臺灣臺北地方法院民事判決 94年度勞訴字第180號原 告 丁○○訴訟代理 人 張沐芝律師被 告 宏竣來令有限公司兼法定代理人 甲○○被 告 明億來令有限公司兼特別代理人 甲○○即楊明昆被 告 丙○○○即楊明
乙○○即楊明昆上列4人共同訴訟代理 人 薛銘鴻律師
林麗芬律師上列當事人間給付退休金等事件，本院於民國95年6月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告明億來令有限公司應給付新台幣貳佰零伍萬玖仟捌佰叁拾捌元，及自民國九十四年八月十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告明億來令有限公司負擔百分之三十七，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新台幣捌拾貳萬陸仟元供擔保後，得假執行；但被告明億來令有限公司以新台幣貳佰肆拾柒萬玖仟肆佰零貳元預供擔保，得免假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實
甲、原告方面：
壹、聲明：
一、先位聲明：
（一）被告宏竣來令有限公司應給付原告新台幣（下同）256萬8,887元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
（二）被告宏竣來令有限公司及被告甲○○應連帶給付原告294萬5,970元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
二、備位聲明：
（一）被告明億來令有限公司應給付原告新台幣256萬8,887元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
（二）被告明億來令有限公司應給付原告新台幣294萬5,970元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
三、願供擔保請准宣告假執行。
貳、陳述：
一、原告自民國67年4月10日起任職於被告明億來令有限公司（下稱明億公司），該公司於94年4月21日向台北市政府申請解散登記，至今尚未進行清算，而明億公司於94年5月2日在未告知原告情形下，將原告勞工保險（下稱勞保）之投保單位移轉至與其營業地點、設備及營業項目相同之被告宏竣來令有限公司（下稱宏竣公司）。後者於94年3月10日由明億公司原負責人楊明昆之子甲○○擔任負責人。原告驚覺明億公司移轉投保單位有規避退休金意圖，遂向台北市政府勞工局（下稱勞工局）備案，請協調該公司預先給付原告退休金，或結清原告年資等。但因原告不諳法律，誤以明億公司為相對人向勞工局申請調解，亦有請宏竣公司承認原告原有年資之申請，以安心繼續受僱於宏竣公司。不料宏竣公司法定代理人即被告甲○○於94年5月31日突然告知原告，謂隔日起所有明億公司員工都將變為宏竣公司受僱人，並要求原告備妥資料辦理云云，屆期原告先至宏竣公司上班，公司竟提出新勞動契約要約，除減薪一半，同時增列許多不合情理規定，更甚者該要約不承認原告原在明億公司之工作年資。雙方復前往勞工局協調無結果。原告再應被告甲○○妻林丹楓之請，返回公司繼續協商談，被告宏竣公司法定代理人甲○○責怪原告不合作，談判不成，經勞工局劉愷怡小組力勸原告回到公司，甲○○原感詑異，嗣瞭解係勞工局勸諭原告返回，其反電告勞工局謂宏竣公司不要如此不忠誠之勞工，惡意解僱原告。
二、原告與明億公司勞動契約關係自94年5月2日起移轉予宏竣公司依民法第305條、第306條營業移轉規定，或依勞動基準法第20條規定，原告年資隨勞動關係移轉，該2公司法人人格同一，宏竣公司概括承受明億公司債權債務，應負擔明億公司對原告之勞動契約債務。為此：
（一）原告依勞動基準法第55條規定，先位聲明第1項請求宏竣公司給付退休金187萬0,595元。原告在明億公司長期無特別休假，依勞動基準法施行細則第24條第3款規定，請求宏竣公司給付特別休假未休畢工資69萬8,292元，合計256萬8,887元。
（二）原告依勞保條例第72條第2項、第184條第2項、第184條第1項後段、第195條第1項、第28條、公司法第23條第2項規定，備位聲明第2項請求宏竣公司與法定代理人甲○○連帶賠償如下損害：
1.原告月薪44,000元，但勞保局資料記載月平均工資29,258元，明顯以多報少，原告勞保老年給付損失44萬5,970 元。
2.又原告51歲，中年失業，再度謀職不易，距強制退休齡尚有9年，宏竣公司惡意解僱，使原告喪失工作權受有未來之工資損害，依霍夫曼式計算，預期估算工資損失為400萬6,795元，僅請求此項財產損害200萬元。
3.另宏竣公司惡意解僱，使被告喪失工作權而致「人生無價值」之精神痛苦，而患有重度憂鬱症，亦請宏竣公司賠償。
4.以上合計294萬5,970元。
三、如法院認原告與宏竣公司未成立勞動契約，則請判決明億公司給付上開金額之退休金與特別休假未休工資，及明億公司與負責人楊明昆之繼承人即被告丙○○○、甲○○、乙○○連帶賠償上開金額之勞保老年給付損失、財產與非財產上損害。
參、證據：提出勞工局勞資爭議調解紀錄影本、明億公司在職證明書影本、明公司變更登記事項卡、原告勞工保險投保資料影本、存證信函影本、原告薪俸袋影本及醫院診斷證明書影本等件為證；聲請訊問證人方美今、謝鑫龍、林賜煌，並聲請函詢財政部國稅局、經濟部工業局、
乙、被告方面：
壹、聲明：原告之訴駁回；如受不利判決願供擔保請准宣告免為假執行。
貳、陳述：
一、原告之起訴為主觀預備合併之訴，造成被告地位不安定，為不合法起訴。
二、原告提出勞保局製發勞工保險資料，顯示原告自72年5月10日始任職於明公司，迄實際離職日94年5月31日僅22年之工作年資，不符勞動基準法第53條第2款自請退休要件。
三、原告提出之在職證明書所載自67年4月10日任職於明億公司云云；該在職證明書係原告為辦理銀行貸款，央求楊明昆媳婦林丹楓配合開立，林丹楓於80年4月6日嫁予甲○○，不知原告實際任職日，在原告要求填寫67年4月10日，於未經查證情況下，而於92年3月27日為原告開立在職證明書，因而僅1紙在職證明書所載到職日，實無從證明確於67年4月10日起即任職於明億公司迄94年5月31日止毫無間斷。被告明億公司於94年4月1日即經全體股東同意申請解散登記，並進入清算，在清算期間原告繼續留任明億公司工作，對外送貨以明億公司名義寄送，直至94年5月31日林丹楓代為詢問，方知原告訴請明公司給付退休金，兩造因而爭執，原告於翌日未上班，94年6月6日方再至明億公司請領5月份薪資。被告宏竣公司曾於94年5月間邀請原告至宏竣公司工作，先為其辦理勞保加保至宏竣公司手續，惟原告不滿宏竣公司開立之薪資拒絕受僱於宏竣公司，雙方未成立勞動契約，宏竣公司於94年6月2日以原告實際未到職為由，辦理退保。
四、明億公司成員有楊明昆、丙○○○、楊宜靜、甲○○、趙玉堂，宏竣公司股東僅甲○○1人，甲○○於明億公司持股僅占10分之1，二者顯不符合公司法第369條之2第1項控制從屬公司關係，明億公司向由楊明昆主導及經營，而甲○○早於93年10月15日即向華僑銀行借款200萬元，向朋友陶美玲借款100萬元，加上自行存款，擬籌措500萬元，自行創設宏竣公司。不料父親楊明昆於94年初抽血檢查，發現異常，嗣證實罹患肝癌，無力再經營公司，方於94年4月1日召開股東會討論公司解散事宜，2公司係按不同程序設立，法人人格不同。又甲○○於94年3月10日設立登記竣公司，向明億公司購買部分貨品及部分固定資產設備，2公司雖登於同一營業地址．然出資者不同、營業項不略異（宏竣多網路拍賣），明億公司非全部轉讓資產予宏竣公司，無概括承受之事實,亦不符合勞動基準法第20條所稱事業單位「改組」或「轉讓」情形。宏竣公司雖於廣告文宣稱「宏竣來令有限公司成立於2005年，承襲明億來令自西元1968年至今，30幾年來之經驗致力於專業煞車系統進口」等語，實為招攬客戶之用，不足作為宏竣公司與明億公司為同一法人人格之證明。
五、明億公司7、8年來均虧損經營，為員工生計，法定代理人楊明昆艱苦經營，迄至94年2月間發現肝癌，已無力經營，員工亦知老闆情況，而同人李函盈、趙玉堂、葉暖3位員工陸續於94年1月、3月離職，僅餘原告1人持續工作，原告非不知明億公司經營不善須為解散之事，縱明億公司未依勞動基準法第11條第2款預告終止勞動契約，惟原告所得請求者，亦絕非本件退休金，無論如何明億公司絕非惡意解散，或有組織變動之脫法行為。
參、證據：提出國稅局收執清算申報書、楊明昆除戶戶籍謄本、繼承系統表、扣繳憑單、勞動契約、勞工保險退保申報表、宏竣公司設立登記表、收款歷史交易明細表與綜合對帳單、存摺影本、診斷證明書、資產負債表、發票及明億公司94年
3、4月營業額與稅額申報書等件為證；聲請訊問證人林丹楓、丙○○○、黃正淦。
理 由
甲、程序方面：
一、本件原告起訴聲明就被告等以預備聲明方式分別請法院判斷，屬主觀預備合併之訴訟型態，被告抗辯原告提起主觀預備合併之訴不合法。
二、按主觀預備合併之訴，係指在共同訴訟，或由共同原告對於同一被告為預備合併（原告多數類型），或由同一原告對於共同被告（被告多數類型）為預備合併。實務上基於訴訟經濟、防止裁判矛盾、擴大解決紛爭、避免延滯訴訟等原因承認主觀預備合併之訴，如最高法院94年台抗字第980號裁定、94年台上字第283號判決均承認主觀預備合併之訴。本件原告係就其退休金、特別休假未休工資、勞保老年給付差額及雇主解僱喪失工作之財產上與非財產上損害，先備位請求2公司賠償，原告認為明億公司為逃避退休金給付，另行改組宏竣公司，其起訴目的期由本件訴訟以解決其與該2公司之勞務糾紛，依前揭說明，原告提起主觀預備合併之訴，是為擴大解決兩造間之紛爭、避免訴訟程序延滯及使紛爭能於1次訴訟中解決，應予准許。
三、原告於94年7月29日起訴，於起訴狀記載對被告明億公司及法定代理人楊明昆共同起訴，惟楊明昆於94年10月26日病故，有戶籍謄本可按，其繼承人丙○○○、甲○○、乙○○聲明承受訴訟，符合民事訴訟法第175條規定，應予准許。
四、又被告明億公司於94年4月21日申請解散登記，而其法定代理人楊明昆又因病身故，無法行使代理權，原告依民事訴訟法第51條第1項規定聲請被告甲○○為特別代理人，被告甲○○亦無異議，故關於被告明億公司由本院裁定被告甲○○特別代理人，附此敘明。
乙、實體方面：
一、本件原告起訴主張：原告自67年4月10日起任職明億公司，擔任業務工作，該公司於94年4月21日申請解散登記，明億公司負責人楊明昆之子即被告甲○○於94年3月10日另設立宏竣公司，2家公司經營業務相同，應認2者法人人格同一；又因原告長期在明億公司工作，已符合勞動基準法之退休金請領條件，但明億公司申請解散使原告喪失退休金，原告向勞工局申請調解，94年5月2日明億公司未告知原告，即將原告之勞保投保單位移轉至宏竣公司，甲○○同意留用原告，因此宏竣公司概括承受原告在明億公司年資；不料甲○○要求原告另訂新約，藉詞原告受聘日期為72年5月10日，減少原告原有薪資金額之一半，因原告未應允繼續受僱宏竣公司，甲○○隨即惡意解僱原告，造成原告之工作權喪失及人格身心受損害，為此原告先位請求宏竣公司、甲○○給付下列金額：
㈠依勞動基準法第55條、勞動基準法施行細則第24條第3款
規定，求為命被告宏竣公司給付退休金187萬0,595元、特別休未休畢之工資69萬8,292元，合計256萬8,887元與遲延利息。
㈡依勞保條例第72條、民法第184條第1項後段、第184條第2
項、第195條第1項、第28條、公司法第23條第2項規定，求為命被告宏竣公司與被告甲○○連帶給付勞保老年給付差額44萬5,970元、將來工資損失200萬元、人格身心之非財產上損害50萬元，合計294萬5,970元與遲延利息。
如上述先位請求不成立則備位請求被告明億公司與原負責人楊明昆之繼承人即被告丙○○○、甲○○、乙○○3人給付如下之金額：
㈠依勞動基準法第55條、勞動基準法施行細則第24條第3款
規定，求為命被告明億公司給付退休金187萬0,595元、特別休未休畢之工資69萬8,292元，合計256萬8,887元與遲延利息。
㈡依勞保條例第72條、民法第184條第1項後段、第184條第2
項、第195條第1項、第28條、公司法第23條第2項規定，求為命被告明億公司與被告丙○○○、甲○○、乙○○連帶給付勞保老年給付差額44萬5,970元、將來工資損失200萬元、人格身心之非財產上損害50萬元，合計294萬5,970元與遲延利息。
二、被告等則以：原告於明億公司之工作年資僅22年，不符勞動基準法第53條第2款所定25年以上之自請退休條件，再明億公司與宏竣公司不符合公司法控制從屬關係之公司，亦不符勞動基準法第20條所稱事業單位改組，2公司非同一人格，與原告間無同一雇主承受問題，原告以明億公司員工身分任職至94年5月31日，嗣因其不願意受僱於宏竣公司而離去，宏竣公司與其無勞動契約關係等語，資為抗辯。
三、本件兩造不爭執者為：㈠原告受僱於被告明億公司，擔任業務工作，明億公司於72
年5月10日為原告投保勞工保險，嗣於94年5月2日移轉投保單位為宏竣公司，後者於94年6月2日辦理原告勞保之退保。
㈡被告明億公司於94年4月10日申請解散登記，原告仍持續
為明億公司工作至94年5月31日，另於上開期間申請勞工局為勞資爭議調解。
㈢被告宏竣公司於94年3月間由被告甲○○設立登記，為一人公司。
四、本件兩造所爭執應經本院審核者為：㈠原告自何時起受僱於被告明億公司？㈡原告與被告宏竣公司間有無成立動契約關係？㈢被告宏竣公司應否承擔被告明億公司對原告之債務？㈣原告請求退休金為何？㈤原告請求特別休假未休畢工資為何？㈥原告請求被告等賠償勞保老年給付是否有據？㈦被告宏竣公司、明億公司與其負責人應否賠償原告財產上及非財產上損害？茲分述之：
（一）原告自何時起受僱於被告明億公司：
1.被告辯稱：依原告之勞工保險資料記載，其自72年5月10日迄實際離職日94年5月31日，僅22年工作年資，不符勞動基準法第53條自願退休之要件等情。
2.原告主張其自67年4月10日起任職於被告明億公司，提出被告明億公司在職證明書影本（見調解卷第25頁）為證；該證明書於92年3月27日由明億公司負責人楊明昆簽名及蓋印，原告另稱：其於67年7月15日結婚時，由被告明億公司及負責人楊明昆各別致贈之禮金600元等情，並提出禮金簿為證（見本院卷第76頁）；而證人林賜煌到庭證述：「（證人與原告認識多久？）在67、68年間認識（原告），他送貨到我服務的宏明汽車材料行而認識。」「明億是宏明的供貨商，因為當時叫貨而認識原告」「我到宏明大約是66年10月，過了一陣子就認識原告，詳細時間記不清楚」「他（原告）是送貨，是送汽車來令片。」「（證人在宏明的時候，原告送貨中間有否中斷過？）當時送貨的有很多人，有沒有中斷我不太清楚，一直以來我知道他在明億公司」等語（見本院卷第111頁反面至113頁）；而證人謝鑫龍即原告堂兄弟證述：「（你知道原告從事何職務？）大約67年前（間）後我介紹原告到明億公司工作，該公司作汽車材料，我當時也是作汽車材料」等語（見本院卷第113頁反面）。依上事證，原告已初步提出其自67年4月10日任職被告明億公司之證明。
3.被告雖辯稱：前開在職證明書係原告為辦理銀行貸款央求楊明昆兒媳婦林丹楓配合開立，林丹楓當時為公司會計，而伊於80年間嫁予楊明昆子甲○○，不知原告任職原始情形，不足為證；又禮金簿為私文書，否認為真正；再證人謝鑫龍對原告結婚與工作時間未能確認清楚，而證人林賜煌、謝鑫龍之均證稱無法知悉原告自明公司受領薪資多少，如何能證明原告與明億公司成立僱傭關係云云，並引用證人林丹楓證言為據（見本院卷第13頁、第125頁以下）。
4.然勞動基準法第7條規定，雇主應備勞工名卡記載勞工基本資料，同法第19條規定，勞動契約終止時，勞工如請求發給服務證明書在職證明書，雇主或其代理人不得拒絕等語，立法意旨係以雇主因管理上需要而握有勞工基本資料，乃要求雇主給予真實且完整之證明文件，為雇主之附隨義務。雇主開具之證明所記載之資訊，為勞工與交易他方所信賴之基本資料，不論勞工申請在職證明書之目的為何，雇主核發該證明書時自應擔保所載資料為完整及真實，更不能配合勞工而為虛偽之記載，使信賴資料者產生不利益，因之，雇主所載證明書，應適用禁反言之原則，為不容否認之證明書（estoppel certificate），否則即應承擔不實陳述之不利益後果。
5.查證人林丹楓證述「（在職證明書上面記載告是67年4月10日在職，有何意見？）因為我們是好同事，他當時表示要辦銀行貸款，所以給我這樣資料，要我填寫。」「（為何要同意？）因為是好同事，我有問他有沒有問題，他說沒有問題。」「（辦貸款與到職日期的填載，有何關連？）我也不知道，只是他要我填載，我也沒有查證。」等語（見本院卷第116頁反面以下）。依此，林丹楓雖以按原告之陳述填載而未查證，但證人林丹楓為被告明億公司會計，係負責人楊明昆之兒媳婦，與一般員工不同，伊對公司出具之證明資料理應瞭解其法律效果，自應確立出具資料之真實性，今因原告執此在職證明書為有利證明後，再反悔主張該證明係配合原告，自違反前述雇主義務，且因被告明億公司未提出所建立之員工檔案，又無其他證據可證明原告所告知之內容係屬不實，則被告明億公司辯稱原告於72年5月10日始任職，並不足採。原告應於67年4月10日起受僱於被告明億公司。
（二）原告與被告宏竣公司間有無成立動契約關係：
1.原告主張：被告明億公司於94年5月2日為原告勞保辦理退保，移轉原告之勞保至被告宏竣公司，惟原告未經告知即遭變更勞保投保單位，經向勞工局申請備案，嗣原告申請勞資爭議調解，被告甲○○於94年5月31日對原告稱隔日起，所有明億公司員工都將由宏竣公司僱用，要原告備妥資料，但提出新勞動契約要約，將原告薪資減半，另增列其他不合理規定，且不承認原告在明億公司年資，原告對此嚴詞拒絕，隨即與宏竣公司代表林丹楓在勞工局協調，勞工局職員劉愷怡小力勸原告至宏竣公司上班，原告於94年6月2日前往該公司，惟被告甲○○要求原告離開，構成惡意解僱等情（見調解卷第5頁以下，本院卷第248頁以下）。
2.被告宏竣公司辯稱：宏竣公司固於94年5月7日片面為原告之勞保投保單位移轉至宏竣公司，此僅為要約之引誘；原告在未告知公司情形下，先行至勞工局調解，其無欲為宏竣公司勞工之意思，而其於94年5月份均係為明億公司工作，申請勞資爭議調解對象亦為明億公司，雙方未成立勞動契約等語（見本院卷第107、179頁）。
3.按勞動基準法所規定之勞動契約，係指當事人之一方，在從屬於他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約；勞動契約當事人之意思以勞務之給付為目的；其受僱人於一定期間內，應依照雇主之指示，從事一定種類之工作，即受僱人有一定雇主；且受雇人對其雇主提供勞務，有繼續性及從屬性之關係（最高法院89年台上字第1620號判決意旨參照）。被告明億公司雖將原告之勞保投保單位移轉宏竣公司，惟此係勞保投保單位之移轉，僅為勞動契約成立之佐證，實質上勞工與雇主間是否成立勞動契約，仍應就勞雇雙方有無成立勞動契約之意思確認之。
4.查原告提出其於94年6月1日 在勞工局調解中之陳述紀錄，其表示：「好啦明億做到5月31日，那6月1日就開始是宏竣，那我今天，我現在明億公司還在... 」等語（見本院卷第69頁反面倒數第8行），又證人黃正淦證述：「（為何接觸到兩造糾紛？）因為在94年5月底甲○○打電話給我說公司沒有員工請我幫忙，我答應在6月1日去幫忙1天。那天大約10點多我到公司，甲○○告訴我他與原告之間問題，我說你們慢慢去溝通，到下午3點鐘甲○○拿出勞動契約說要所有員工簽勞動契約。」「（每位員都簽嗎？）沒有，一位袁及雨，一位是原告，兩位沒有簽。」「（原告當場表示不要簽嗎？）當時原告說考慮要不要簽，過一下說他不簽。」等語（見本院卷第202頁反面）；而原告自承宏竣公司將減薪一半、增訂不合理規定且不同意併計原告在明億公司年資等情，則原告無與與被告宏竣公司間立勞動契約之意思甚明，雙方未成立勞動契約。因此，原告主張被告宏竣公司惡意解僱原告，並不足採。
（三）被告宏竣公司應否承擔被告明億公司對原告之債務：
1.原告主張：被告宏竣公司於94年3月10日設立登記，而被告明億公司於94年4月21日向台北市政府申請解散，2公司間有短暫重疊，而2公司營業地點、營業設備、營業項目、營業外觀相同，宏竣公司網頁或其他文書上宣傳強調2公司同一，明億公司負責人楊明昆為宏竣公司負責人楊宜費之子，後者在明億公司為股東，由以上之關係可見宏竣公司依民法第305條第1項、第306條規定，與明億公司間偏向於「存續合併」，兩者法人人格同一，亦可認宏竣公司依勞動基準法第20條規定，應對留用之原告，承認原告在明億公司之年資云云（見調解卷第4頁、本院第249頁反面）。
2.被告宏竣公司辯稱：明億與宏竣公司2者雖登記同一營業地址．然出資者不同、營業項略異（宏竣多網路拍賣），宏竣公司由被告甲○○於93年10月15日向華僑銀行貸款200萬元，及友人借款100萬元與自己存款而設立，與明億公司之人格各自獨立，顯不符合民法第305、306條概括承受與勞動基準法第20條所稱事業單位「改組」或「轉讓」情形；又2公司不符公司法所定控制從屬公司關係；宏竣公司雖在於廣告文宣承襲明億公司等語，實為招攬客戶用，不足作為宏竣公司與明億公司為同一法人人格之證明，等語（見本院14頁以下）。
3.原告與宏竣公司間未成立勞動契約關係，已如前述，則宏竣公司即非原告之雇主，不應對原告負擔雇主之義務，宏竣公司無適用勞動基準法第20條事業單位轉讓或改組之問題。
4.又原告雖指稱宏竣公司與明億公司為存續合併，法人人格同一，但2公司分別向台北市政府設立登記，明億公司由股東楊明昆、丙○○○、乙○○、甲○○、趙玉堂5人合資設立，有公司登記事項卡可證（見調解卷第26頁），而宏竣公司僅有股東甲○○1人，為1人公司，兩者依其設立登記與成員等，並不相同。又民法第305條所定之概括承受，應有2營業主體資產負債之轉讓情形，而明億公司於93年度資產負債表固定資產尚有284萬8,450元，僅出售部分固定資產17萬多元予宏竣公司，明億公司於94年3、4月銷售額751萬5,393元，宏竣公司承受400多萬元，而被告明億公司申報清算負債總額有2,094萬8,317元，此有被告提出之資產負債表影本、發票影本、營業稅額申報書影本等件為證（見本院卷第42至55頁），是難以認定宏竣公司概括承受明億公司，宏竣公司無承擔明億公司對原告之勞動契約債務之意思。
（四）原告請求退休金為何：
1.被告明億公司於94年4月21日解散，原告恐明億公司規避退休金債務，申請勞工局調解時表示於94年5月31日終止契約，被告對此並不爭執，又原告於67年4月10日起受僱於被告明億公司，已如前述，則原告申請調解對明億公司代理人林丹楓表示於94年5月31日起終止契約之意思，可認係申請自願退休之意思; 另原告為00年0月0日出生，有勞保資料表可證（見調解卷第29頁），於94年5月31日已滿50歲，是亦符合勞動基準法第53條自請退休要件。因此，原告在明億公司工作年資自67年4月10日起算，至94 年5月31日止，計27年1個月又21天，依勞動基準法第55 條規定，其退休金總基數為42.5個基數（15×2+12.5×1=
42.5）。
2.原告於92年5月31日退休前6個月之薪資分別為：94年5月薪資42,533元、94年4月份薪資45,460元、94年3月份薪資42,533元、94年2月份薪資45,460元、94年1月份薪資45,560元、93年12月份薪資44,000元；其平均工資為44,014元（42,533+45,460+42,533+45,460+45,560+42,540=264,086，264,086÷6=44,014）。是其得請求之退休金額為187萬0,595元（44,014×6=1,870,595）。
3.被告雖辯稱：原告於94年1、2、4月應扣除全勤獎金，且93年12月至94年5月之總日數應為182天，故一個月平均工資應為42,780元；又被告明億公司為買賣業，於87年12月31日起適用勞動基準法，其退休基數為13.5個基數，而非
42.5個基數云云（見本院卷第177頁以下）。
4.惟「按所謂工資，係指勞工因工作而獲得之報酬，勞動基準法第2條第3款前段定有明文，是工資係勞工之勞力所得，為其勞動之對價，且須為經常性之給與，始足當之。所謂經常性之給與，係指非勞動基準法施行細則第10所列各款之情形，縱在時間上、金額上非固定，只要在一般情形下經常可以領得之給付即屬之。亦即只要某種給與係屬工作上之報酬，在制度上有經常性者，即得列入平均工資以之計算退休金。又上訴人之員工（外籍勞工除外）皆發給全勤獎金，此在制度上已形成經常性，屬經常性之給與，得列入平均工資計算之範疇」等語（最高法院86年度台上字第1681號判決參照），準此，被告明億公司於每月均給予全勤獎金，是為制度性之經常給與，應列入平均工資。又平均工資計算依勞動基準法第2條第3款規定，雖以計算事由發生之當日前6個月內所有工資總額除以該期間之總日數所得之金額，惟年曆月份有大小月之分，自6個月日數在181天至184天之間，不具合理性，為統一、簡便及合理計算平均工資，應以6個月為據。
5.另查被告明億公司經營業務範圍為「各種車輛煞車來令之加工製買賣業務」，有公司登記事項卡可按（見調解卷第26頁），另該公司於66年12月14日經台北市政府建設局核准在台北市○○○○○路6段159巷3弄1號1樓工廠登記，於79年間經桃園縣政府核准在桃園縣蘆竹鄉設立工廠此此有經濟部工業局95年5月11日工中字第09505002740號函可稽（見本院卷第261頁），依此足認被告明億公司係工業生產分類表中之「汽車零件製造業」，屬於工廠法施行細則第2條後段所稱之「僱用工人從事製造、加工、修理、解體等作業場所或事業場所」，為工廠法所稱之工廠。依工廠法施行則第3條規定「本規則所稱工廠及工人，係指工廠法施行細則所稱之工廠及工人。」，再本條所稱之工人不以從事製造、加工、修理、解體等工作者為限，如係受雇主僱用而於工資作業場所或事業場所工作而獲致工資者，亦屬該法所稱之工人（大法官會議釋字第226號解釋參照）。準此，縱原告為明億公司送貨員，但仍為工廠法適用主體。又勞動基準法於73年8月1日施行，本件被告明億公司以加工製造汽車煞車來令片零件為業務，依勞動基準法第3條第1項第3款規定，於該法公布施行時即為適用，非如伊所稱自87年12月31日起適用。至勞動基準法施行前工廠工人之退休，台灣省政府另訂有「台灣省工廠工人退休規則」，依勞動基準法第84條之2規定，工廠工人退休於勞動基準法適用前用該退休規則，被告明億公司屬工廠法之工廠，是就原告於勞動基準法基準法施行前之年資，即應按該規則計算。
6.按台灣省工廠工人退休規則第9條第1款規定「工人退休金之給與規定如左：依第5條規定自願退休之工人及依第6條規定命令退休之工人，工作年滿15年者，應由工廠給與
30 個基數之退休金，工作年資超過15年者，每逾1年增給半個基數之退休金，其賸餘年資滿半年者以1年計算，未滿半年者不計，合計最高以35個基數為限。」，依此，原告於勞動基準法施行前之工作年資按本款規定計算。又適用勞動基準法後之退休基數，依同法第55條第1款規定，勞工退休按其工作年資，雇主應給與2個基數為要件，則產生其工作年資跨越勞動基準法適用前後，其退休金應採如何規定計算之問題。按「同一事業單位工作之勞工，工作年資跨越勞動基準法公佈施行前後，於該法施行後退休，應以分段適用方法計算其退休金。即該法施行後，退休金之給與標準，依該法第55條規定計算。該法施行前之退休金給與標準，如該勞工有台灣省工廠工人退休規則或台灣省礦工退休規定之用者，依其規則計算；不適用各該規則者，依各該事業單位自訂之退休規定計算。如事業單位無自訂退休規定，又無前述台灣省工廠工人退休規則等之適用者，自無從請領勞動基準法施行前部分之退休金。」「退休金如採分段適用方法，則自勞基法施行時起算之退休金基數，每1年以2個基數計算前15年年資之起算日，無論依勞基法或勞基法法施行前之15年年資，應自受雇之初起算」（司法院第期司法業務研究會研究意見參照）。準此，本件原告之退休年資應合併勞動基準法實施前後之年資僅得以15年為上限，因而原告自67年4月10日起前15年以2個基數計算者，超過15年之工作年資每滿1年給與1個基數，計42.5個基數。非如被告所稱僅13.5個基數。
（五）原告請求特別休未假未休畢工資為何：
1.原告主張：原告自任職始迄起訴時，被告明億公司規定凡要求休假則須扣薪，公司從未給予特別休假，依勞動基準法規定，其自67年4月10日起至終止契約時止特別休假計524天，但勞動基準法自73年8月1日起施行，所以自該日期以後計算為476天，原告月平均工資44,014元，日平均工資為1,467元，依勞動基準法施行細則第24條第3款規定請求被告明億公司或宏竣公司給付特別休假未休工資為69萬8,292元（1,467×476=698,262）等情（見調解卷第8、頁本院卷第254頁）。
2.被告辯稱：被告明億公司為買賣業，自87年12月31日適用勞動基準法，又勞動基準法施行細則第24條第3款規定，既定年度終結及契約終止2時點，如因年度終結而未休者，原告之工資請求權之時效當年度終結時起算，如因終止契約致當年度不及休者，其工資請求權自終止契約時起算，原告稱每年均未有特別休假，自應於每年度終結時請求明億公司核發工資，屬定期付債權，依民法第126條規定因5年間不行而消滅，原告於94年7月28日起訴，僅得請求起訴前5年內之特別休假應休未休之工資，即88年12月31日以前之工資請求權已罹於時效等語（見本院卷第180頁）
3.依勞動基準法施行細則第24條第3款所稱終止契約，係以可歸責於雇主而終止契約為要件。本件被告明億公司於94年4月21日解散登記，原告不得已乃申請勞資爭議調解，於94年6月1日表示雙方於94年5月31日終止契約，該終止之表示非可歸責於原告，被告明億公司即應依該規定應給付特別休假未休畢工資。又按民法第126條規定，工資屬定期給付，其時效期間為5年，且勞動基準法施行細則第24條第3款規定以年度終結起算，是以原告請求自73年8月1日起之未休畢之特別休假工資，是以在於原告起訴前5年之年度即88年12月31日之前特別休假未休工資已罹於時效，被告抗辯此部分時效消滅，應屬有據。
4.查原告自73年8月1日起勞動基準法施行時起，在被告明億公司任職，已超過10年以上，自84年起滿10年，其特別休假依勞動基準法第38條規定，於89年度為19天、90年度20天、91年21天、92年度22天、93年度23天、94年度24天，合計129天。被告明億公司在上開年度內有無休畢特別休假提出證明，是則原告請求應給付該期間之特別保假未休畢工資，應屬有據。查原告之月平均工資為44,140元，已如前述，其日平均工資為1,467元，被告明億公司應給予特別休假工資為18萬9,243元（1,467×129=189,243）。
（六）原告請求被告等賠償勞保老年給付是否有據：
1.原告主張：其自88年4月10日起至94年4月10日止，勞工保險之投保薪資應為42,000元，但實際平均投保薪資29,258元，以25年投保年資計計算，原告勞保老年給付短少44萬5,970元（ (42,000-29,258)× (15×1+10×2)=445,970），因此依勞保條例第72條、公司法第23條第2項、民法第184條第2項規定，先位請求被告宏竣公司與負責人甲○○連帶賠償，或備位請求被告明億公司與負責人楊明昆連帶賠償云云（見調解卷第8頁、本院卷第254頁反面）。
2.按投保單位違背勞保條例規定，將投保薪資金額以多報少或以少報多者，自事實發生之日起，按其短報或多報之保險費金額，處以2倍罰鍰，並追繳其溢領給付金額，勞工因此所受損失，應由投保單位賠償之；又勞保被保險人請領老年給付者，保險年資合計每滿1年按其平均月投保薪資，發給1個月老年給付，其保險年資合計超過15年者，超過部分，每滿1年發給付2個月老年給付，但最高以45個月為限，滿半年者以1年計，勞工保險條例第72條第2項、第59條定有明文。是故勞保老年給付，勞工因雇主將投保薪資以多報少所受老年給付損失，涉及勞工之投保年資與月平均投保薪資最後之確實年資與薪資金額，勞工雖因原雇主遲延加保及短報投保薪資，但勞工向勞保局請領老年給付前，可能另謀他職而由其他雇主再投保，亦可能有其他保險事故發生，是老年給付於未向勞保局請領前，均處於變動情形，無法認定勞工已實際受有老年給付投保薪資之損失。
3.查原告於72年5月10日由被告明億公司以休薪資8,400元為其投保勞保，其後歷7次調整投保薪資，由78年8月1日之9,000元，逐次調整至93年2月1日30,300 元，於94年5月2日退保，94年5月7日由被告宏竣公司按投保薪資33,300元重新投保，至94年6月2日退保，投保年資23年66日，有原告提出其勞保投保資料表可按（見調解卷第44、45頁）。
又查原告為00年0月0日出生，94年6月2日退保時，其投保年資為23年66日，未滿25年，不符勞保條例第58條第1項第4款參加保險年資合計滿25年、年滿50歲得申請老年給付規定要件，又同條第2項規定「被保險人已領取老年給付者，不得再行參加勞工保險」，是以原告無法向勞保局申請老年給付；而原告亦稱：其於94年6月2日離職後在民進黨黨部找到工作，每月22,000元等語（見本院卷第124頁反面），依此，其因明億公司於67年4月10日僱用遲延至72年5月10日始為原告投保及短報投保薪資，使原告所受之實際損害為何，因原告可再至其他雇主工作，而無法確定其投保年資與平均月投報薪資，致難以認定原告實際損害與所失利益。因之，原告依勞保條例第72條第2項規定請求，並不可採。
4.原告之老年給付尚未申請，無法確認所受之損害，其依民法第184條第2項、第28條及公司法第23條第2項規定，請求被告賠償，自非有據。再者，勞保條例第72條第2項已就雇主短報投保薪資應賠償勞工因此所致之損失設有特別規定，其法律性質即屬侵權行為特別規定，已排除民法侵權行為之一般規定，是以原告請求依民法第184條第2項、民法第28條、公司法第23條第2項規定請求賠償，亦不足採。
（七）被告宏竣公司、明億公司與其負責人應否賠償原告財產及非財產損害：
1.原告主張：原告遭被告宏竣公司惡意解僱時，年僅51歲，如以勞動基準法強制退休年齡為準，原告尚有9年之受僱期間，現遭該公司惡意僱，再度謀職實屬不易，應可預期估之工資損失為預期之損失，原告以月薪44,000元為基礎，依霍夫曼式計算將來期間損失為400萬6,795元，只請求200萬元，又原告因此工作權喪失，中年失業，患有重度憂鬱症，人格受辱請求被告依民法第195條第1項規定賠償非財產損害50萬元；如被告宏竣公司未成立勞動契約，原告備位請求被告明億公司與負責人連帶賠償云云（見調解卷第9頁以下，本院卷第255頁以下）。
2.被告宏竣公司與原告間未成立勞動契約，有如前述，是無原告指述之惡意解僱之情形，原告請求被告宏竣公司與負責人即被告甲○○負侵權行為連帶賠償財產上與非財產上損害，自非有據。
3.被告明億公司與原告間訂立勞動契約，明億公司按勞動基準法規定負有照護勞工之義務，依法有給付原告退休金之義務，實務見解亦認勞工退休金性質為「延期後付」之工資，雇主不應規避（最高法院92年台上字第2152號判決意旨參照），既屬後付之工資，即係本於勞動契約而成立之雇主義務。本件原告既於94年5月31日以自願退休方式終止與明億公司間之勞動契約而請領退休金，即係終結與該公司到期之後付工資，雙方勞動契約關係已為消滅．原告已來無再提供勞務義務，又豈能再以預期未來喪失工資請求賠償，再者，明億公司未履行給付退休金義務，但明億公司此之債務不履行，究造原告何項具體人格權受損，原告僅以人性尊嚴受損、人生無價值等為主張，其內容寬泛，尚難認符合民法第195條第1項所稱「其他重大人格法益」之範圍，是故原告依侵權行為法律關係，請求明億公司與被告丙○○○、甲○○、乙○○連帶賠償財產上損害200萬元與非財產上損害50萬元，並不足採。
五、綜上所述，原告主張被告宏竣公司應給付退休金、特別休假未休畢工資及請求宏竣公司與被告甲○○賠償勞老年給付差額與侵權行為賠償財產損害與非財產損害等，並不足取。被告宏竣公司等抗辯不應給付退休金等，應可採信。惟原告主張被告明億公司應給付退休金及特別休假未休畢工資，應屬有據。從而，原告依勞動基準法第55條、勞動基準法施行細則第24條第3款規定，請求被告給付退休金187萬0,595元及特別休假工資18萬9,243元，合計205萬9,838元及自起訴狀繕本送達翌日起即94年8月10日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。逾此範圍，為無理由，不應准許。
六、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，原告勝訴部分核無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請失其依據，應予駁回。
七、結論：本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 7 月 11 日
勞工法庭法 官 李維心以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 95 年 7 月 11 日
書記官 詹雪娥