及勞基法第16條之規定計算合法之勞動契約終止日，則被上訴人92年12月10日通知上訴人勞動契約即將終止，依法其正確之勞動契約終止日應加計30日之預告期間，因此合法之勞動契約終止日應係93年1月10日；亦即被上訴人應核發工資至93年1月10日，惟被上訴人僅發給工資迄92年12月12日，計短發28天工資，換算上訴人實際損失應為90,767元，且又短發年度工作獎金計9,725元。
㈤總計被上訴人依法應發而未發予上訴人之自92年12月13日起
至93年1月13日之退職金、工資及工作獎金之金額共計263,871元（計算式：92,246＋71,133＋90,767＋9,725＝263,871），上訴人自得依民法第184條之規定，向被上訴人請求損害賠償。又依被上訴人所頒布系爭退職辦法第3條第4點規定：退職金應於實際退職日30日內支付，惟迄今被上訴人仍不發給，自應負擔自93年1月13日起至清償日止之法定遲延利息等語。案經原審判決駁回上訴人之訴。上訴人聲明不服，提起上訴。並聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人263,871元及自93年1月13日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
二、被上訴人則以：㈠上訴人係留用員工，其向被上訴人請求退職金之權利，係基於系爭退職辦法，而非企業併購法第17條之規定：
⒈上訴人為原萬通銀行之員工，因被上訴人與萬通銀行於92年
12月1日合併，上訴人並未於被上訴人依企業併購法第16 條規定於併購基準日30日前，通知上訴人予以留用之日起10日內，以書面通知被上訴人其不接受留用，依同法規定，視為上訴人同意被上訴人予以留用。為此，上訴人自被上訴人與萬通銀行合併之日即92年12月1日起成為被上訴人之員工。
⒉依企業併購法第16條第1項所發通知，只須以書面載明勞動
條件即足，無須記載受通知之員工為新舊雇主商定留用之員工等字樣，被上訴人與萬通銀行於92年12月1日合併，依法被上訴人應於92年11月1日之前，以書面載明勞動條件通知雙方商定留用之勞工，俾供其決定是否同意為被上訴人留用，如勞工拒絕留用，該勞工應於受通知之日起10日內通知被上訴人拒絕留用之意思，否則依法視為該員工同意留用。前述通知之書面應載明者為勞動條件，至於是否有新舊雇主已商定留用上訴人或被上訴人與萬通銀行已商定留用上訴人等字樣，並非必要。蓋僅有商定留用之勞工，新雇主始有必要告知未來擬提供之新勞動條件。如屬未留用之勞工，即無告知勞動條件並取得其同意之必要，而應由舊雇主依企業併購法第17條終止契約。從而，上訴人主張依企業併購法第16條第1項規定發給伊之通知，應載明新舊雇主已商定留用上訴人或被上訴人與萬通銀行已商定留用上訴人等字樣，即無足採。
⒊被上訴人於92年10月17日，業已提供包含載有勞動條件之職
務轉換意願表及聘僱契約書，以書面通知上訴人有關合併後留用上訴人之勞動條件，上訴人於接獲通知之後，於92 年10月24日於職務轉換意願確認表上以手寫方式簽章表明：「由於中信銀員工聘僱契約書所載本人薪資97250元錯誤（未將職務加給列入）致本人無法向中信銀表示是否留任，請惠予更正為禱」等語，從而，該職務轉換意願確認表已證明：⒈被上訴人確已於10月24日之前即以書面通知上訴人將予留用；⒉被上訴人通知上訴人之書面，業已包含下列內容：⑴被上訴人提供之勞動條件：職稱及工作地點「法金業務專員（北市）」。⑵聘僱契約書，該聘僱契約書載有「薪資」（勞動條件）數額：97,250元。⑶被上訴人業於職務轉換意願確認表上載明：係依企業併購法第16條為通知，而上訴人如未於收到通知後10日內明確表達留任與否之意願者，依法視為同意留任。綜上足證，上訴人因已受通知而非未留用勞工，且受被上訴人依法通知而未於10日內拒絕留用，故亦非不同意留用之勞工，又前開條文並未規定通知中應表明新舊雇主商定留用之勞工等字樣，而係強調雇主就該等身份之勞工應負通知勞動條件義務，上訴人主張必須有新舊雇主已商定留用上訴人或被上訴人與萬通銀行已商定留用上訴人等字樣，即無依據。何況，縱依上訴人所稱企業併購法第16條第1項通知應載明新舊雇主商定留用等字樣之目的，乃係為使上訴人知悉上訴人於萬通銀行因合併消滅後原勞動契約之主體即將變更為被上訴人，系爭職務轉換意願表之記載，亦已完全符合該立法目的，明白載明「甲○○君，您好：為使本行與萬通銀行之合併案順利進行，經嚴謹審慎的組織比對及人力盤點作業，並透過面談程序徵詢同仁之職務發展意願，以為同仁案排適當的職務工作。……安排另一個有相當發展潛能的職位，提供給您於職涯發展中開創另一片天空。……為讓台端充分了解本行提供之職務的主要職責，特將工作內容詳述如下，供您參考。法金業務專員（北市）……」等文句，並設計2個欄位，供上訴人核取本人同意留任中國信託商業銀行或本人不同意以上述職位留任中國信託商業銀行。上開職務轉換意願表之記載足以證明：上訴人受該項職務轉換確認表，已達到前述上訴人所聲稱之立法目的。上訴人猶執其詞，主張必須有新舊雇主已商定留用上訴人或被上訴人與萬通銀行已商定留用上訴人等字樣始屬合法之通知，被上訴人未依企業併購法第16條視為上訴人同意被上訴人公司予以留用云云，即無足採。
⒋而企業併購法第16條第1項所述應載明之勞動條件，乃指新
雇主所提供之勞動條件，解釋上該條件無須與舊雇主所提供者相同，否則即無須明定留用通知應載明勞動條件。從而不論被上訴人公司是否提供與萬通銀行相同之薪資，均不影響該通知係企業併購法第16條第1項之合法通知。查系爭薪資結構轉換原則補充說明第1點記載：薪資結構將依據台端原任職萬通銀行時所支領薪資的結構要素（含薪水及職務加給）進行轉換等語．係被上訴人對於留任員工核薪標準之說明文件，並非企業併購法第16條就合法通知所為之要件規定，故不論其內容為何，均不影響系爭職務轉換確認表業屬企業併購法第16條第1項之合法通知。尤有甚者，依該補充說明之規定，被上訴人提供留用員工之薪資，係參考其原領薪資之組成要素，予以決定斟酌定之，而被上訴人留用上訴人所提供之薪資與原萬通銀行提供之薪資97,250元金額相同，至於是否發放職務加給，應視未來留任員工名單確認之後，因應上訴人是否擔任主管職務，才能確認。上述作法，與前開補充說明之規定並無不符。上訴人自行將該項文字演繹為不論上訴人留任後是否擔任主管職務，被上訴人均同意將原萬通銀行職務加給加計於留任被上訴人公司之薪資中云云，即非可採。綜上，上訴人所辯：被上訴人之通知內容未加計職務加給而不符誠信原則，該通知無效云云，亦不足採。
⒌上訴人主張依企業併購法第17條規定，被上訴人應依勞基法
第16條規定期間預告終止或支付預告期間工資，並依同法規定發給勞工退休金或資遣費云云，惟其前提為上訴人係未留用或不同意留用之勞工始足當之。上訴人經被上訴人通知留用，復未依企業併購法第16條拒絕留用，已如前述，則上訴人即非屬企業併購法第17條所指未留用勞工或不同意留用之勞工，萬通銀行自無依企業併購法第17條規定終止勞動契約之必要。綜前所述，上訴人既屬同意留用之員工，依企業併購法之規定喪失資遣費給付之權但仍得申請退職，享有優於資遣費金額之退職金，乃因系爭退職辦法之規定，上訴人始享有此等權利。
⒍至於上訴人援引其他銀行宣佈併購至併購基準日之間長達1
年云云，實與本件爭執是否適法無關。蓋企業併購法第16條第1項規定，員工應於10日之內，決定是否同意留任，因此決定雇主是否給予員工足夠時間考量，僅應以企業併購法第16條第1項之規定作為判斷依據，新舊雇主宣佈併購至訂定併購基準日之期間，並非用以判斷該項通知期間是否適法之依據。更何況，各金融機構合併案之具體情況不同，從而其訂定合併基準日之考量因素亦有所差異，例如：上訴人所舉國泰銀行與世華銀行合併案之例，被合併之世華銀行，規模較國泰銀行為大，且為老銀行並有公股，故該合併案與本案情形迥異，該等銀行宣佈併購至訂定併購基準日之期間，與本案所需之期間，自有不同之考量。從而，上訴人遽以本案所定期間與其他合併案不同，揣測被上訴人係出於規避動機，即無足取。
㈡、兩造間之勞動契約業於92年12月13日終止：⒈為因應被上訴人與原萬通銀行之合併事宜，萬通銀行於92年
8月間訂定系爭退職辦法，訂明原萬通銀行之員工於92年12月31日前申請退職者，得於符合系爭退職辦法之規定時，享有系爭退職辦法之優惠退職金。
⒉上訴人於92年11月19日填寫系爭退職申請書，向萬通銀行申
請退職。該退職申請書留有預定退職日欄位，並載明實際退職生效日，須由本行與中信金控視業務交接需要予以核定等語。從而，員工申請退職之生效日，應經萬通銀行核定，於該行與被上訴人合併後，退職之生效日即應由被上訴人公司核定，以確定之。上訴人於系爭退職申請書預定退職日填載之日期為92年12月31日，而被上訴人於核定退職日欄所填寫之日期為92年12月10日最後工作日。從而，上訴人依系爭退職辦法退職之退職生效日，應係92年12月11日。被上訴人於92年12月3日核定上訴人之退職日，嗣於92年12月5日由被上訴人人力資源處徐淑枝襄理以電話告知上訴人，並經被上訴人內部傳送方式將職工離職手續清單傳送上訴人。上訴人接獲通知後，於原經被上訴人告知之最後工作日即92年12月10日，執職工離職手續清單至被上訴人人力資源處向承辦人員表示：來不及完成交接，經被上訴人人力資源處劉麗玉副理與上訴人協商後，雙方當場同意更改退職日為12月13日，雙方並依更改後之退職生效日，修改職工離職手續清單，並據以辦理交接事宜。從而，兩造間之勞動契約，業於協商合意於92年12月13日終止。系爭退職申請書及系爭退職辦法第3條規定應由被上訴人同意退職及核准實際退職生效日一事，文字明確，並無有疑義之處，自無於文字之外，另適用定型化契約條款之適用原則為其他解釋之必要。
⒊系爭退職辦法係本合併案所特別訂定之個案辦法，上訴人稱
有「員工之退職生效日應與員工預定離職日同日」或「退職生效日必定在預定退職日之後」之所謂「職場慣例」、「一般通識」，並無依據。且於企業合併時，不同意留任之員工與舊雇主間之契約，依企業併購法第17條之規定，舊雇主應終止之，其終止生效日，亦應依雇主通知之契約終止日定之（詳後述）。足見，上訴人主張員工退職生效日，應與員工之預定退職日相同或較晚之主張云云，無足採信。
⒋系爭退職辦法提供員工於同意留用之後，改變心意拒絕留用
而仍享有退職金之機會，被上訴人則保留員工退職申請之同意權，以確保合併案之交接業務順利進行，系爭退職辦法之規定並無不符平等互惠可言，上訴人援用定型化契約解釋原則主張該條款無效，並無理由，蓋：
⑴企業併購時勞工可能拒絕留用而領取資遣費：
於企業併購發生之時，因契約主體發生變更，基於勞動契約具有專屬性，舊雇主與勞工間之契約關係如未經勞工同意並無法隨同移轉予新雇主，以致併購企業欲留用之原有勞工可能因而離職，致影響為利企業以併購進行組織調整、提高企業經營效率之立法目的。為此，為緩和勞動契約專屬性，企業併購法第16條第1項乃特別立法規定：要求勞工應於通知期限內以書面明示拒絕留用，否則視為同意留用。並於同法第2項明定，同意留用之勞工，如因個人因素不願留任者，不得請求發給資遣費，藉以促成員工留任，減少企業併購之不安定性。
⑵系爭退職辦法提供員工於同意留用之後，改變心意拒絕留用
而仍享有退職金之機會，被上訴人則保留核准員工退職之權利，以確保合併案之交接業務順利進行：
為尊重員工意願，鼓勵員工留任，以發揮二家銀行合併之經營效率，系爭退職辦法提供員工於同意留用之後，改變心意拒絕留用而仍享有退職金之機會，以免員工為避免未於法定期間拒絕留任而失去資遣費，大量拒絕留任，致本合併案錯失合併績效。對於被上訴人而言，提供同意留任員工改變心意之機會，可確認留任之員工對於被上訴人之向心力，相對於此，被上訴人則保留員工退職申請之同意權，以確保合併案之交接業務順利進行。
⑶是以，被上訴人提供優於法令之機會，但保有核定退職日之
權限，並未影響上訴人之權益，且被上訴人基於系爭退職辦法發給上訴人之退職金基數，比依勞基法第17條所發資遣費，尚多發二個月平均工資之金額；為酬謝上訴人基於系爭退職辦法配合業務交接，被上訴人公司還加發相當2個月之平均薪資之業務交接獎勵金給上訴人。從而，對於上訴人而言，被上訴人保有核定退職日之權限，並無不符平等互惠原則可言。上訴人援用定型化契約解釋原則主張該條款無效，即無理由。
⒌基於兩造勞動契約之專屬性，如上訴人拒絕留用，則上訴人
與萬通銀行間之契約關係，因未得上訴人之同意，無從移轉至上訴人與被上訴人之間。則上訴人主張其於92年12月1日起對被上訴人享有工作權之法律基礎即不存在，遑論有權工作至92年12月31日或93年1月10日。進一步言之，如上訴人拒絕留用，則上訴人並無為被上訴人工作之意願，上訴人於92年12月1日之後之工作，即應僅係為配合系爭退職辦法協助被上訴人完成業務交接，則上訴人之工作期間更應僅至被上訴人公司業務交接所需之日即足，何須反於拒絕留用之意旨，工作至92年12月312日或93年1月10日。更何況，依司法院第14期法律問題研究之結論：雇主未經預告而逕行解雇勞工者，僅應負給付預告期間工資之義務，於終止契約之效力，並無影響。從而，姑不論上訴人主張並不合理，即令依上訴人之主張：被上訴人所通知之核定退職生效日92年12 月10日才是被上訴人依企業併購法第17條通知資遣之日，則依前開司研究結論，雙方契約之終止效力，亦應於92年12月10日即為終止，惟事後雙方合意改為12月13日起終止，而非如上訴人主張迄91年12月31日之上訴人預定退職日，或92 年1月10日之預告期間屆滿之日，始為終止。
⒍上訴人接獲被上訴人通知退職生效日後，於原核定最後工作
日即92年12月10日，執職工離職手續清單至被上訴人人力資源處向承辦人員表示：來不及完成交接，經被上訴人人力資源處劉麗玉副理與上訴人協商後，雙方當場同意更改退職日為12月13日，已如前述。雙方並依更改後之退職生效日，將職工離職手續清單中之生效日修正，並據以辦理交接事宜，且經上訴人於離職人簽章欄位親簽，以示辦妥離職手續。上訴人既已與被上訴人公司協商後更改退職日期，並據此辦理離職手續，足見被上訴人公司就退職日期之訂定，雖有核定之權，但從未強迫被上訴人為之，否則豈能允許上訴人予以更動之。且上訴人既經與被上訴人公司協商後，更改退職生效日，並依此辦理離職，豈得事後將雙方協商後更改之日期，主張係經被上訴人「強迫」。更何況，觀諸證人許家勛之證詞，亦係謂我們都有聲請退職日，但是被上訴人中途就終止，我只知道上訴人何時聲請預定退職，但是核定的日期，我就不清楚了。因為我本身也是遇到相同的情形等語，由此足見，上訴人所指被上訴人強迫退職，完全是有關退職生效日應如何認定之爭議，而無所謂強迫之情事。
⒎上訴人為同意留用之勞工，而非拒絕留用之勞工如前所述；
且若上訴人為拒絕留用之勞工，基於勞動契約之專屬性，如上訴人拒絕留用，則上訴人與萬通銀行間之契約關係，因未得上訴人之同意，無從移轉至上訴人與被上訴人之間。兩造間既無勞動契約關係，則上訴人主張被上訴人應適用企業併購法第17條以終止該契約關係，即無理由。上訴人雖聲稱，其申請退職而於被上訴人未核定是否得退職前，應解釋為：對合法勞動契約終止日（93年1月10日之後，不同意留用）等語，並自認對於合法勞動契約終止日（93年1月10日）之前之勞雇關係並無不同意。則上訴人既已自認93年12月1日之後，至被上訴人「合法終止」之前，同意上訴人與萬通銀行之契約關係移轉至被上訴人與上訴人間，則在被上訴人合法終止之前，上訴人係同意留用之員工，即非屬企業併購法第17條所定之未留用或不同意留用之勞工，則被上訴人即根本無從適用企業併購法第17條合法終止契約。綜上所陳，縱令依上訴人之解釋，本件尚無從適用企業併購法第17條終止兩造間之契約，亦無從依此確定兩造間之契約終止日。進一步言之，如上訴人拒絕留用，上訴人於92年12月1日之後之工作，即應僅係為配合系爭退職辦法協助被上訴人完成業務交接，則上訴人之工作期間更應僅至被上訴人業務交接所需之日即足，雙方之關係有何必要延長至92年12月31日或93年1月10日。
⒏姑不論上訴人主張並不合理，即令依上訴人之主張：被上訴
人所通知之核定退職生效日92年12月10日才是被上訴人依企業併購法第17條通知資遣之日，則依前開司法院第14期法律問題研究之結論，兩造契約之終止效力，亦應於92年12月10日即為終止（惟事後兩造合意改為12月13日起終止）。按企業併購法所稱之公司併購，包括公司之合併、收購及分割（企業併購法第4條第2款）。與勞基法第11條第1款所定之歇業或轉讓無異，此業經上訴人於93年7月29日準備書㈠狀中自認，足見上訴人亦認因企業併購得依勞基法第11條規定預告資遣，其終止契約之效力，自亦得適用司法院第14期法律問題研究之解釋定之。今企業併購法第17條之規定無非重申因企業併購資遣員工應依勞基法規定予以資遣，因此有關未依預告期間終止契約之效力，自仍適用司法院第14期法律問題研究之解釋確認之。職是之故，縱令本件上訴人拒絕留用，且縱令93年12月10日係通知資遣日，則兩造勞動契約至遲亦應於93年12月10日終止。
⒐上訴人主張退職日為92年12月31日之理由，無非係認為其申
請退職與一般勞工自動請辭相同，因此由勞工告知雇主預定離職之日期，並於該日離職。惟是項主張，無足採信，因勞工自動離職時，勞工與雇主往往經由協商將離職日期提前或延後，並非一概依勞工單方之意願訂定離職日，從而，上訴人就自動請辭時之離職日期之主張，即不足採。而上訴人申請退職並非一般之自動請辭，此觀諸上訴人猶可依退職辦法申領比資遣費優惠之退職金，而非比照自動請辭之勞工不得請求資遣費之情況辦理，即足明之。且上訴人既係依系爭退職辦法申請退職並因而可領取退職金，而系爭退職辦法規定退職應經被上訴人同意，並由被上訴人核定退職生效日，則上訴人即並無從比照其所主張之員工自動請辭之情形，要求自訂離職日期。
㈢上訴人所稱之不休假加班費，依勞委會解釋無須計入平均工資以計算退職金：
⒈上訴人所指92年度不休假加班費，乃指上訴人依原萬通銀行
規定所享有之年度休假28日，扣除上訴人於該年度已休之12日，所餘之16日，因原告未請休，故其得依勞基法施行細則第24條第3款規定請求發給工資。但上訴人所指萬通銀行或被上訴人於92年6至12月間管制上訴人等之員工休假，並非事實。上訴人之所以未休完其特別休假，係因其未向萬通銀行或被上訴人提出休假之申請，從而未排定上訴人之休假日，上訴人聲稱其於92年6至12月應休假而未休假係可歸責於被上訴人，並無依據。
⒉依勞委會82年8月27日臺勞動二字44064號函之意旨，員工未
能請休特別休假者，縱令雇主有可歸責之處，其義務亦僅係應於事後結算發給應休未休工資。本件上訴人92年度之特別休假有16日未休，雖無可歸責於被上訴人之處，但被上訴人業為顧及勞資和諧，而不論上訴人未能請休之原因何在，於兩造勞動契約終止時，結算該未休日數之工資予上訴人。
⒊如前所述，被上訴人基於契約終止而結算予上訴人16日之特
別休假工資，依勞委會93年1月6日勞動二字第0390000598號函之說明三，該項結算之工資屬終止勞動契約後之所得，於計算平均工資時，無庸併入計算。至於上訴人所指被上訴人故意使上訴人於年度終結前退職，以避免將年度終結時結算之未休特休工資併入平均工資而規避此項退職金差額，實不足取。按被上訴人基於系爭退職辦法發給上訴人之退職金基數，比依勞基法第17條所發資遣費，多發2個月平均工資之金額；為酬謝上訴人基於系爭退職辦法配合業務交接，被上訴人公司還加發相當2個月之平均薪資之業務交接獎勵金給上訴人，上開加發金額已達482,356元。被上訴人既願制定系爭退職辦法以優於法令規定之方式發給退職金，又何須故意將應休未休工資不計入平均薪資而規避退職金差額。
⒋被上訴人並無管制休假之情形，此由證人許家勛證稱：當時
被上訴人主管宣導希望我們不要休假，而將原本半數的不休假獎金提高為全數、那是被上訴人當時鼓勵我們不要休假，並非是禁止休假。沒有員工請假被禁止等語可知，而被上訴人所發給之不休假加班費係依勞基法施行細則第24條結算之工資，並非於上訴人向被上訴人要求排定特別休假日之後，雇主要求於特別休假日加班，依勞基法第39條所發給之加倍工資。如屬後者之加倍工資，則上訴人應提出其確已向萬通銀行或被上訴人提出休假申請而經被上訴人要求加班之證明。事實上，被上訴人並未管制員工請假，也沒有禁止休假，故如上訴人果真曾提出休假之申請，則被上訴人亦將許可，此時上訴人亦無從請求發給不休假加班費，更不可能將之計入平均工資。尤有甚者，依司法實務之見解，不論係屬終止勞動契約後之所得或因年度終結而結算之特休工資（二者皆屬依勞基法施行細則第24條結算之工資，亦即不休假獎金，即本件之不休假加班費），或屬依勞基法第39條所加倍發給之工資，均無須計入平均工資。此觀司法院第7期司法業務研究會74年10月14日研究謂：題示不休假獎金（不包括勞基法第39條加倍發給之工資）、春節加班費，並非經常性之給與，自不應計入退休金之基數等語，以及司法院第14期司法業務研究會78年2月25日研究亦謂：於特別休假日出勤所加給之工資不能認係經常性給與，是以特別休假出勤之工資，不應計入平均工資等語可知。
⒌僅有經常性給與始應計入平均工資之計算，業經司法實務見
解所肯認。而於特別休假日出勤所加給之工資，既指雇主與勞工協商排定特別休假日後，因雇主臨時有業務需求而要求員工出勤，則該項出勤狀況即係因應特殊狀況所生，自非屬經常性，其因之所為之給付，自不屬經常性給與。本件之不休假加班費，姑不論其係因上訴人根本未提出休假申請從而其所領之不休假加班費並非特別休假出勤加倍發給之工資，縱令為於特別休假日出勤所加給之工資，則被上訴人於92年下半年宣導鼓勵員工為因應合併此一特殊狀況而減少休假，其因而發給之不休假加班費，亦屬因應特殊狀況之給付，自不會因此改變其本質而成為經常性之給與，因此，該等給付自無須計入平均工資。
㈣上訴人仲介不動產獎金所得，依勞委會解釋，無須計入平均工資以計算退職金：
⒈本件上訴人於退職金核算表所列之3筆各2萬元之清理逾放獎
金，並非固依給與之給付，依勞基法施行細則第10條規定，不屬經常性給與。上開獎金中之2筆發生於00年0月之獎金，其工資請求權係於終止兩造勞動契約前逾6個月之前即已發生，依勞委會函78年6月1日函之意旨，則無須計入平均工資。依萬通銀行所訂92年度清理逾期放款獎懲辦法，清理逾放獎金之發生時點，以完成買賣手續作為認定基準。萬通銀行就有關完成買賣手續之認定，係以不動產登記過戶日為準。此並有萬通銀行計算該筆獎金之獎金明細表確有列載登記過戶日電腦格式欄位足資為憑。查系爭2筆獎金，其登記過戶日分別均早於92年5月，故其應發放年月為92年5月，依勞委會78年6月1日臺勞動二字13391號函謂：工資總額係指終止勞動契約前6個月內所取得工資請求權之工資總額而言。換言之，如工資請求權係於終止兩造勞動契約前逾6個月之前即已發生，則無須計入平均工資。上訴人於退職金核算表所列之3筆各2萬元之清理逾放獎金，係因介紹第三人買賣萬通銀行承受之不動產成交而發放之獎金，依勞基法施行細則第10條第2項之規定非屬經常資給與，並非工資，惟被上訴人則予以從寬認定，列入平均工資之計算項目。系爭3筆獎金中，其中1筆為92年8月份應發放之獎金（該筆獎金之不動產過戶日期為92年7月，因此列入平均工資之計算項目）、另2筆則為92年5月應發放之獎金。從而，依勞委會解釋函之意旨，僅應92年8月份應發放之該筆獎金，屬於本件終止契約前6個月內由上訴人取得請求權之獎金，故僅該筆獎金應計入平均工資以計算退職金，其他2筆獎金則無庸至入。
⒉至上訴人所指上開清理逾放獎金之有關完成買賣手續之認定
，係以不動產登記過戶日為準，不符社會之習慣，以及被上訴人刁難云云，完全不符常理。蓋萬通銀行有關符理逾放獎金以登記過戶日為認定基準明確可稽，與社會常情相動。更何況，不動產過戶之日，未必均早於點交之日，如不動產登記過戶日為較點交日早發生之時點，則以不動產登記過戶認定員工取得獎金之請求權，乃屬對員工有利之規定，有何刁難之處。上訴人強將其早已取得請求權之清理逾放獎金請求權計為平均工資，而曲解其所明知之獎金發放辦法，其主張實不足採，亦無從退此請求補發其退職金差額。
⒊又，系爭清理逾放獎金因其以不動產過戶日早於終止兩個勞
動契約前6個月，依勞委會78年6月1日臺勞動二字13391 號函謂：工資總額係指終止勞動契約前6個月內所取得工資請求權之工資總額而言，可知無須計入平均工資。上訴人主張該獎金以不動產過戶日發放，應屬預發云云，將曲解員工可明確領取清理逾放獎金之權利，並無理由。至於上訴人復稱該2筆發生於00年0月之獎金已被調整顯係誤書。蓋上訴人準備狀㈣證二所載調整所得，係與薪水、考績獎金、工作獎金同等之所得類別名稱，並無調整所得時點之意義等語，資為抗辯。並聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執之事實：㈠上訴人前服務於萬通銀行，該行於92年12月1日為被上訴人
併購，以被上訴人為存續公司，被上訴人並於92年下半年頒布系爭退職辦法，上訴人於92年10月24日前收到載有合併後留用上訴人勞動條件之職務轉換意願確認表及聘僱契約書，並於92年11月19日向萬通銀行申請退職，並於系爭退職申請書預定退職日欄填寫92年12月31日，而被上訴人初核定之退職日為92年12月10日，後經兩造合意更改為92年12月13日。
㈡上訴人於萬通銀行之工作年資6年7個月又11天，已依系爭退職辦法領取退職金共計1,286,283元。
㈢有關年度不休假獎金部分，被上訴人依照退職金計算暨補發
原則第1．1．⑵點之約定，已計3日不休假獎金4,863元納入上訴人平均工資計算系爭優惠退職金，亦即上訴人所領取92年度之16日不休假獎金，因終止勞動契約生效日至年底可工作天數尚有13日，被上訴人依勞委會函示扣除該終止勞動契約後13 日獎金後，已計3日不休假獎金4,863元納入上訴人平均工資計算系爭優惠退職金。
㈣不動產仲介獎金部分，被上訴人以2萬元獎金列入上訴人平均工資計算。
四、得心證之理由：上訴人主張被上訴人短發退職金、工資及工作獎金共計263,871元及應給付法定遲延利息云云，則為被上訴人所否認，並以上開情詞置辯。是本件兩造間主要之爭執點厥為：㈠系爭留用通知是否合法？㈡上訴人對於該留用通知是否表示不留用？㈢上訴人退職生效日核定為92年12月13日是否顯失公平？㈣本件退職生效日係兩造合意或被上訴人片面核定？㈤如系爭留用於法有據，被上訴人有無短發退職金、工資與上訴人之情事？如於法無據，被上訴人有無短發退職金、工資與上訴人原告之情事？㈥本件如核定退職生效日為合法，年度不休假獎金計入平均工資計算，得否扣除離職後至年度終結日之天數？㈦系爭5月份員工仲介不動產獎金2筆，應否計入上訴人退職金平均工資計算？茲析述如下：
㈠本件被上訴人之留用通知，適法有效：
⒈由企業併購法制訂目的與文義言
按公司合併後，其人格雖係由存續公司承受，惟依民法第484條前段規定，僱傭契約有其專屬性，未經受僱人同意，雇主即不得將其勞務請求權讓與第三人。為緩和勞務專屬性，企業併購法第16條乃特別規定，併購後存續公司、新設公司或受讓公司應於併購基準日3日前，以書面載明勞動條件通知新舊雇主商定留用之勞工；該受通知之勞工，應於受通知日起10日內，以書面通知新雇主是否同意留用，屆期未為通知者，視為同意留用等語，就勞工留用賦予新舊雇主商定留用權，且按企業併購法第1條所明定「為利企業以併購進行組織調整，發揮企業經營效率，特制定本法」之立法目的，可知基於企業併購進行組織調整、增進企業之營運績效之特殊目的，前開企業併購法第16條第1項對企業併購之商定留用勞工所為特別規定，該法條既僅規定以書面載明勞動條件，未規定併購後之存續公司必須提供與消滅公司完全相同或更優渥之勞動條件，則合併後存續之公司於合併基準日前，以書面載明勞動條件通知新舊雇主商定留用之員工者，即屬合法。是以合併後存續之公司，基於進行組織調整、增進企業之營運績效之考量，自得決定是否延續消滅公司與其員工之勞動條件，或就員工之勞動條件有所增、減，自不能強求存續公司必須提供等同或優於消滅公司之勞動條件，包含職位、職稱、工作地點、薪資等等，否則自屬有礙於企業併購、擴大營運規模之企業併購法立法目的，故在企業未為權利濫用之情形，於衡量企業組織調整之必要性及勞工所受不利益程度作比較、整體觀察後，留用勞動條件即非必須維持與併購前相同條件。
⒉次按，內政部74年5月24日台內勞字第316877號函釋：事業
單位因經營政策變更、組織縮小或合併，免除勞工之兼任主管職務，原有職務加給得予停發，惟其職級如因而降職，應依原定勞動契約規定，或經勞工之同意等語，可知事業單位於合併時，免除勞工兼任主管職務者，原有職務加給得予以停發。
⒊準此，本件被上訴人依上揭薪資結構轉換原則補充說明，參
考其原領薪資之組成要素，斟酌決定留用員工薪資，發給上訴人之職務轉換意願表載明「…惟經參考台端之學歷背景後，在職務安排的過程中，未能安排與您現行工作相同之職位，因此安排另一個有相當發展潛能的職位，提供給您於職涯發展中開創另一片天空。為讓台端充分瞭解本行提供之職務的主要職責，特將工作內容詳述如下，供您參考：職務名稱：法金業務專員（北市）…」等語（見本院卷第49頁），則依該職務轉換意願表所載，被上訴人於與萬通商業銀行合併後，因上訴人不再擔任主管職務，被上訴人於職工聘僱契約書上載明上訴人月薪為97,250元（即薪資結構含本薪95,250元及持股信託補助金2,000元），依前項說明，如上訴人選擇不參加員工持股信託者，其本薪為97,250元，有被上訴人職工聘僱契約書附卷可稽（見本院卷第47頁），被上訴人留用上訴人所提供之薪資與原萬通銀行提供之薪資97,250元金額相同，至於是否發放職務加給，應視未來留用員工名單確認之後，就上訴人是否擔任主管職務，再行確認，此項作法，與前開補充說明並無不符。是被上訴人而未繼續發給上訴人職務加給，於法即無不合。
⒋又按，上訴人雖主張被上訴人有發給其職務加給之合意云云
，惟因本件被上訴人通知上訴人之職務轉換意願確認表及職工聘僱契約書上，均未載有同意發給上訴人職務加給之文字，且上訴人提出之薪資結構轉換原則補充說明（見本院卷第48頁），實僅係就被上訴人之薪資結構包括本薪及持股信託補助金2種作補充並舉例說明，並非構成被上訴人留用上訴人之職工聘僱契約之內容，況被上訴人職務轉換意願確認表通知上訴人留用條件，既載明上訴人留用之職務為法金業務專員（北市）等語（見本院卷第49頁），且於職工聘僱契約書中載明，如上訴人選擇加入持股信託委員會時，其月薪為97,250元（即薪資結構含本薪95,250元及持股信託補助金2,000元），如上訴人不同意加入持股信託委員會時，則上訴人之月薪為97,250元（即薪資結構為本薪97,250元）等語（見本院卷第47頁），則被上訴人留用上訴人之要約，已明確表明其薪資為97,250元，即僅有本薪，無職務加給，且上訴人既謂伊當時於接獲留用勞動條件，對於未將原職務加給計入薪資總額之通知7日請求被上訴人更正，惟被上訴人並未予以回復，益見就職務加給兩造並無合意存在，則於被上訴人與萬通商業銀行合併後，被上訴人何來有發給職務加給予上訴人之合意。故上訴人主張職務加給係由兩造合意係屬留用工資內容，則被上訴人留用通知之勞動條件自應包括職務加給於留用工資總額內，被上訴人不發給該職務加給，已違反私法自治之原則，及勞基法第21條工資由勞雇雙方議定，雇主不得片面降低工資之規定云云，自屬無據。
⒌末查，上訴人固主張萬通商業銀行設有退職辦法或勾選為勞
基法第11條等情形，即得轉為認定本件離職係由被上訴人提出云云，惟依勞基法第11條係規定：「非有左列情形之一者，雇主不得預告勞工終止勞動契約：一歇業或轉讓時…」等語，實乃雇主得終止勞動契約之法定要件，同法第16條所規定應給付預告期間工資者，乃針對雇主依第11條或第13條但書規定終止勞動契約者而言，並不包括由勞工終止勞動契約之情形。而依企業併購法第17條與勞動基準法第17條之規定，應由併購前之雇主終止勞動契約者，乃針對公司進行併購之未留用或不同意留用勞工而言，此與本件被上訴人依法視為留用而上訴人主動申請離職終止勞動契約之情形，迥不相同。準此，上訴人屬新舊雇主商定留用者，自無依前開企業併購法之規定向上訴人終止勞動契約之問題。另查，本件退職辦法雖係由萬通商業銀行提出，惟該退職辦法乃適用於員工不留用或於留用後員工自行申請離職之情形，被上訴人既已按企業併購法第16條規定以職工聘雇契約書與職務轉換意願確認表等書面通知留用上訴人，倘上訴人未申請離職，其仍將繼續維持與被上訴人之僱傭關係，是無論以何種解釋方法，皆無法以萬通商業銀行設有退職辦法或勾選為勞基法第11條等情形，即得將上訴人之離職申請轉而認定係由被上訴人提出，是上訴人此部分之主張，亦非足取。
㈡上訴人對該留用通知未依企業併購法第16條第1項表示反對留用：
⒈按企業併購法第16條規定，雖同時賦予新舊雇主商定留用權
，與勞工不同意留用權，惟二者皆有期間之限制，以免新舊雇主遲未商定或新舊雇主通知商定留用之員工遲未回應等情事，因而明確規定受通知員工未於受通知日起10日內，以書面通知新雇主是否同意留用者，視為同意留用。查，本件上訴人主張其不同意被上訴人留用，主要依據為其92年10月24日在職務轉換意願確認表記載「由於中信銀職工聘僱契約書所載本人薪資97,250元錯誤（未將職務加給列入），致本人無法向中信銀表示是否留任，請予更正為禱」等語（見本院卷第49頁），惟此項記載在文義上無法確定上訴人不同意留用，上訴人並繼續向被上訴人提供勞務，且上訴人提出離職申請日乃92年11月19日，有萬通銀行員工離職申請書在卷可稽（見原審卷第74頁及本院卷第118頁），亦已逾越前揭企業併購法第16條所定不同意留用員工應於收受通知日起10日內表示之期限，自不生法定不同意留用之效果，則上訴人嗣後申請離職者，當無法享有未留用或不同意留用員工之預告期間工資請求權。
⒉次按公司合併後，其人格雖係由存續公司承受，惟按民法第
484條前段規定：僱用人非經受僱人同意，不得將其勞務請求權讓與第三人，受僱人非經僱用人同意，不得使第三人代服勞務。當事人之一方違反前項規定時，他方得終止契約等語，足見僱傭契約有其專屬性，未經受僱人同意，雇主即不得將其勞務請求權讓與第三人。然為緩和勞務專屬性，企業併購法第16條乃特別規定新舊雇主之商定留用權，如存續公司依本條規定通知而受通知員工未於一定期間內為表示者，即應視為併購後存續公司之留用員工。由上揭規定可知，倘如上訴人所稱，其留用不生效而未經同意留用，則由合併基準日之92年12月1日起，上訴人即已非被上訴人員工，上訴人自無權領取上揭合併基準日後之工資，則上訴人如何能繼續在被上訴人公司服務並受領被上訴人給付之上開期間內薪資，更遑論向被上訴人請求給付自92年12月1日起至93年1月10日（上訴人主張之1個月預告期間末日）止之預告工資，則上訴人主張該留用通知無效時，豈非上訴人之主張與其請求間相互矛盾。本件上訴人固主張其早於合併基準日前，向萬通商業銀行提出不留任之退職申請，由於被上訴人遲至合併基準日，對於上訴人退職之申請不置可否，甚至拖延至合併基準日之後10日始送達上訴人核准退職之通知，而依被上訴人更應儘速於合併基準日之當日核准，導致合併基準日後上訴人有繼續受領工資之情形云云，惟與其原審陳述：被上訴人違法於勞工並無勞基法第12條所列情形下，強迫上訴人提前於92年12月12日退職等語，互相矛盾。是上訴人先稱其退職為被上訴人強迫提前，又稱其退職是被上訴人拖延導致其受領92年12月1日以後之工資，前後之陳述相互矛盾，即非足取。
㈢被上訴人核定上訴人退職日為92年12月13日，並無顯失公平之情形：
⒈依勞基法第1條第2項雇主與勞工所訂勞動條件，不得低於
本所定之最低標準之規定，可知，雇主與勞工所訂之勞動條件如高於勞基法之規定者，即為合法。
⒉經查，上訴人依企業併購法第16條規定視為同意留用後，於
92年11月19日提出退職申請書，記載其預定退職生效日雖記載為92年12月31日，惟於該退職申請書預定退職日下既載明「實際退職生效日，須由本行與中信金控視業務交接需要予以核定」等語，且依該退職申請書之申請內容載明：「本人已詳閱「萬通商業銀行員工退職辦法」，並自願依前揭辦法有關規定申請退職。…本人承諾退職前須配合協助處理業務交接事宜，並於業務交接完畢後退職，惟業務交接期限最長以三個月為限」等語（見原審卷第74頁及本院卷第118頁），則依萬通商業銀行員工退職辦法第4條申請退職之員工協助處理業務交接事宜者，於業務交接完成後退職時，除依前條之基數發給退職金外，並發2個月基數獎勵金，而以上業務交接時間以不超過3個月為限之約定，足見被上訴人抗辯上訴人亦同意預定退職日仍須配合萬通商業銀行與被上訴人之業務交接需要而定，以被上訴人核定之退職日為雙方合意之退職日，且上訴人如配合被上訴人之業務交接，被上訴人始同意發給2個月之業務交接獎勵金等語，應堪信為真。
⒊次查，被上訴人以萬通商業銀行合併後存續公司之身分，核
定上訴人之退職日為92年12月10日後，經上訴人92年12月10日持職工離職手續清單到總行辦理離職手續，向人資處表示尚未完成交接，經與被上訴人之劉麗玉副理討論後同意生效日改為92年12月13日，而上訴人即於92年12月13日前辦妥退職手續等情，有萬通銀行員工退職申請書及中國信託商業銀行職工離職手續清單各1紙附卷可證（見本院卷第80至81 頁），足見於被上訴人核定上訴人之退職日期後，上訴人仍可與被上訴人協商後再行確定，並非僅被上訴人之單方表示，是本件上訴人退職日期乃業經兩造合意為92年12月13日，非如上訴人所稱由被上訴人造成，故被上訴人衡量業務交接需要而核定上訴人之退職日為92年12月10日，後經兩造協商後延至92年12月13日，並發給上訴人2個月之業務交接獎勵金，與上開萬通商業銀行之退職辦法及上訴人之退職申請書之記載，均無不合。
⒋按將要約擴張、限制或變更而為承諾者，視為拒絕原要約而
為新要約，民法第160條第2項定有明文，本件上訴人於92年11月19日向萬通商業銀行提出之上揭員工退職申請書，其預定退職日記載為92年12月31日，於申請內容記載「…本人申請退職如奉核可，應領退職金獎勵等退職所得同意以一次領取方式辦理，並請撥入本人后列帳戶：…」等語（見本院卷第118頁），此退職申請既須經萬通商業銀行核可，是該申請性質屬退職之要約，須經萬通商業銀行之承諾始有拘束力，嗣經被上訴人以萬通商業銀行合併後存續公司之身分，於92年12月3日核定上訴人之退職日為92年12月10日，於92年12月5日由被上訴人人力資源處徐淑枝襄理以電話通知上訴人，並經被上訴人內部傳送方式將職工離職手續清單傳送上訴人，核定上訴人之退職日為92年12月10日（見本院卷第80頁），此項核定乃係對上訴人之退職要約加以限制或變更，依上開民法第160條第2項之規定，即屬拒絕原要約而為新要約，嗣經上訴人於92年12月10日持職工離職手續清單到總行辦理離職手續時，向人資處表示：來不及完成交接，經與人力資源處劉麗玉副理與上訴人協商後，雙方當場更改退職日為92年12月13日，此有員工退職申請書之簽核紀錄及更改註記足資說明（見本院卷第80頁），雙方並依更改後之退職生效日，修改職工退職手續清單生效日為92年12月13日等情，亦有中國信託商業銀行職工退職手續清單附卷可參（見本院卷第81頁），並據以辦理交接事宜，則上訴人與被上訴人間之勞動契約，已經兩造協商合意於92年12月13日終止之事實至為明確，故上訴人主張伊之退職日應為93年1月10日，並主張被上訴人應補發伊自92年12月13日起至93年1月10 日止之工資90,767元、工作獎金9,725元及其法定遲延利息云云，自屬無據。
⒌本件系爭退職辦法及員工退職申請書，係針對自行申請退職
之員工，縱該退職辦法對自行申請離職之員工並未有預告期間之規定，仍屬合法，無上訴人所謂違反民法第247條之1規定之情形：
⑴查系爭退職辦法接受員工於留用後，因無法適應而必須申請
退職時，得在一定期間內依系爭退職辦法申請退職領取比較優惠之退職金，與企業併購法第16條第2項規定相較，對勞工為有利，且依萬通商業銀行所訂之萬通商業銀行員工退職辦法第3條規定所計算之退職金數額，係按上訴人之年資另加4個月計算，亦比依勞基法第16條規定計算之資遣費僅係按上訴人之年資1年為1個月為高，則縱系爭退職申請書為考慮被上訴人與萬通銀行間業務之實際交接情形是否順利，而載有實際退職生效日，須由本行與中信金控視業務交接需要予以核定之限制，兩相比較，亦難認上開記載有違反平等互惠之原則。
⑵準此，姑不論上訴人為留用人員於留用生效後自請離職，依
法即無請求預告期間工資或資遣費之權利，有如前述，而上訴人自86年5月2日起在萬通商業銀行任職，計算至92年11月30日合併基準日之前1日為止，上訴人之年資合併為6年7月，依被上訴人訂定之萬通商業銀行員工退職辦法已領取相當N+4亦即相當約10.7個月工資之退職金，反觀倘上訴人主張其為不留用人員依企業併購法第17條、勞基法第16條、第17條規定，則僅得請領30日預告期間工資及相當6.7個月工資之資遣費，是本件被上訴人之給付已高出法定所應為者甚鉅，足見被上訴人處理上訴人之退職金案並無位何顯失公平之處，則上訴人於領取鉅額之退職金後，復爭執被上訴人單方核定系爭條款顯失公平，及違反公平互惠原則云云，即非有理。
⑶上訴人雖主張員工退職申請書之實際退職金效日由被上訴人
核定之記載違反平等互惠精神，且被上訴人所為92年12月13日退職之核定為無效，故其得請求92年12月14日至92年12月31日之工作獎金云云。惟查，該項實際退職生效日須由被上訴人視業務交接需要予以核定之約定，雖相較於職工聘僱契約書所載員工因故申請離職應於1個月前提出辭呈之約定，較有利於被上訴人之一方，惟上訴人亦因此而受有加發相當於2個月平均工資之業務交接獎金之優惠，是自難以退職申請書載有得由被上訴人視業務交接需要予以核定之約定，即認定約定有失平等互惠之精神，是上訴人上開主張顯無理由。
⑷上訴人雖提出華僑銀行函（見本院卷第120至121頁），主張
華僑銀行於辦理員工優惠退職時，對於優退案件經奉核定後，其退休生效日期，仍依法定預告期間之規定辦理云云。惟查，華僑銀行與被上訴人不相統屬，被上訴人不受該函拘束，且上開函件係針對華僑銀行行員中符合申請退休人員所為，與本件上訴人係申請退職非申請退休者不同，自不能相提併論，更何況依該函說明欄第㈣項第2點「惟本行得視業務需要協商申請人員調整其實際生效日期」之記載，更足以證明華僑銀行亦保有調整之權限，並非一體適用30日之預告期間，是上訴人引用上開與本件無關之函件，支持其所為被上訴人未預告期間之主張，顯屬無據。
⑸第查，萬通商業銀行員工退職辦法規定之所實施對象及發給
標準，乃係指經被上訴人商定留用，而於股份轉換基準日仍在職之員工，並於退職申請截止日前提出退職申請者而言，此觀該員工退職辦法第3條約定（見本院卷第46頁）即明，倘係未經商定留用或反對留用之員工，即應依企業併購法第
17 條之規定，由萬通商業銀行依勞基法第16條規定發給預告工資及資遣費，而勞工自行申請離職，雇主並無須發給預告期間工資之問題，故無論上開萬通商業銀行員工退職辦法或萬通商業銀行員工退職申請書，均係針對商定留用後自行申請退職之員工，而非針對應依企業併購法第17條所定不予留用或反對留用之員工，則縱該員工退職辦法對自行申請離職之員工並未有預告期間之規定，仍屬合法，自無上訴人所稱有民法第247條之1所定之定型化契約，預先設計免除自己應終止勞動契約預告之責任，使上訴人拋棄權利或限制其行使權利而無效之問題。本件上訴人既未協助被上訴人辦理交接，卻向被上訴人領取2個月之業務交接獎勵金後，復謂上訴人早於合併基準日前，已向萬通商業銀行提出不留用之退職申請，而因被上訴人遲至合併基準日，對上訴人申請退職之不置可否，甚至拖延至合併基準日之後10日始送達上訴人核准退職之通知，該等情形均係由被上訴人造成，因此被上訴人自不得主張上訴人係屬同意留用人員云云，亦不足採。
㈣終止契約後之預告工資無併入工作年資之問題：
按勞基法第16條規定「雇主依第11條或第13條但書規定終止勞動契約者，其預告期間依左列各款之規定：…勞工於接到前項預告後，為另謀工作得於工作時請假外出。其請假時數，每星期不得超過2日之工作時間，請假之工資照給。雇主未依第1項規定期間預告而終止契約者，應給付預告期間之工資」，故雇主依該條第3項之規定，得提前終止勞動契約，惟應發給預告期間之工資，非謂雇主必待預告期間屆滿始得終止勞動契約。次按，勞工工作年資，起自受僱當日，迄至終止契約日，所指契約既已終止，尚無所謂併入工作年資之問題。惟雇主如依勞基法第16條第1項預告，則預告期間僱傭關係尚存，理應計入工作年資，乃以契約是否終止，作為判斷是否併入年資之標準。復按，勞基法第2條第4款平均工資定義略以「謂計算事由發生之當日前6個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額。…」所稱工資總額係指終止勞動契約前6個月內所取得工資請求權之工資總額而言，是如雇主依勞基法第16條第3項規定終止勞動契約並發給預告期間工資者，該勞動契約於終止時即失其效力，亦無於終止後仍將該30日之預告期間計入平均工資計算或將終止後始應發放之獎金計入平均工資計算之問題。是上訴人謂其如依勞基法規定不僅得請領30日預告期間工資及6.7個月工資之資遣費，本件尚可因加計30日預告期間，使系爭勞動契約終止日為93 年1月10日，而可領取被上訴人短發之系爭不休假獎金計入平均工資後，所得領取之退職金為9萬餘元，另外因合併屬未留用人員，尚可依職工福利金條例第9-1規定依法領取職工福利金合計得領約9.7個月工資之資遣費云云，即非有據。
㈤有關企業併購法與勞基法之適用順序，依企業併購法第16
條規定優先勞基法第16條，故依該規定於視為留用之員工，已無領取預告期間工資及第17條資遣費之權利：
⒈按「公司之併購，依本法規定；本法未規定者，依公司法、
證券交易法、促進產業升級條例、公平交易法、勞動基準法、外國人投資條例及其他法律之規定。金融機構之併購，依金融機構合併法及金融控股公司法之規定；該二法未規定者，依本法之規定」，企業併購法第2條定有明文。相較於勞動基準法而言，企業併購法乃立於特別法之地位，必係企業併購法未有明文規定之事項，始有勞動基準法規定適用之餘地，合先陳明。
⒉次按，「併購後存續公司、新設公司或受讓公司應於併購基
準日30日前，以書面載明勞動條件通知新舊雇主商定留用之勞工。該受通知之勞工，應於受通知日起10日內，以書面通知新雇主是否同意留用，屆期未為通知者，視為同意留用。前項同意留用之勞工，因個人因素不願留任時，不得請求雇主給予資遣費。留用勞工於併購前在消滅公司、讓與公司或被分割公司之工作年資，併購後存續公司、新設公司或受讓公司應予以承認」；「公司進行併購，未留用勞工及依前條第1項不同意留用之勞工，應由併購前之雇主依勞基法第16條規定期間預告終止契約或支付預告期間工資，並依法發給勞工退休金或資遣費」，企業併購法第16條、第17條分別定有明文。上揭條文係適用於企業併購後商定留用之員工，而未反對留用者，於同意留用後，因個人因素而不願留用時，因屬個人意願，當無適用勞基法請求預告工資之餘地，如屬不留用員工或屬商定留用但反對留用之員工，始應適用勞基法發給預告期間工資及資遣費。則本件上訴人主張以企業併購法之立法目的用以解釋企業併購法所未明文規定之前提，係以勞基法等其他法律所未規定者，如其他法律對企業併購法所遭遇之問題已有公司法、勞基法…等其他法律規定時，悉依其他法律規定，以避免企業併購法與其他法律規定相牴觸，此為企業併購法第2條所明文規定云云，即非足採。
⒊又按，由上揭企業併購法第16條第1項、第17條之規定，參
照勞基法第17條「雇主依前條終止勞動契約者，應依左列規定發給勞工資遣費：在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿1年發給相當於1個月平均工資之資遣費。依前款計算之剩餘月數，或工作未滿1年者，以比例計給之。未滿1個月者以1個月計」之規定，可知上開企業併購法之規定乃鼓勵企業併購而設，規定併購後存續公司於合併基準日30日前載明勞動條件通知留用員工後，受通知員工未於10日內以書面通知表示不同意留用者，即視為留用之員工，而此視為留用之員工已無依企業併購法第17條、勞基法第16條領取預告期間工資及第17條資遣費之餘地。
㈥本件被上訴人核定退職生效日為合法，年度不休假獎金計入平均工資之計算，自得扣除離職後至年度終結日之天數：
⒈按年度計算之不休假獎金，非以月日計算，不計入平均工資
：按工資係謂勞工因工作而獲得之報酬；包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之，勞基法第2條第3款定有明文。而是否經常性給與，應依其實際給付情形認定，非以其名目論斷。不休假獎金，如非按月給與，而係每年核計1次發給，自非經常性給與。如為按月發給，即係經常性給與，不因其稱為不休假獎金一概視為非經常性給與（最高行政法院88年判字第544號判決意旨參照）。準此，勞基法上工資之定義，依前揭規定，須為勞工因工作所獲得之經常性給與，有關每年核計1次發給之不休假獎金，按前揭判決之意旨，非屬經常性給與者，即與勞基法上工資定義不符。經查，本件不休假獎金依原萬通銀行工作規則第44條第2項「前項工作年資以每年12月底為基準計算日，休假日期由銀行與員工協商排定之，因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，由銀行發給不休假工資，但其應休、能休而未休者不發給不休假工資」之約定，係屬每年核計1次發給者，依前揭判決意旨，即非屬經常性給與，與勞基法上工資定義不符。是以，上訴人主張將非屬工資範疇之年度不休假獎金計入平均工資計算請求被上訴人公司給付退職金差額，自無理由。從而，本件被上訴人將其中3日部分不休假獎金計入平均工資計算，完全係被上訴人本於法律之外，所給予之恩惠措施，被上訴人依勞基法規定，並無將此部分計入平均工資之義務。
⒉次按，「雇主依該法（指勞基法）施行細則第24條第2款規
定，經與勞工協商排定之特別休假於終止勞動契約時仍未休完，所發給之應休未休特別休假工資，因屬終止勞動契約後之所得，於計算平均工資時，無庸併入計算」，有勞委會93年1月6日勞動二字第039000598號函說明三附卷可稽（見本院卷第82至83頁），則被上訴人主張兩造勞動契約終止日應係92年12月13日，其得將不休假加班費納入平均工資計算資遣費之計算，所納入平均工資之不休假獎金，自得扣除終止勞動契約後之部分。
⒊依系爭退職金計算暨補發原則說明一之1.⑵「92/12/31 （
含）前退職生效者」、「說明」、「92年年度終結前退職，所餘之不休假獎金視為終止勞動契約後所得，不納入計算平均工資，惟若終止契約後所餘之未休假天數大於至年底可工作天數時，就該大於的部分列入計算平均工資」之記載（見本院卷第55頁），可知92年12月31日前退職者，其92年度終結之不休假獎金，原則約定視為終止勞動契約後所得，不計入平均工資，惟如未休假之天數大於當年度可工作之天數時，例外大於可工作天數部分之工作獎金始計入平均工資。準此，被上訴人既明確表示未休假天數未超過至年底可工作天數部分不予計入平均工資，則就該未計入平均工資之不休假獎金，自難認兩造間已有給付之合意存在，上訴人自無從因此取得請求權。是上訴人請求被上訴人將其勞動契約終止後所領取之不休假獎金列入平均工資內，即不足取。
⒋第查，本件上訴人所提出之最高法院93年臺上字第913號民
事判決（見本院卷第124至125頁），該案之被上訴人中華彩色公司未將上訴人等於退休前已領得之加班費列入平均工資中，因而認原審判決未將加班費列入平均工資，係屬未當，故該案所涉事實與本案係勞動契約終止後始結算發給之不休假獎金之情事，並不相同，上訴人援引與本案事實不同之判決，據以主張本件被上訴人應將其於勞動契約終止後，始於
93 年1月份領得之不休假獎金計入平均工資，自屬無據。⒌承上，上訴人不休假獎金所應納入平均工資金額計算如下：
退職生效日為92年12月13日，適用前項所述計算公式，上訴人當月薪水為97,250元，92年度剩餘未休假天數為16天，扣除退職生效日至92年12月31日剩餘可工作天數13天，而休假係以一整年度計算，故此剩餘未休假天數按1年為12個月平均分擔於每個月之天數後，再以退職前6個月之平均天數計算，則應納入平均工資之金額為810.4元[97,250÷30×(16
－13）/12＝810.4元]，另對照於退職金核算表不休假獎金欄所列為4,863元（見本院卷第53頁），此部分以6個月平均計算結果，其平均工資金額即為810.5元（4,863÷6=810.5），二者金額尚無不符，是被上訴人之退職基數為10+8/12
，以此金額計算不休假加班費退職金部分，被上訴人給付上訴人8,645元[810.5×（10+8/12）=8,645元]，乃按系爭退職金計算暨補發原則發放，故上訴人主張被上訴人有關其退職金中不休假獎金部分應再給付92,246元，自無可採。
㈦系爭5月份員工仲介不動產獎金2筆，應否計入上訴人退休金
平均工資計算？⒈按雇主若為改善勞工生活而給付非經常性給與或為單方之目
的給付具有勉勵恩惠性質之給與，即非勞工之工作給付之對價，無論其係固定發放與否，倘未變更其獎勵恩惠給與性質，亦不得列入工資範圍之內（最高法院91年臺上字第897 號判決意旨參照）。經查。本件上訴人請求員工仲介不動產獎金之依據，乃萬通銀行91年12月23日萬通總債管字第02894號函所頒布之92年度清理逾期放款獎懲辦法（見本院卷第86至95頁），而依該辦法第1條開宗明義即載明「為激勵營業單位及本行員工積極清理逾期放款，儘速處分本行不動產或動產擔保物，有效降低逾放比率，特訂定本辦法」等語（見本院卷第89頁），核其性質屬因應特殊情事、特別制定辦法、以個別專案成功與否為標準所發放之獎金，係屬勞基法施行細則第10條第2款所稱特殊功績獎金，應係恩惠性給與，既非經常性給與，依勞基法規定及上開最高法院判決意旨所示，本無庸計入平均工資，惟被上訴人採取最有利於勞工之方式，將上訴人於離職前6個月內所領得之獎金予以計入，故上訴人依法本無此項不動產獎金納入平均工資之請求權。⒉次按「平均工資：謂計算事由發生之當日前6個月內所得工
資總額除以該期間之總日數所得之金額。」勞基法第2條第4款定有明文。又內政部74年4月26日臺內勞字第306914 號函釋，關於國泰塑膠工業股份有限公司資遣停薪留職人員，計算資遣費之平均工資時，應以留職停薪生效當日前6月工資總額計算之等語，故平均工資之計算係以計算事由發生之當日前6個月內所得工資總額作為計算基準，如其所得時間已超過計算事由當日前6個月者，自不應列入。
⒊又按，發布上揭92年度清理逾期放款獎懲辦法之萬通總債管
字第02894號函說明第四項之㈢載明：「對成交案件獎金發放之認定標準，係以案件成交已過戶之買方與前款介紹書之買方相一致，並經帳務單位以不良授信申請報告書提報總行其所由受償之金額，…」等語（見本院卷第87頁），系爭92年5月之不動產獎金發放，萬通銀行係以不動產成交過戶（即所有權移轉登記完竣）為認定標準之方式，較完成所有買賣手續之標準為寬鬆有利於上訴人，亦即相較於兼具所有權移轉及點交言，單以過戶日為發放標準，對員工較有利，是於計算員工之退職金時，自應採取同一之標準，當不能於受領獎金與計算退職金時採取不同標準。經查，本件系爭2筆不動產登記過戶日係92年5月，且該成交案件係於92年5月19日經萬通銀行核准，故萬通銀行於92年5月發放系爭2筆不動產介紹獎金各2萬元予上訴人，此有萬通銀行92年5月份之獎金發放明細可稽（見本院卷第96頁），且上訴人另1筆仲介成功之案件，係於92年7月30日完成過戶，而其仲介獎金則於92年8月份發放等情，有92年8月份獎金發放明細表在卷可證（見本院卷第97頁），是上訴人因仲介成功而領取仲介獎金之時間，均係以仲介之不動產之過戶為發放認定標準，而系爭前2筆獎金之時間既為92年5月，距上訴人離職日之92年
12 月13日已逾6個月，縱認不動產仲介獎金應計入平均工資者，系爭不動產仲介獎金亦因不符前揭勞基法第2條第4款之規定而無須列入。
⒋上訴人雖主張萬通銀行已更正系爭不動產仲介獎金所得時點
為2003年9月，而2003年9月正係上訴人遭資遣前6個月之期間，應依勞基法第2條規定將系爭不動產仲介獎金列入平均工資計算資遣費予上訴人云云，固提出萬通銀行所製上訴人92年度所得明細表1紙為證（見本院卷第52頁），惟為被上訴人所否認，並辯稱上訴人就上開92年度所得明細表是否係有權責之人員調整？何時調整？又如何而來？均未提出證明，且該調整後之所得年月，與萬通銀行實際發放予上訴人之系爭2筆不動產仲介獎金之日期92年5月，另1筆獎金之發放日期92年8月者，均不相符等語。經查，上開92年度所得明細表為影本，未有製作單位及製作人員之簽章，且上訴人迄未就被上訴人上揭抗辯提出說明，並舉證證明上開92年度所得明細表之真正，自難據為認定被上訴人就系爭92年5月之2筆不動產仲介獎金應列入上訴人之平均工資內之主張之有利證據，是被上訴人上開抗辯為有理由，上訴人主張為無理由，不應准許。
⒌據上所陳，上訴人主張應將其92年5月份所領取之系爭二筆
各二萬元之員工仲介不動產獎金計入平均工資計算，自屬無理由。
五、綜上所述，本件上訴人主張均不足取，被上訴人抗辯可以採信，是上訴人主張被上訴人應給付其短發之退職金、工作獎金及工資云云，自屬無據。從而，上訴人主張本於民法第184條之法律關係，請求被上訴人給付263,871元及自93年1月13日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、兩造其餘主張及所提證據，及其他未經本院援用之證據，核與本院上開論斷無涉或無違，不予贅述。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 2 月 14 日
勞工法庭 審判長法 官 吳光釗
法 官 賴錦華法 官 曾啟謀以上正本係照原本作成本判決不得上訴中 華 民 國 96 年 2 月 14 日
書記官 王月伶