臺灣臺北地方法院民事判決 94年度勞訴字第13號原 告 丙○○
乙○○丁○○共 同訴訟代理人 蔡欽源律師
洪紹恒律師複代理 人 張少騰律師
葉建廷律師被 告 國防部青年日報社法定代理人 甲○○訴訟代理人 徐克銘律師複代理 人 洪大植律師
何叔孋律師上列當事人間給付薪資等事件，本院於民國95年1月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告丙○○新台幣肆拾貳萬玖仟伍佰玖拾壹元、被告應給付原告乙○○新台幣壹拾柒萬伍仟零壹拾伍元、被告應給付原告丁○○新台幣捌拾肆萬陸仟叁佰伍拾元，及均自民國九十三年十二月二十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之三十五，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告丙○○以新台幣壹拾肆萬叁仟元、原告乙○○以新台幣伍萬捌仟元、原告丁○○以新台幣貳拾捌萬貳仟元預供擔保，得假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實
甲、原告方面：
壹、聲明：
一、先位聲明：
(一)被告應給付原告丙○○新台幣 (下同)17 萬0,580元、原告丁○○18萬5,160元、原告乙○○17萬7,480元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
(二)被告應自民國93年12月1日起，至原告等3人復職即被告受領原告勞務給付日之前1日止，按月於每月16日給付原告丙○○當月份薪資2萬8,430元、每月一日給付原告丁○○當月份薪資3萬0,860元、每月一日給付原告乙○○當月份薪資2萬9,580元及前開各項金額各自應給付日之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
(三)前2項請求願供擔保請准宣告假執行。
二、備位聲明：
(一)被告應給付原告丙○○120萬9,601元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。
(二)被告應給付原告丁○○186萬7,550元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。
(三)被告應給付原告乙○○94萬4,090元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。
(四)前3項請求願供擔保請准宣告假執行。
貳、陳述：
一、被告報社為國防部總政治作戰局下屬單位，原告3人均為被告報社之聘僱人員，詎被告於93年6月1日起未依法律規定，任意終止雙方間之勞動契約，不當解原告3人。
二、原告丙○○自79年8月1日受僱於被告，93年6月1日離職前任職被告印務處機員、每月薪資2萬8,430元。原告乙○○自87年7月1日起受僱於被告，離職前任職於被告出版部、每月薪資2萬9,580元。原告丁○○自74年7月1日起受僱被告，離職前任職業務部發行組、每月薪資3萬0,860元。
三、國防部為精簡人力，報奉行政院同意對內部聘雇人員採分期、志願、鼓勵、優惠之原則執行退離作業，因此於93年3月15日起訂頒「國防部及所屬機關 (構)聘雇人員專案精簡 (裁減)優惠退離要點」 (下稱優惠退離要點)「國防部總政戰局特約聘雇人員專案精簡 (裁減)優惠退離作業規定」 (下稱優惠退離規定)等規定，要求被告等機構執行。詎被告前社長王明我明知政府及上級機關推動聘雇人員優退優離政策，卻隱匿上開「優惠退離規定」，未將攸關全體國防部內聘雇人員權益規定公告週知，且未依該等規定洽詢社內聘雇人員意見，即於93年4月28日將包括原告與訴外人池玉香等24人，逕以令函核定解僱，並公告自93年6月1日起生效。被告上開解僱行為違反「大量解僱勞工保護法」第4條、第13條規定，經台北市政府勞工局對被告違法行為作成處分，裁處被告10萬元罰鍰，被告不服提起訴願又受駁回處分，再提起行政訴訟經台北高等行法院於94年11月11日判決駁回確定在案。復因被告違反勞動基準法第11條雇主預告終止契約規定，該解僱行為即屬無效，兩造間勞動契約關係仍繼續存在。為此原告依民法第487條僱用人受領勞務遲延報酬請求權規定及民事訴訟法第246條將來給付之訴規定，先位就原告已屆期及陸續到期之薪資，請求金額如先位聲明所示。
四、如法院認被告有虧損或業務緊縮情事，依法得解僱原告3人，亦因上開「優惠退離規定」第4點規定實施期間為「分三梯次實施」、第7、2點規定「加發給與：依作業規定及工作規則辦理提前退休、資遣之人員，按其提出申請日期及擬退休、資遣月份辦理，最高得一次發七個月薪給之慰助金（含一個月預告工資），並自實施期間起始日日起，每延後一個月退休或資遣者，減發一個月薪給之慰助金（不含一個月預告工資）... 」，原告3人均符合得自行決定適用第三梯次優退優惠 (期間自95年1月1日起至95年6月30日止)，並得領取資遣費、退休金及7個月薪資慰助金之權利。但被告隱匿上開規定，提前終止契約使原告無法取得該規定之優惠，造成原告既有工作權喪失，侵害原告權利，構成不法之侵權行為。又原告丙○○、丁○○93年度尚有未休畢之特別休假10日、15.5日，依勞動基準法施行細則第24條第3款規定，被告終止亦應發給原告丙○○、丁○○特別休假未休畢之工資。
五、為此原告3人依民法第184條第1項前段、被告之「優惠退離規定」第7、2點、勞動基準法第17條、第55條、勞動基準法施行細則第24條第3款規定等備位請求被告給付如下金額：
㈠原告丙○○部分：請求被告賠償93年6月1日至94年12月31
日止19個月薪資即原告丙○○54萬0,170元、7個月慰助金19萬9,010元、資遣費48萬0,941元、特別休假未休完工資9,480元；合計122萬9,601元。
㈡原告乙○○部分：請求被告賠償93年6月1日至94年12月
31日止19個月薪資56萬2,020元、7個月慰助金20萬7,060元、資遣費17萬5,015元；合計94萬4,095元，其請求給付94萬4,090元。
㈢原告丁○○部分：請求被告賠償93年6月1日至94年12月31
日止19個月薪資58萬6,340元、7個月慰助金21萬6,020元、退休金104萬9,240元及特別休假未休完工資1萬5,950元；合計186萬7,550元。
參、證據：提出原告各人之薪資明細表影本、郵局存簿儲金匯款紀錄影本、被告解僱令影本及勞資協調紀錄函影本等件為證。
乙、被告方面：
壹、聲明：原告之訴(含先位聲明及備位聲明)均駁回。
貳、陳述：
一、被告報社自88年7月1日以來，營運須自負盈虧，多年來累積虧損已嚴重影響報社營運，國防部主計局91年度專案查核督導指出被告營運虧損主因係組織有欠精實，特約聘僱人員人事費用過高，並研判至93年資本將虧損殆盡。經與國防部上級單位等研討後，乃決定本次精簡聘僱人員案。本次終止與原告間勞動契約，實因報社已無力承擔長年虧損，乃為業務減縮，與勞動基準法第11條第2款所規定情形相符，被告解僱原告於法有據，原告之先位聲明已屬無理由。是以原告不能請求自93年6月1日起算之薪資及服務作業基金等。
二、被告在終止勞動契約前曾就各單位工作人員專業能力、績效為考核評鑑，將不能勝任工作或怠忽職守人員裁撤。㈠原告丙○○所屬單位為印務處，評鑑考評結果為：年度考成
23.05、幹部評鑑10.34、工作技能評量33.00、總分66.39分，在印務約聘僱人員中屬於呈局定精簡人員。㈡原告丁○○工作評鑑成績為：考績評鑑83.17(佔百分比為24.95)、分幹部評鑑87.5(佔百分比為17.5)、電腦鑑測 (無)公文寫作版樣製作 (無)、專業證 (照無)，合計無總分。其表示自願放棄評鑑配合精簡。對此被告甚至曾在莒光日表揚原告丁○○。㈢原告乙○○工作評鑑綜合成績為：考評成績22.95%、主官評鑑12.24%、專長評鑑0%，且拒絕補考。㈣原告3人之考評成績均屬群組中低落者，工作能力欠缺，對於所擔任工作在客觀上學識、能力 (電腦檢測、工作技能評量等)確實有不能勝任之情形。原告乙○○又不願參補考，且自92年12月17日起持續請假至翌年1月7日嗣有未經主編同意准假、遲到、曠職等情事，顯見無法勝任工作，被告終止契約亦符合勞動基準法第11條5款規定。原告先位請求無據。
三、原告主張被告違反大量解僱勞工保護法第13條、第4條有關解雇勞工應踐行程序規定，被告終止契約無效云云。但本件被告終止契約非以種族、語言、階級、思想、宗教等原因解雇原告；被告縱受台北市政府勞工局以違反同法第4條規定處以罰鍰，惟該處分僅係行政罰，且仍在行政爭訟中，並非因該行政罰鍰存在，而可使被告之終止契約意思表示無效。
四、原告備位聲明理由以國防總政治作戰局曾於93年3月訂頒「優惠退離規定」，原告依該規定得領取7個月之慰助金，有權自行決定是否提前退休、資遣及適用何等梯次云云。但該規定說明欄中有「每梯次精簡員額不得低於現有員額百分之四或一百人」及「視預算及業務推展辦理」等兩項要件，而國防部總政治作戰局員同類員額4%約為46人，本件與原告同為解僱之員工計24人，與上開規定要件不符，無該規定之適用。又精簡特約聘雇人員作業，早於92年度即進行規劃，本於「法律不溯及既往」原則，上開「優惠退離規定」實無溯及適用於92年間已執行之精簡作業規定。又法院如認本件有上開「優惠退離規定」之適用，亦因該規定屬公法關係，所規定之慰助金係公法上給付，非普通法院所得審理，應由行政法院審理，原告據之請求，亦屬無據。被告已按勞動基準法規定將應發之資遣費發給原告，並以存證信函通知，惟原告未為領取。
參、證據：提出被告報社簽呈影本、青年日報社特約聘人員精簡員額分析評估報告影本、原告各人評鑑考結果統計表影本及存證信函影本等件為證。
理 由
甲、程序部分：
一、本件原告於起訴至言詞辯論時，先位聲明主張及請求金額均未變更，而其等備位聲明原主張，被告應給付原告資遣費、退休金及7個月慰助金，並以被告隱匿系爭「優惠退離規定」，使其等無法自由選擇第三梯次退離之優惠等情，就資遣費或退休金之請求，原告陳明適用勞動基準法第17條、第55條(見起訴狀第8頁)，就隱匿規定部分，原告則陳明適用民法第184條第1項前段規定，謂被告侵害原告之「工作權」而合併請求被告賠償原告丙○○122萬0,121元、原告丁○○185萬1,600元、原告乙○○94萬4,090元；然於言詞辯論時原告丙○○備位聲明擴張請求金額為122萬9,601元，追加請求依勞動基準法施行細則第24條第3款規定，擴張請求特別休假未休畢之10日工資、原告丁○○備位聲明擴張為186萬7,550元，並依同上規定擴張請求特別休假未休15.5日工資，核屬訴之追加及變更。被告不同意原告丙○○、丁○○追加與變更部分。然其等追加與變更係就兩造間之勞務關係所生爭執，係期望在同一事件中解決，在後追加部分可利用已起訴之資料，於同一程序中處置，應認無礙於被告之防禦及訴訟之終結，符合民事訴訟法第255條第1項第2款請求基礎事實同一規定，亦即符合得訴之追加與變更例外規定，本件按原告丙○○、丁○○追加與變更後聲明審酌之，合先敘明。
二、被告報社於41年間由國防部出資設立，並派任現役軍人擔任發行人兼社長，並經向行政院新聞局登記發行青年日報刊物，具有獨立之機關名稱及印信，且按「國防部青年日報社任務編組組織規程」設立，其下設有主筆室、編輯室、業務部、經理部等單位，有被告提出之國防部派任社長函影本 (見被證8)、被告之組織規程 (見被證9)等可證，應認被告就本件具有民事訴訟法第40條第4項規定之當事人能力。又被告法定代理人原為王明我，嗣於訴訟進行中變更為甲○○，被告聲明承受訴訟，符合民事訴訟法第175條規定，附此敘明。
乙、實體部分：
一、本件原告起訴主張：原告3人均受僱被告報社之，為聘僱人員，被告為國防部下屬單位，該部為精簡人力，報奉行政院同意，對特約聘雇人員採分期、志願等原則執行退離作業；詎料被告前社長王明我，未將攸關聘雇人員權益規定公告週知，且未徵詢報社內聘雇人員意見即將原告等人逕行解雇，違反大量解僱勞工保護法第4條、第13條規定，經台北市政府勞工局對被告裁處罰鍰，又被告辦理精簡人員過程有重大瑕疵，損害原告等人權利，因此被告解僱原告之行為係屬無效，兩造勞動契約繼續存在，為此原告本於民法第487條規定，先位請求命被告給付原告等已屆期及自93年12月1日起至復職日前1日止每月薪資與遲延利息如先位聲明所示；如先位請求無理由，亦因被告隱匿「優惠退離規定」有利於原告部分，造成原告工作權提前喪失，被告構成不法侵權行為，原告本於民法第184條第1項前段、勞動基準法第11條、第17條、第55條規定，備位請求命被告賠償及給付原告資遣費或退休金與遲延利息如備位聲明所示之判決。
被告則以：被告自88年7月1日以來，營運虧損，為精簡人力，經上級機構核示精簡人力，乃為本次解僱報社內部分聘僱人員，原告因未能通過考核評鑑，被告即按規定解僱原告，終止契約，符合上級規定，亦合於勞動基準法第11條規定，兩造間勞務關係於93年6月1日資遣生效日即終止，原告先位主張繼續存在，並請求給付屆期與陸續到期薪資，並無所據；被告亦無侵害原告之工作權之不法行為存在，且對應發之資遣費亦通告原告領取等語，資為抗辯。
二、本件被告為國防部下屬單位，原告為國防事業之聘僱人員，非本於公法關係任用之軍事人員，兩造間之勞務關應先確認適用何法律關係。依行政院勞工委員會答覆本院函表示「依勞動基準法第3條及其施行細則第3條、第4條規定，其事業之認定，應依中華民國行業標準分類規定之場所單位之主要經濟活動為其分類基礎，依中華民國行業標準分類 (85 年12月第6次修訂版)規定 (912小類9120細類)國防事業：凡各種軍事機構、學校、部隊、及訓練機構均屬之。軍需生產機構、軍醫院、及軍中附設對外之傳播事業單位亦歸入本類。國防部青年日報社依該行業標準分類屬於國防事業。本會已於86年10月30日台86勞動1字第047494號公告，指定國防事業非軍職人員之工作者自87年7月1日起適用勞動基準法。」，有該會94年3月24日勞動1字第0940013791號書函影本可按。準此，本件兩造間勞務關係自87年7月1日起適用勞動基準法。
三、原告主張被告解僱其等行為違反大量解僱勞工保護法第13條、第4條規定，解僱行為無效，兩造間勞動契約繼續存在及被告隱匿「優惠退離規定」，使原告既有工作權喪失之事實，已據原告提出被告解僱令影本、「優惠退離規定」影本、台北市政府勞工局答覆原告違反大量解僱勞工保護法處分函影本及台北高等行政院法院駁回被告上訴判決影本等件為證(見原證4、5、6、19)。被告則否認原解僱行為無效及無侵害原告工作權，並以上揭情詞置辯。本件兩造所不爭執者為：㈠原告丙○○自79年8月1日起受被告聘僱為特約聘僱人員，於93年4月28日經被告以令函解僱，於00年0月0日生效，離職前為印務處機員。㈡原告丁○○自74年7月1日起受被告聘僱為特約聘僱人員，於93年4月28日經被告以令函解僱，於00年0月0日生效，離職前任職被告業務部發行組。㈢原告乙○○自87年7月1日起受被告聘僱為特約聘僱人員，於93年4月28 日經被告以令函解僱，於00年0月0日生效，離職前任職出版部。
四、兩造所爭執者為：㈠兩造間之勞動契約關係有無終止 (先位聲明部分)。㈡被告解僱原告是否構成侵權行為，原告是否適用被告上級機關之「優惠退離規定」 (備位聲明部分)。
㈢原告得否請求被告給付資遣費、退休金 (備位聲明部分)。㈣原告丙○○、丁○○得否請求給付特別休假未休畢之工資(備位聲明部分)。
五、兩造間之勞動契約關係有無終止(先位聲明部分)：
(一)兩造間之勞務契約關係自87年7月1日起適用勞動基準法，有如前述，是被告於93年4月28日函公告自00年0月0日生效日解僱被告，是應先審究被告之終止契約是否符合勞動基準法規定。查被告報社因營運虧損，特約聘任人員人事費用過高，於92年7月間國防部總政治作戰局即令頒業務減縮、精簡人力，有被告提出之該局92年7月22日勁勉字第0920008498號函令可證 (見答證2)；而被告於92年度業務收入較91年度減少2,412萬4,324元、管理及總務費用增加144萬3,373元、業務短絀1,411萬5,778元、業務外短絀202萬6,894元、92年賸餘短絀1,208萬8,884元，被告尚須向國防部總政治作戰局福利總處辦理借貸款項8,712萬9,000元，有被告提出之收支短絀決算表影本、國防部總政治作戰局准予借款函影本及被告償還計劃函等件為證 (見答證11至13)。基此，被告之業務狀況，確為虧損，亦有必須緊縮僱用人員之原因存在，則被告立於私法上勞動契約中雇主之地位，按勞動基準法第11條第2款規定，終止與原告間之勞動契約關係，於法並無不合。
(二)原告主張被告解僱行為違反大量解僱勞工保護法第4條、第13條規定，該法為強行法規定，被告解僱行為即屬無效，兩造間勞動契約繼續存在云云。按法律行為違反強制禁止規定無效，但其規定不以之為無效者，不在此限，民法第71條著有規定。又法律行為違反法律所定取締規定，無民法第71條之適用，違反法律之效力規定，該法律行為始為自始、當然、確定不生效力 (最高法院66年台上字第1726號判例、68年台上字第879號判例、68年3月21日民庭總會決議參照)。查本件被告雖因解僱包括原告在內之24人聘僱人員，經台北市政府勞工局裁處罰鍰，且經台北高等行政法院判決駁回被告不服確定在案。但被告經行政裁處者，係違反大量解僱勞工保護法第4條「事業單位大量解僱勞工時，應於合乎第2條規情事之日起60日前，將解僱計畫書通知主管機關及相關單位或人員，並公告揭示」規定，依該法第17條規定，違反之效力僅為由主管機對於違反規定之雇主為罰鍰處罝，並未規定所為違反而涉及之法律行為係屬為無效，依前揭說明，該等規定為取締規定，不能解釋被告終止兩造間勞動契約無效。又按同法第13條第1、2項規定「事業單位大量解僱勞工時，不得以種族、語言、階級、思想、宗教、黨派、籍貫、性別、容貌、身心障礙、年齡及擔任工會職務為由解僱勞工。」「違反前項規定，或勞動基準法第11條規定者，其勞動契約之終止不生效力。」，因此，該條第2項已明確規定違反第1項規定，雇主之終止契約行為無效，此屬前述之效力規定，但本件被告終止與原告間之勞動契約，係因精簡人力之原因而依上級機關指示辦理，並非以種族等原因終止與原告間之勞動契約關係，是無大量解僱勞工保護法13條規定事由存在，被告終止契約並非無效。
(三)原告等另主張：被告辦理本件特約僱人員評鑑精簡過程有重大瑕疵，係以損害原告等人權利為目的，該評鑑行為所衍生以原告工作不能適任為原因之解僱無效等情。其等主張詳情如下：
1.原告丙○○以職印務處印刷組，被告所提工作評鑑表及其工作評鑑表填表說內容觀之，僅由幹部評分，與被告對於專業評量各一級單位負責辦理，評量試題委請該部分以外人士出題、評分之要求不符，且部分幹部評鑑未作成親屬迴避，遭被告懲戒，但印務處長姚復華僅剔除受懲戒幹部評鑑受測人員排除，仍以其他三位幹部評鑑計算，執意將其列為精簡人員，有違誠信，被告提出之評鑑表 (見答證17)僅有不具幹部身分人員成績，無幹部人員成績，被告顯以階級為由作為解僱對象選擇，依法不生效力等。
2.原告乙○○部分，被告雖以評鑑表 (見答證19)指稱自12月17日至12月24日止，均以請假未到考，未辦理補測云云，並非事實，因原告乙○○在辦理評鑑期間已風聞各單位均有內定人選，向被告多次反應，被告拒絕回應，疑慮未消除前，迫於無奈始未參與評鑑，被告亦拒絕讓原告補測，足見其非無故不參與等語。
3.原告丁○○部分，因被告提出之評鑑成績 (見答證18)，僅有不具幹部身分人員之成績，而無幹部人員員之成績，被告顯以階級為由，做為解僱對象選擇，該解僱不生效力等語。
(四)原告雖如上主張被告之評鑑過程有重大瑕疵，依法應屬無效等，但該評鑑過程究牴觸何一法規而可認自始無效，並不明確。查被告對聘僱人員評鑑標準係依據被告於92年11月25日之勒定字第092000824號令、92年12月11日之勒定字第0920000870號呈實施 (見答證15、16)。前開令函表示「專業評量由各一級單位自行負責出題、甄試。」、前開呈文表示「..評鑑內容經本社一級主管會議暨社務會議研討達成共識，決議主要項目以近三年考成佔30%、主管評鑑佔20%、專業評量佔50%之基準執行評量。專業評量由各一級單位負責辦理，評量試題委請該部門以外人士出題、評分；評鑑分項內容則由各一級單位依其工作性質、專業需要訂定，並召集受評鑑人員公開說明，力求公平。無故不參加評量人員該專業評量以無分數計算.. 」等語，是故本件評鑑內容包括考績、主管評鑑及專業評量等項目，其中專業評量分項內容，由被告授權各單位依其工作性質及專業需要訂定之，並無嚴限其評鑑方式，是對經驗較豐富之幹部人員未列入評鑑，並不違反上開規定。雖幹部與非幹部均為聘僱人員，被告授權各一級單位針對其需要而採取幹部留任方式，於一般程序上，之前選任幹部即係對之其工作經驗與領導已為考量，嗣後精簡人員作業不再列入評鑑，並無違一般職場慣例，原告之以階級而排斥非幹部人員之主張，尚不足採。
(五)就原告丙○○印務處部分，證人姚復華處長稱：係依照上開評鑑成績排列順序，決定資遣對象，至於各單位主管部分，因評鑑項目中包括幹部評鑑，主管無法對自己進行幹部評鑑，且單位主管於工作上經驗累積豐富足以領導同仁，故將幹部排除於評鑑對象之外，印務處為生產單位，需要按照實作方式處理，無法轉成試題方式處理，均沒有委請外人出題等語 (見本院94年10月25日訊問筆錄)。因之，印務處雖未委請外人出題，但此之方式係因其單位專業需要而定，尚難認違反被告原訂之標準。又雖因證人姚復華處長、評鑑幹部鄭明堂機長未違反親屬迴避，致遭被告懲處記過乙次、申誡兩次等情 (見原證17)。但被告就原告丙○○經評鑑後之申訴，曾為處置，將鄭明堂未迴避所造成之爭議，按印務處建議將鄭明堂評鑑自受測人員中排除，以其他3位幹部評鑑計算，有被告提出之簽呈可證 (見答證27)，亦難認被告評鑑過程有重大瑕疵。至其稱組長、副組長對全數組員進行評鑑，各機長、副機長對各機台成員評鑑，造成各機長、副機長間評分標準不一致，而有不同結果，鄭明堂機長因被懲戒抽離原評鑑成績，伊所領導3號機成員4人全數被精簡等情。但此之評量過程涉及專業實質問題，為雇主內部之業務細節，法院僅能以其評鑑是否合於一般程序考量，對此實質問題，除有明顯足以認定印務操作試題評鑑不公之證明外，應對其結果尊重，不能任意指為無效之評鑑。
(六)就出版部原告乙○○部分，證人紀文義副社長證稱：係依照上開被告之公文評鑑標準評定，因原告乙○○缺席未參加評鑑而遭資遣等語 (見本院94年10月25日訊問筆錄)，是則其欠缺專業評量成績，與同出版部其他人員比較，即欠缺50%評分，當為受資遣之人員。其所稱風聞人選內定，並無實證，不能作為評鑑過程具有重大瑕疵之證明。
(七)就業務部原告丁○○部分，證人田文輝主任證稱：係依照前揭公文評鑑標準進行評定，並於評鑑前已向員工宣導，業務部主管因評鑑項目包含幹部評鑑而未參與評鑑，原告丁○○自願不參加專業評鑑，該部分無評量分數而遭資遣等語 (見本院94年10月25日訊問筆錄)。是則其未參加專業評鑑，無專業評量成績，已無法與同部人員評比，又其曾有自願放棄評鑑配合精簡情形 (見答證18)，則其當然列入精簡人員，被告處理無重大瑕疵可言。
(八)綜上，被告以原告等人未經通過評鑑，立於雇主立場評選原告，被告於處理程序中並無明顯濫權情事，被告以原告3人符合勞動基準法第11條第5款規定，認為不能勝任工作而終止契約，於法亦無不合。
六、被告解僱原告是否構成侵權行為，原告是否適用被告上級機關之「優惠退離規定」（備位聲明部分）：
(一)原告主張：被告故意不依上級機關指示，隱匿系爭「優惠退離規定」，致原告等無法適用第三梯次優退 (期間自95年1月1日起至95年6月30日止)，喪失可領取之薪資，侵害原告等之工作權，依民法第184條第1項前段規定，請求被告賠償93年6月1日至94年12月31日止19個月薪資，又依「優惠退離規定」第7、2點原告每人可得7個月慰助金，被告未按該規定辦理，造成原告無法取得慰助金云云。
(二)惟按民法第184條第1項前段「因故意或過失不法侵害他人權利者，負損害賠償責任」規定，所稱權利係指人格權與財產權受侵害而言，如因可得純粹經濟上利益而未獲得，則非民法第184條第1項前段所稱權利受損害。本件原告以被告隱匿「優惠退離規定」可得延後離職，因被告提前終止契約，使爾後19個月薪資未能取得，係以其等提供之勞務後可得薪資為基礎，為純粹經濟上損失，顯非財產權受侵害，自非涵攝於民法第184條第1項前段所規定範圍。
(三)原告所稱「解僱勞工時，涉及勞既有工作權將行喪失，屬工作權保障之核心範圍」等語 (見起訴狀第8頁)認屬侵權行為法保護範圍等情。但工作權係憲法保障人民之基本權利，此項基本權利，非屬私法關係，非直接適用私法之規範，須透過民法概括條款解釋適用，原告稱其工作權喪失即屬受侵害，須就其在民事勞動契約中何項私法上權利具體陳明，而非概括稱工作權。又勞工認雇主不當解僱使勞工喪失工作，為勞動契約關係中債權人與債務人間所生爭執，與財產權無關，屬於債務不履行問題，並非侵權行為法所規範。
(四)又被告實施精簡人事，自92年間奉國防部總政治作戰局實施此項政策，而對包括原告在內之各聘僱人員評鑑考核，此由被告於92年12月1日呈報工作評鑑表予上級單位呈文可證 (見答證16)，而原告主張之系爭「優惠退離規定」係於93年月19日令頒，有原告提出該令文可證 (見原證5)，是被告執行精簡人事政策在前，「優惠退離規定」發布在後，難認被告隱匿該規定，自不能認被告構成民法第184條規定之不法侵權行為。原告主張被告有不法侵權行為，顯不足採
(五)被告雖為國防部下屬單位，但兩造間既以勞動基準法為適用依據，原告依該法要求被告給付資遣費、退休金，則被告之地位應以私法上雇主或事業單觀念視之，即原告提供勞務以交換被告給付之報酬，二者於私法上處於對等地位，被告上級單位所訂「優惠退離規定」僅能認公務機關上級單位之指示，雖可約束被告，但此僅係公務機關上下隸屬關係間之指示，被告之雇主地位應予尊重，是無原告提供勞務對象之雇主擴及被告上級機關情形，亦非原告與被告及被告上級機關成立雙重僱傭關係，原告等應僅係單一與被告間成立勞動契約關係，否則原告憑何要求被告負擔資遣費等。本件被告既決定對原告以勞動基準法第11條經濟性解僱原因終止兩造間勞動契約，即係本於雇主之權責終止契約，本件「優惠退離規定」所定給予慰助金，係被告上級機關指示，實務上應認屬恩給性給與，於勞動契約中雇主無給付義務，法律上無強制性，因之，原告基於該規定請求被告給付7個月慰助金，亦不足採。
七、原告得否請求被告給付資遣費、退休金(備位聲明部分)：
(一)按雇主依第11條規定終止勞動契約者，應給付資遣費，勞動基準法第17條著有規定。本件被告既以精簡人力為由，終止與原告間之勞動契約，依勞動基準法第11條、第17條規定應給付原告等資遣費。
(二)原告丙○○資遣費：
1.原告丙○○於79年8月1日到職，93年6月1日上午零時資遣離職生效。然被告同意加計其到職前服兵役3年年資，前後計16年10月 (見被告93年6月20日陳報狀)。又兩造間勞動契約於87年7月1日起適用勞動基準法，但被告於86年2月4日86期第0109號令發布「青年日報社自費聘僱員工退職金暨資遣費發放作法」 (下稱發放作法)，為被告就適用勞動基準法前之聘僱員工所為資遣費、退休金計算基準，依勞動基準法第84條之2規定，是為計算原告之適用勞動基準法資遣費之依據。依被告之「發放作法」第5條規定「退職採基數制，按退職人員服務年資多寡核算，10年 (含)以內者每年發給一個基數 (不滿1年者以1年計列)，10年以上者，自第11年起每半年發給1個基數 (不滿半年者以半年計列)，但最高以24個基數為限。基數之金額，概以退職時當月所領基本薪給為準。」，因此，原告丙○○與被告間適用勞動基準法前資遣費計算依據，依前揭規定辦理。
2.其適用勞動基準法前年資為10年11個月，依「發放作法」第5條規定，前10年每年1個基數，其超過10年之11個月，未逾11年，未達自第11年起每半年發給1個基數規定，是以比例計算而為11/12，被告就此部分同意按1個基數計算，是其適用勞動基準法前之資遣基數11。適用勞動基準法後年資為5年11月、資遣基數5+11/12。
3.又依前揭「發放辦法」第5條規定，適用勞動基準法前，原告丙○○資遣基數金額，概以其退職時所領基本薪給為準，而其退職時每月基本本俸2萬2,900元。其適用勞動基準法後之平均薪資為2萬8,430元；即92年12月薪資2萬7,750元 (本俸2萬2,220元、專業加給1,130元、技勤加給4,400元)、93年1月薪資2萬8,340元 (本俸2萬2,900元、專業加給1,130元、技勤加給4,400元)。
4.依上開標準計算其資遣費為42萬0,111元〈22,900×11+28,430×(5+11/12)= 420,111〉。
(三)原告乙○○資遣費：
1.原告乙○○於87年7月1日到職，雙方間勞務契約關係於其到職日，即經勞委會公告適用勞動基準法，是至93年6月1日上午零時資遣生效日，其年資共5年11個月，資遣基數5+11/12。
2.其資遣前平均工資29,580元，被告並不爭執。
3.資遣費:17萬5,015元〈29,580×(5+11/12)=175,015〉。
(四)原告丁○○退休金：
1.原告丁○○於74年7月1日到職，93年6月1日上午零時生效日離職。其主張年資已達勞動基準法第53條第1款工作15年以上年滿55歲者得自請退休規定，於本件訴訟請求被告給付退休金等語。被告雖辯稱：丁○○未在被告終止契約前申請退休，其退休金請求不符合要件等情(見被告辯論意旨狀第11頁)。按勞工申請自願退休是為終止其與雇主間之勞動契約，為形成權之行使，如於訴訟中主張此權利，為其既得權之行使，不因其未即時申請於雇主為解僱表示後即認喪失該權利，是應認原告丁○○仍得申請退休金。
2.原告丁○○前後年資計18年11個月。其適用勞動基準法前年資為13年。依被告之「發放辦法」第5條規定，其前10年以內每年發給1個基數，自第11年起每滿半年發給1個基數，適用勞動基準法前之退休年資基數為16(10×1+3×2=16)。
3.其適用勞動基準法後退休年資為5年11個月。惟適用勞動基準法後之退休基數，依同法第55條規定，雇主應給與2個基數，而被告自行計算其退休基數分為：(勞動基準法用前1×10+2 ×3+勞動基準法適用後2×2+1×4)或 (勞動基準法適用前17 年內1×10+2+勞動基準法適用後剩餘年資1×2) (見被告94年6月20日陳報狀)，是即產生其工作年資跨越勞動基準法適用前後，其退休金應採如何規定計算之問題。按「同一事業單位工作之勞工，工作年資跨越勞動基準法公佈施行前後，於該法施行後退休，應以分段適用方法計算其退休金。即該法施行後，退休金之給與標準，依該法第55條規定計算。該法施行前之退休金給與標準，如該勞工有台灣省工廠工人退休規則或台灣省礦工退休規定之用者，依其規則計算；不適用各該規則者，依各該事業單位自訂之退休規定計算。如事業單位無自訂退休規定，又無前述台灣省工廠工人退休規則等之適用者，自無從請領勞動基準法施行前部分之退休金。」（司法院第7期司法業研究會研究意見參照)。因此，本件採分段適用．原告丁○○於勞動基準法適用後年資按該法第55條規定計算退休基數，即前15年工作年資，每滿1年給與2個基數、滿半年者以1年計，其有5年11個月年資，合計為12個基數。
4.原告丁○○之於離職前基本本俸為2萬8,800元，被告對此並不爭執。依前揭「發放作法」第5條規定，其適用勞動基準法前之退休金額即為460,800元 (28,800×16=460,800)。
其於適用勞動基準法後之每月平均薪資為3萬0,860元，被告對此不爭執，其適用勞動基準法後退休金額為36萬9,600元(30,860 ×12=369,600)。以上合計為830,400元(460,800+369,600=830,400)。
八、原告丙○○、丁○○得否請求給付特別休假未休畢之工資。付資(備位聲明部分)：
(一)原告丙○○主張：其於93年度之特別休假日數為22日，於93年6月1日資遣生效日前，尚有10日特別休假未休畢，其平均工資28,430元，每日平均工資948元，請求給付10日未休畢之特別休假工資9,480元等語。原告丁○○主張：其於93年度之特別休假日數為29日，尚有15.5日未休，其每月平均工資30,860元．每日平均工資1,029元，被告尚應給付其15.5日未休畢之特別休假工資15,950元等語。
(二)按勞工之特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資，勞動基準法施行細則第24條第3款定有明文；是故勞工之特別休假應在勞動契約有效期間內為之，但勞動契約之終止，為可歸責於雇主原因時，雇主應發給特別休假未休完日數之工資。
(三)被告抗辯：依行政院勞工委員會89年9月14日之台89勞動2字第0028787號函示「勞動契約終止時，勞工尚未休完之特別休假如係勞工應休能休而不休者，則非屬歸責於雇主之原因，雇主可不發給未休完特別休假日數之工資。所稱『勞工應休能休而不休者』，係指勞工拋棄特別休假之權利而言，勞工既然拋棄特別休假之權利，則雇主可不發給未休完之特別休假日數之工資」「勞工欲於契約終止前休完未休之特別休假，應與雇主協商並告知雇主無拋棄權利之意思」等意見，被告於93年5月7日以93勒定字第0018號每週公報 (見被證26)第5點載明「奉局核定本社『人事精簡案』中，凡精簡案內之特約聘雇人員，應注意自身合法權益：①特別休假。②謀職假。於契約終止前應休完特別休假，及依規定申請謀職假。」，因此被告於終止契約前即已告知原告注意特別休假問題，原告未向被告告知其欲特別休假係屬「應休能休而不休者」，是應認原告等已拋棄特別休假之權利，不得再行主張特別休假日數工資等情。
(四)惟兩造間勞動契約終止，係因被告為精簡人事而對原告發動終止契約之意思表示，為可歸責於被告之原因而終止；而被告並未舉證伊與原告曾為協商排定特別休假日期，被告於93年4月28日始公告終止，且限定於00年0月0日生效，是以原告僅有同年5月份期間得為休假，而被告係同時資遣員工24人，是否能使原告丙○○、劉鳳霖足以排定10日、15.5日特別休假在同一月份中休畢，被告並無提出合理之證明，是故應認被告按上開規定發給原告未休畢93年度特別休假工資。
本件被告對原告丙○○、丁○○主張之每日平均工資948 元、1,029元與尚有10日、15.5日特別休假尚未完，並不爭執。故被告應發給原告丙○○特別休假未休完工資9,480元(948×10=9,480)、原告丁○○特別休假未休完工資15,950元 (1,029×15.5=15,945.5，四捨五入)。
九、綜上所述，原告主張被告終止與原告間勞動契約不生效力，並不足取，原告之之先位主張不成立。至原告備位主張，即被告應給付資遣費、退休金與特別休假未休畢工資，於法有據，應可採信。從而，原告丙○○本於勞動基準法第17條、被告訂頒之「發放作法」第5條規定及勞動基準法施行細則第24條第3款規定，請求被告給付丙○○資遣費42萬0,111元、特假未休完工資9,480元，合計42萬9,591元 (420,111+9,480= 429,591)；原告乙○○本於同法第17條規定，請求被告給付資遣費17萬5,015元；原告丁○○本於勞動基準法第55條及被告之「發放作法」第5條規定，請求被告給付退休金83萬0,400元、特別休假未休完工資15,950元，合計84萬6,350元 (830,400+15,950=846,350)；及均自起訴狀繕本送達翌日即93年12月25日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。逾此範圍，為無理由，不應准許。
十、原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，其勝訴部分，核無不合，爰酌定相當擔保金額准許之。原告敗訴之部分，其假執行之聲請失所依據，併予駁回。
十一、結論：本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 2 月 7 日
勞工法庭 法 官 李維心以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 95 年 2 月 7 日
書記官 詹雪娥