臺灣臺北地方法院民事判決 94年度勞訴字第132號原 告 甲○○訴訟代理人 江順雄律師被 告 台灣安泰斯來製藥股份有限公司法定代理人 丁○○訴訟代理人 陳建中律師
袁震天律師彭玉華律師上列當事人間給付退休金事件，本院於民國九十五年三月八日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按因合併而消滅之股份有限公司，其權利義務，應由合併後存續或另立之公司承受。公司法第319 條準用同法第75條定有明文。查台灣藤澤藥品工業股份有限公司（下稱台灣藤澤公司）於民國94年9月7日經經濟部准予與台灣山之內製藥股份有限公司（下稱台灣山之內公司）合併，由台灣山之內公司為存續公司，並更名為安斯泰來製藥股份有限公司（下稱台灣安斯泰來公司），法定代理人仍為丁○○，有台灣安斯泰來公司董事會議記錄、經濟部投資審議委員會94年9月7日經審一字第094022695號函在卷可參（見本院卷第206至 209頁），是原台灣藤澤公司之權利義務關係應由合併後存續之被告即台灣安斯泰來公司依據前開公司法規定概括承受，被告並聲明承受訴訟，應予准許，合先敘明。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加，但請求之基礎事實同一或擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2、3款定有明文。又所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主張爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩者請求在同一程序加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之。查本件原告起訴時係請求被告給付其短付之退休金新台幣（下同）1,369,184 元併加計法定遲延利息，嗣經強制調解未果，即變更其訴之聲明，除請求被告應給付其短付退休金1,747,562 元外，並應給付台灣藤澤公司為規避退休金數額而減薪之薪資26,400元，共1,773,962 元併加計法定遲延利息，就退休金部分核屬擴張應受判決事項之聲明，就短少薪資部分核屬訴之追加，惟其既係基於同一勞動契約所生之爭執，應認其請求之基礎事實同一，揆諸上開說明，於法即無不合，應予准許。
乙、實體方面：
一、本件原告起訴主張：伊自民國74年9 月12日起受僱於台灣藤澤公司，於94年2 月28日退休，月平均工資應為97,899元，惟台灣藤澤公司自93年4 月起，為規避其退休金之數額而無故調降伊每月薪資2,400元，迨至伊退休止，共短付伊11 個月減薪薪資26,400元（下稱系爭減薪薪資），另於94年2 月以「其他加款」名義給付不休假獎金，而未將屬於工資之一部之推銷獎金、不休假獎金（按即應休未休特別休假工資）、日支費及系爭減薪薪資列入平均工資計算，僅給付伊退休金2,004,416元，尚短付伊退休金1,747,562元，共計1,773,
962 元。為此依勞動契約法律關係，提起本件訴訟，而聲明求為命承受台灣藤澤公司權利義務之被告應給付伊1,773,96
2 元，及加計法定遲延利息，並陳明願供擔保，請准宣告假執行之判決。
二、被告則以：原告係自93年4 月起，因管理能力欠佳、全組生產力偏低而致考核成績不理想，經台灣藤澤公司將其「職務加給及主管津貼」部分予以減薪，並無原告所指違法之處，且推銷獎金、不休假獎金、日支費均屬雇主恩惠性給與，非勞動基準法（下稱勞基法）第2 條所稱之工資，不應列入平均工資計算，而伊於90年間已廢除不休假獎金買回制度，94年2月間給付之「其他加款」46,000 元乃為體恤原告不及休假之偶發恩惠性給與，並非不休假獎金，伊並無短付原告退休金之情事，其請求為無理由等語，資為抗辯，而聲明求為駁回原告之訴及假執行之聲明，並陳明如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、查原告起訴主張其自74年9 月12日起受僱於台灣藤澤公司，於94年2月28日退休，退休當月台灣藤澤公司曾以「其他加款」名義給付其46,000 元，又台灣藤澤公司自93年4月起，調降其每月薪資2,400 元，亦未將原告所領取之推銷獎金、不休假獎金、日支費列入平均工資計算，而台灣藤澤公司已給付其退休金2,004,416 元等情，業據原告提出退休通知、薪資明細表、台灣藤澤公司94年6月16日94藤澤字第行總089號函為證（見本院94年度北勞調字第116號卷第6至13頁），復為被告所不爭執，堪信原告此部分主張為真正。
四、原告復主張被告尚短付伊退休金1,747,562 元及應給付系爭減薪薪資26,400元，共計1,773,962元 等語，則為被告所否認，並以前詞置辯。是本院所應審究者，核為：被告應否給付系爭減薪薪資予原告？上開以其他加款名義為給付之款項應否計入平均工資計算？系爭減薪薪資、推銷獎金、日支費是否屬平均工資之一部？原告請求被告給付短少之退休金有無理由？
五、經查：㈠原告請求被告給付系爭減薪薪資尚屬無據：
⒈查台灣藤澤公司自93年4月起將原告之薪資減薪2,400元乙
節，固為被告所是認，惟辯稱係因原告92年間之管理能力欠佳、全組生產力偏低而致其於93年考核時，成績不理想，經依台灣藤澤公司93年修正之工作規則、92年3月11 日第6屆第2次勞資會議通過之昇給考核標準，並依93年度資格別職能（務）加給昇給額表，將原告「職務加給及主管津貼」部分予以減薪等語，業據其提出台灣藤澤公司考核年度92年度人事考課表、93年資格別職能（務）加給昇給額表、台灣藤澤公司工作規則、該公司92年4月1日致台北市政府勞工局函、92年3月11日第6屆第2次勞資會議記錄【含附件二即工作規則擬修正暨現行條文對照表、2003年度（適用於2004年4月1日昇給、賞與）之考核標準】（見本院卷第47、48、145至173頁）。觀諸上開考課表，原告資格為「管理職Ⅲ」，其92年度評點之部門調整為負5，等第由91年度之C-降級為D，經台灣藤澤公司總經理於93年3月5日最後批示其等第為D等情（見本院卷第47頁），復參照上開加給昇給額表所示，就資格為「管理職Ⅲ」者，如等第為D，應予減薪2,600元，而原告之薪資果自93年4月起，其本薪由33,700元增加為33,900元，「職務加給及主管津貼」由20,200元減至17,6 00元，至較其之前所領薪資減薪2,400元，有薪資表可參（見本院卷第22至24頁），堪認被告此部分之抗辯非虛。是被告既係依其考核結果，依勞資協議同意修正之工作規則而為減薪之處分，且僅減薪2,400元，相較於原告所領薪資數額非多，可認台灣藤澤公司之減薪符合比例原則，於法即無不合。
⒉原告雖主張被告提出之工作規則不實，且未經公告云云。
然查系爭工作規則於92年4月9日即經台北市政府同意核備，有台北市政府92年4月9日府勞一字第09208528700號函在卷可參（見本院卷第193頁），與上開附件二所示變更後之昇給考核標準，分別於92年3月17日、同年月12日公告，亦有公告二紙在卷可憑（見本院卷第256、257頁），足徵系爭工作規則非臨訟製作，核屬真實，台灣藤澤公司之員工應受其拘束。
⒊原告復主張減薪時曾向課長反應，但課長表示非其所為，
復未能提出合理說明，原告並無同意，且其於92年4月1日起93年3月31日止之績效全組達成率高達107%，其個人達成率達165%，其組員張金河、翁瑜宏亦未減薪，於93年考核時，其直屬長官亦先評等為Ｃ，嗣後始改為Ｄ，可證被告所述其管理能力欠佳，全組生產力偏低與事實不符，純為減少退休金數額所為云云，固提出月累計實績表為佐（見本院卷第76頁）。惟查：
⑴公司考核員工，應係綜合整體表現，本件台灣藤澤公司
就其員工進行考核，非僅限於全組達成率，尚包括個人管理能力、職務知識、課題形成力，對應力、折衝力、指導力，此觀上開人事考課表「能力評定」欄所載項目即明，如管理能力等因素欠缺，即便全組達成率高，亦難認得據以即可得到較高考績，此所以公司應鑑別個人工作能力，而非均一予以齊頭式平等，始足達到考核之目的，否則即易流於形式。
⑵台灣藤澤公司係以達成率100%為基準，乃原告所不爭，
而原告所領導該組於92年4月至93年3月年度之達成率僅107%，亦為原告所是認，顯較台灣藤澤公司總體達成率平均為113%為低，此有台灣藤澤公司GP/DS課個人別實績表附卷可稽（見本院卷第120頁），則台灣藤澤公司據以認原告「管理能力欠佳」，「全組生產力偏低」，即非無據。況本件原告之所屬課長固將原告之等第列為Ｃ，惟自部長以上（含本部長、總經理共三位），即均評等為Ｄ，有上開考課表可參，顯見其再上級長官均認因原告有上開表現欠佳情事，已難再給予達70分即Ｃ-以上之等第，殊難謂被告謂原告有管理能力欠佳，全組生產力偏低之情形，有何與事實不符之情形，且其等第之變更，亦難認有何不合理之處，否則員工僅由其直屬長官之評比為已足，要毋庸再由部長以上為評比，以求更為客觀之需要。至於其他員工有無人遭懲處或減薪，核與原告有無上開遭減薪之情事無涉。原告就其主張被告係為求減少給付退休金數額而無故減薪云云，復未能舉證以實其說，洵不足採，其請求被告應給付系爭減薪薪資，尚屬無據。
㈡本件不論上開其他加款是否屬不休假獎金，與系爭減薪薪資、推銷獎金、日支費均非屬工資之一部：
⒈按勞基法第2條第3款係規定：「工資：謂勞工因工作而獲
得之報酬；包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之」，而上開「及其他任何名義之經常性給與」，乃係就其他可能之工資給與為概括性之規定，為前段所例示工資型態以外之獨立工資給付型態，該經常性之工資給與，除須具經常性給與性質外，並排除勞基法施行細則第10條所列之給與（最高法院93年度台上字第44號判決要旨參照）。又工資之定義重點應在該款前段所敘「勞工因工作而獲得之報酬」，是如符合「經常性給與」時，尚應視其是否為勞工因工作而獲得之報酬而定，而非單以該給付是否「經常性給與」作為認定之唯一標準。故就經常性給與是否屬於工資，尚須考量該給付是否隨作業種類及其複雜性、經驗、學歷、智力、技能、勞心度、勞力度、年資、級職不同而有高低以決之，更重要者，應就其是否為「勞工工作之對價」予以審究。至於雇主若為改善勞工生活或激勵勞工而給付非經常性給與或為單方之目的，給付具有勉勵、恩惠性質之給與，即非勞工之工作給付之對價，無論其係固定發放與否，倘未變更其獎勵恩惠給與性質，亦不得列入工資範圍之內（最高法院91年度台上字第897號判決參照）。準此，勞基法第2條第3 款所謂之平均工資，應以勞工因工作所得具經常性給與之工資為計算之基準，而系爭推銷獎金、不休假獎金、日支費是否屬工資之一部，即應以其是否屬勞工工作之對價決之。
⒉次按依勞基法施行細則第10條第2、9款之規定，可知年終
獎金、競賽獎金、特殊功績獎金、差旅費、差旅津貼及交際費等，並非同法第2條第3款所稱之其他任何名義之經常性給與。至於原告所舉內政部或勞委會函文，其既非有權解釋工資定義機關，且個案情形容有不同，尚難據以比附援引外，復屬行政單位意見之表示，亦不足據以拘束法院之見解。是本院自應就兩造所爭執之項目逐一予以審究，爰分述如下。
⒊就系爭減薪薪資部分：
台灣藤澤公司將原告薪資中之「職務加給及主管津貼」減薪2,400 元，於法並無不合，已如前述，則原告主張系爭減薪薪資應列入平均工資計算云云，為無理由。
⒋就不休假獎金部分：
⑴原告固主張特別休假應給付工資，乃勞基法第39條及同
法施行細則第24條之強制規定，台灣藤澤公司不得片面廢除，上開其他加款核屬不休假獎金，應列入工資計算等語。而台灣藤澤公司於94年2月即原告退休當月，以「其他加款」給付原告46,000元，此有該月薪資表附卷可稽（見上開北勞調卷第 9頁），復為被告所不爭。惟被告否認上開其他加款為不休假獎金，辯稱乃係為體恤原告不及休假之偶發恩惠性給與，不應列入平均工資等語。
⑵然本件姑不論上開其他加款是否屬被告所發給之不休假
獎金，縱認係屬不休假獎金，查特別休假之設計，旨在提供勞工休憩、調養身分之機會，並有餘暇充實文化、社會生活，增進生活品質，而非用以換取工資，更非藉以增加平均工資。且特別休假為勞工依任職年資按年得享有之休假權利，其日數因勞工任職期間之久暫而有差異（參勞基法第38條），特別休假未休工資，係對於未依勞基法第38條規定請特別休假者，依其未休日數發給之獎金，與加班費之性質不同，性質上應屬為改善勞工生活之具有勉勵性之給與。是雇主對於勞工於勞動契約終止時尚未休完之特別休假日數，發給特別休假未休工資，應不得列入平均工資計算。況依同法施行細則第24條規定，特別休假未休工資乃因年度終結或終止契約而未休者所發給之工資，即須於一年終了或契約終止後，累計每一勞工於當年應修未休之日數，始能發給之給與，故是其係屬「按年」核計之給與，已非屬「按計時、計日、計月、計件給付」者，與勞基法第2條第3款所稱之工資定義亦有不符。
⑶依前開說明，不休假獎金既係因勞工未能在其特別休假
日休息而給付之給與，實係具有慰勞性質，非為勞工勞務提供之對價更不具經常性給與之性質，不屬於工資，，是原告此部分主張尚不足採。
⒌就推銷獎金部分：
⑴查原告於退休前六個月，按月所領之薪資中，固定者有
本薪33,900元，資格加給6,000元，職務加給及主管津貼17, 600元，合計達57,500元，有薪資明細表可參（見上開北勞調卷第7至9頁），並分別於93年9月、94年1月、94年4 月分別領取推銷獎金80,693元、70,190元、55,174元乙節亦有薪資明細表可佐（見上開北勞調卷第10至11頁）。
⑵原告固主張系爭推銷獎金乃其不辭辛苦將藥品推銷所取
得之對價，應認屬工資之範疇云云。然查被告抗辯系爭推銷獎金係依台灣藤澤公司每年度GP /DS Incentive辦法（下稱系爭推銷獎金辦法），依當季進步率、重點產品佔比、單品獎金、壞帳損失等綜合因素考量，對員工平時工作予以評量，達成一定目標者給與獎勵，核屬具有勉勵員工努力工作之恩惠性給與等情，業據其提出台灣藤澤公司93年度系爭推銷獎金辦法為憑（見本院卷第122至125頁），堪信為真。次查證人丙○○到庭亦證稱系爭推銷獎金原為每半年發給，後改為每三個月發給，且推銷獎金如果沒有達到達成率，並沒有獎金，但主管如果認為業務員很認真，會私下用公司的錢給獎金，但伊不清楚如何運作，且係依成績高低來領取等語甚明（見本院卷第114頁反面、115頁）；證人乙○○亦到庭證稱如未達到目標，推銷獎金或是主管並不會發放等語（見本院卷第176頁反面、177頁），是自員工如未達到達成率，則無推銷獎金乙節觀之，益見系爭推銷獎金雖係以現金支付，惟仍係為鼓勵推銷藥品及勉勵員工努力工作之恩惠性及偶發性給與，尚非屬經常性之給與，即非勞工工作之對價。參酌被告就原告平時工作已按月給付高達近六萬元之薪資，要與僅給付基本工資而另立高額獎金制度以規避平均工資計算數額之情形不符。是原告主張推銷獎金以現金支付，可知系爭推銷獎金屬工資之一部，應列入平均工資計算云云，殊不足採。
⒍就日支費部分：
⑴查兩造就原告所提出存摺影本（見本院卷第25至27頁）
所示薪資外給付之款項（打勾部分），係如被告提出其公司出差旅費請領單所示（見本院卷第49至55頁），屬於出差旅費、汽油費、過路費等雜費及日支費之給付，而除每日250元之日支費外，均非屬工資之一部乙節，並不爭執（見本院卷第92頁）。
⑵惟原告主張上開日支費乃屬膳食津貼，為經常性給與，
核屬工資之一部，應列入平均工資計算等語，並舉出台灣藤澤公司支付規則第3條規定為佐（見本院卷第75頁）然此為被告所否認，辯稱上開日支費係依台灣藤澤公司國內外出差管理暨旅費支付規則（下稱系爭支付規則）所核發，屬差旅費之一部等語。
⑶查系爭支付規則第 6條規定：「日支費係指支付住宿費
以外各項雜費（包括餐費、飲料費等公務以外之支出）而支付之費用」（見本院卷第127 頁），足認系爭日支費乃對於員工出差時之餐費、飲料費等公務以外無法細部計算之支出為給付，堪認被告抗辯系爭日支費乃因員工出外洽公而給付差旅費之一部等語為可採。觀諸系爭日支費之支領，無論是國內出差、國外出差或公務外出，均係按出差時間之長短決定（見系爭支付規則第19、
26、33條，本院卷第129、130、132頁），另就國內出差部分尚且規定如係為參加公司舉辦之各項會議教育訓練而出差者亦不得請領（參見第20條規定，本院卷第13
0 頁）」，益徵系爭日支費非屬伙食津貼而係差旅費之一部。參酌原告於93年9月1日、同年10月3至5日、12月
3 日，94年1月4、29、31日及3月3日，均未領取日支費，其中93年9月1日原告係參加公司擴宣會議，有其差旅費請領單附卷可參（見本院卷49至55頁），可知系爭日支費尚非只要員工上班日即均可領取，益見系爭日支費非屬勞工工作之對價。至於證人丙○○證稱原告93年 9月1 日雖未領取日支費，但過下午五點，公司會給一半晚餐費等語（見本院卷第115 頁），適核與系爭支付規則第20條第2 項規定，如國內出差係公司舉辦之會議，出差時間超過8小時回程時間耽誤者（超過晚間19:30者），得申請誤餐費60元乙節相符（見本院卷第130 頁），益見系爭日支費非屬工作之對價。是原告主張應將系爭日支費列入平均工資計算，殊不足憑。
⒎綜上所述，原告得列入平均工資計算之部分，核係如薪資
明細表所示之本薪、資格加給、職務加給及主管津貼、加班費，至於原告所主張應列計之系爭減薪薪資、不休假獎金、推銷獎金、日支費，均非屬工資之一部，即毋庸計入平均工資。
㈢台灣藤澤公司並未短付原告退休金：
按勞基法第55條第1項規定：「勞工退休金之給與標準如左：一按其工作年資，每滿一年給與兩個基數。但超過十五年之工作年資，每滿一年給與一個基數，最高總數以四十五個基數為限。未滿半年者以半年計；滿半年者以一年計。」，又原告得列入平均工資計算之部分，核係如薪資明細表所示之本薪、資格加給、職務加給及主管津貼、加班費，已如前述。可知原告自74年9月12日起任職，至89年9月11日止之15年，其工作基數為30；自89年9月12日起至退休日94年2月28日止，其工作基數為4.5 ；合計34.5個基數。而原告自退休前六個月即93年9月1 日至94年2月28日，計領得之薪資即本薪、資格加給、職務加給及主管津貼、加班費加總，分別為93年9月61,094元（按其中「車輛保險」項目，其性質核非屬工資，應予扣除）、93年10月至94年2月均為57,500元，亦有上開薪資明細表可佐，是參酌勞基法第2條第4款、第55條第2項規定，可知原告退休時一個月平均工資為57,912元【（61094+57500x5）÷181（93年9月1日至94年2月28日共181天）=57778，元以下四捨五入】，其得領取之退休金核為1,993,341元（57778x34.5=0000000）。則台灣藤澤公司既已給付原告退休金2,004,416元，乃原告所是認，堪認台灣藤澤公司並未短付退休金，原告之主張並不可取。
六、綜上，本件台灣藤澤公司既未違法減薪，系爭減薪薪資、不休假獎金、推銷獎金、日支費復非屬工資之一部，則原告主張台灣藤澤公司有短付退休金及薪資之情事，請求概括承受台灣藤澤公司權利義務之被告應給付系爭減薪薪資及短付退休金云云，為無可採。被告之抗辯為可取。從而原告依兩造間之勞動契約及勞基法第55條規定請求被告給付 1,773,962元加計法定遲延利息，為無理由，應予駁回。本件原告既受敗訴判決，其假執行之聲請即失所附麗，不應准許，亦應併予駁回。
七、至兩造其餘之攻擊或防禦方法，及未經援用之證據資料，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論述之必要，附此敘明。
據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 3 月 29 日
勞工法庭 法 官 黃莉雲以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 95 年 3 月 29 日
書記官 李承翰