臺灣臺北地方法院民事判決 94年度勞訴字第222號原 告 乙○○原 告 甲○○前列二人共同訴訟代理人 謝心味律師被 告 台灣安斯泰來製藥股份有限公司法定代理人 丙○○訴訟代理人 陳建中律師複 代理人 馮鉦喻律師
劉韋廷律師林恕律師訴訟代理人 袁震天律師
彭玉華律師上列當事人間給付資遣費事件，本院於民國九十五年三月八日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、按因合併而消滅之股份有限公司，其權利義務，應由合併後存續或另立之公司承受。公司法第319 條準用同法第75條定有明文。查台灣藤澤藥品工業股份有限公司（下稱台灣藤澤公司）於民國94年9月7日經經濟部准予與台灣山之內製藥股份有限公司（下稱台灣山之內公司）合併，由台灣山之內公司為存續公司，並更名為安斯泰來製藥股份有限公司（下稱台灣安斯泰來公司），法定代理人仍為丙○○，有台灣安斯泰來公司董事會議記錄、經濟部投資審議委員會94年9月7日經審一字第094022695 號函在卷可參（見本院卷第206至209頁），是原台灣藤澤公司之權利義務關係應由合併後存續之被告即台灣安斯泰來公司依據前開公司法規定概括承受，合先敘明。
二、本件原告起訴主張：原告乙○○自81年10月1 日起，原告甲○○自83年9月1日起任職於台灣藤澤公司，因台灣藤澤公司與台灣山之內公司合併，業務減縮，而為人員之資遣，於94年4、5月將該公司桃園縣觀音鄉工廠關閉，對未予留用之工廠員工採依勞動基準法（下稱勞基法）工作年資4 倍計算資遣費（下稱4N）之條件，對於未予留用之公司員工則採依勞基法工作年資3 倍計算資遣費（下稱3N）之條件。而被告並未指定伊等離職，惟伊等不同意留用，並遵被告所定期限，於94年9 月12日前提出聲請離職，乃被告僅採依勞基法工作年資1 倍（下稱1N）之條件計算資遣費，顯不合理，應比照未予留用之公司員工採3N之條件計算，始符事理之平。被告復未將伊等所領取之日支費、郵電費、汽油費、汽車津貼及績效獎金列入平均工資計算資遣費，而原告均於94年9 月30日離職，計原告乙○○工作年資為13年，原告甲○○工作年資為11年1月，是扣除已給付之1N 資遣費，計尚短付原告乙○○2N資遣費1,676,806元，短付原告甲○○2N資遣費1,605,974 元，如認伊等不得主張採3N之條件計算資遣費，亦應將日支費、郵電費、汽油費、汽車津貼及績效獎金（按即推銷獎金）列入平均工資計算資遣費。為此依勞動契約法律關係，請求被告給付短付之資遣費，而聲明：被告應給付原告乙○○1,677, 806元，給付原告甲○○1,605, 974元並均加計自94年10月1 日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並陳明願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：日支費、郵電費、汽油費均係台灣藤澤公司員工於出差時始得請領，其性質核屬差旅費；汽車津貼則係該公司於從業員出差時租用汽車予員工使用，倘從業員使用自有車輛，則公司給予該從業員之折舊津貼，並非屬工作之對價；績效獎金（即推銷獎金）亦屬公司為鼓勵員工達成一定目標而發放之恩惠性給與，均非屬工資之一部，不應列入平均工資計算，而伊之所以給付未予留用之員工3 倍之資遣費，係基於體恤遭資遣之員工係因公司合併而離職，且將來就業不易等考量，故給予較優厚之資遣費。而原告乃被告請求留任之員工，竟不願留任而申請離職，核與前述不予留用遭資遣之員工不同，自無從要求比照核發3 倍之資遣費等語，資為抗辯，而聲明求為駁回原告之訴及假執行之聲明，並陳明如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、查原告起訴主張其等分別自81年10月1 日、83年9月1日起任職於台灣藤澤公司，因台灣藤澤公司與台灣山之內公司合併，於94年4、5月將該公司桃園縣觀音鄉工廠關閉，對未予留用之公司員工則採依3N之條件計算資遣費。而原告屬商定留用之員工，惟其等不同意留用，並於94年9月12日被告所訂期限前申請離職，被告僅依1N之條件計算資遣費，且未將日支費、郵電費、汽油費、汽車津貼及績效獎金列入平均工資計算，又原告均於94年9 月30日離職，計原告乙○○工作年資為13年，原告甲○○工作年資為11年1 月等事實，業據原告提出服務證明書、留用通知書、離職回條等為證（見本院
94 年度北勞調字第193號卷第10至13頁、本院卷第20至28頁），復為被告所不爭執，堪信原告此部分主張為真正。
四、原告復主張本件應比照未予留用之公司員工採3N之條件計算資遣費予其等，或將日支費、郵電費、汽油費、汽車津貼及績效獎金列入平均工資計算，是被告短付其等資遣費等語，則為被告所否認，並以前詞置辯。是本院所應審究者，核為：被告應否比照未予留用之公司員工給付原告3 倍之資遣費？日支費、郵電費、汽油費、汽車津貼及績效獎金是否屬平均工資之一部？原告請求被告給付短少之資遣費有無理由？
五、經查：㈠原告請求被告給付3倍之資遣費為無理由：
⒈原告主張被告應比照比照未予留用之公司員工採3N之條件
計算資遣費，違反團體協約，無非以台灣藤澤公司係被併入公司，即不顧受雇於存續公司之員工，與不予留用之員工，其去職之目的既相同，要無區分不予留用或留用而申請離職，分別給予不同資遣費之理為據。
⒉然查原告就其等與被告間有何團體協約乙節，未能舉證以
實其說，已難遽認被告有何違反團體協約之情事。又依企業併購法第17條規定：「公司併購，未留用或不同意留用之勞工，由併購前之雇主終止勞動契約，並依勞動基準法第16條規定期間預告終止或支付預告期間工資，並依同法規定發給勞工退休金或資遣費」，是本件原告既屬併購後之公司即被告予以留用而不同意留用之員工，本件併購前之雇主即台灣藤澤公司依上開規定終止契約並依勞基法規定給付資遣費，於法即無不合。
⒊原告固主張應比照未予留用之公司員工採3N之條件計算資
遣費云云，然查企業併購法並無規定併購前之雇主須採優於勞基法規定之資遣費予勞工，且原告既屬被告欲留用之員工，核無如其他遭資遣員工面臨中出失業之危機，則被告僅給付符合勞基法規定之資遣費，尚難認有失事理之平之處，原告主張應比照未予留用員工資遣費之計算方式，洵屬無據。至原告另主張被告留用勞動條件較原有勞動條件為差云云，然觀諸企業併購法並未規定併購後存續公司有對留用之員工提供不遜於舊有勞動條件之義務，此觀企業併購法規定第16條第1 項規定即明，且被商定留用之勞工，如因勞動條件有不利之變動而拒絕另定新約，法條亦未規定此時併購前之雇主負有給付優於勞基法規定之資遣費之義務，原告此部分之主張縱認屬實，亦難據以為其等有利之認定。
⒋本件原告既屬商定留用而不同意之勞工，且台灣藤澤公司
係依企業併購法第17條規定終止兩造間之勞動契約，被告復不否認原告於其所訂期限內提出離職申請，是其聲請訊問證人闕照男證明有關資遣費計算基準及函請台北市政府勞工局提供台灣藤澤公司因大量解僱勞工向該局提出之資料，即無必要，併此敘明。
㈡日支費、郵電費、汽油費、汽車津貼、績效獎金均非屬工資之一部：
⒈按勞基法第2條第3款係規定：「工資：謂勞工因工作而獲
得之報酬；包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之」，而上開「及其他任何名義之經常性給與」，乃係就其他可能之工資給與為概括性之規定，為前段所例示工資型態以外之獨立工資給付型態，該經常性之工資給與，除須具經常性給與性質外，並排除勞基法施行細則第10條所列之給與（最高法院93年度台上字第44號判決要旨參照）。又工資之定義重點應在該款前段所敘「勞工因工作而獲得之報酬」，是如符合「經常性給與」時，尚應視其是否為勞工因工作而獲得之報酬而定，而非單以該給付是否「經常性給與」作為認定之唯一標準。故就經常性給與是否屬於工資，尚須考量該給付是否隨作業種類及其複雜性、經驗、學歷、智力、技能、勞心度、勞力度、年資、級職不同而有高低以決之，更重要者，應就其是否為「勞工工作之對價」予以審究。至於雇主若為改善勞工生活或激勵勞工而給付非經常性給與或為單方之目的，給付具有勉勵、恩惠性質之給與，即非勞工之工作給付之對價，無論其係固定發放與否，倘未變更其獎勵恩惠給與性質，亦不得列入工資範圍之內（最高法院91年度台上字第897號判決參照）。準此，勞基法第2條第3 款所謂之平均工資，應以勞工因工作所得具經常性給與之工資為計算之基準，而系爭推銷獎金、不休假獎金、日支費是否屬工資之一部，即應以其是否屬勞工工作之對價決之。
⒉次按依勞基法施行細則第10條第2、9款之規定，可知年終
獎金、競賽獎金、特殊功績獎金、差旅費、差旅津貼及交際費等，並非同法第2條第3款所稱之其他任何名義之經常性給與。至於原告所舉行政院勞工委員會函文，其既非有權解釋工資定義機關，且個案情形容有不同，尚難據以比附援引外，復屬行政單位意見之表示，亦不足據以拘束法院之見解。是本院自應就兩造所爭執之項目逐一予以審究，爰分述如下。
⒊就日支費、郵電費、汽油費部分：
⑴查依台灣藤澤公司國內外出差管理暨旅費支付規則（下
稱系爭支付規則）第6條規定：「日支費係指支付住宿費以外各項雜費（包括餐費、飲料費等公務以外之支出）而支付之費用」（見本院北勞調卷第43頁），足認系爭日支費乃對於員工出差時之餐費、飲料費等公務以外無法細部計算之支出為給付，堪認被告抗辯系爭日支費乃因員工出外洽公而給付差旅費之一部等語為可採。觀諸系爭日支費之支領，無論是國內出差、國外出差或公務外出，均係按出差時間之長短決定（見系爭支付規則第19、26、33條，北勞調卷第45至48頁），另就國內出差部分尚且規定如係為參加公司舉辦之各項會議教育訓練而出差者亦不得請領（參見第20條規定，北勞調卷第46頁），可知日支費尚非只要員工上班日即均可領取，益徵系爭日支費非屬伙食津貼而係員工出外洽公所支領之差旅費之一部，而非屬勞工工作之對價。再參酌系爭支付規則第20條第2 項規定，如國內出差係公司舉辦之會議，出差時間超過8 小時回程時間耽誤者（超過晚間
19:30者），得申請誤餐費60 元乙節（見北勞調卷第46頁），益見系爭日支費非屬工作之對價。是原告主張應將系爭日支費列入平均工資計算，殊不足憑。
⑵次查依系爭支付規則第35條規定：「郵電費支領依下列
規定：⑴公司配置行動電話者：因公務聯絡所發生之費用，均由公司支付。因私人用途所發生之費用，每次通話費用超過新台幣十元以上者，公司不予支付。⑵公司未配置行動電話之人員因業務之必要需使用電話時，經單位主管核准者，得於每月之『出差旅費請領單』中填寫郵電費金額報支：⒈每月最高支領新台幣400元。⒉特殊獎金況者得依實費支領。」（見北勞調卷第48頁），可知郵電費係業務人員就其因業務聯絡而撥打行動電話之支出，得向公司請領之謂，堪認被告抗辯此乃因業務人員代墊之公務郵電費，細微而難以估計，故由公司給與一概括金額作為代墊，以便利員工毋庸為細目支出之請領程序所擾，與上開日支費性質相同，要屬非經常性之給與，非屬工作之範疇等語為可採，即毋庸列入平均工資計算。
⑶再查依系爭支付規則第32條規定：「公司員工外出從事
公務活動時，依『汽（機）車租賃辦法』中燃料費用支付規定支付；未適用前項辦法或有特殊需求者，經單位主管核可後可依實際搭乘交通工具之費用，依實費支付…。」（見北勞調卷第48頁），堪認汽油費乃屬燃料費用，係就員工因從事公務活動時之交通費用為支付，尚非員工因其工作取得之對價，亦難謂屬經常性之給與，而非屬工資之一部，原告主張應列入平均工資計算，洵不足採。
⑷又本件原告並未調往外地而變更其工作地點，其主張上
開日支費、郵電費、汽油費為因變更工作地點所給付之外地津貼而屬工資之一部云云，容有誤會。
⒋就汽車津貼部分：
按台灣藤澤公司所給付之汽車津貼乃從業員出差時租用汽車給予從業員使用，倘從業員使用自有車輛，則公司給予該從業員之折舊津貼，並非屬工作之對價，此觀諸該公司「汽（機）車租賃辦法」（見北勞調卷第51頁）於主旨即標明：「公司視業務需要與從業員訂定租賃契約，租用其自有車輛」，並規定「折舊津貼：一、為維護行車安全、促進車輛汰舊換新，出廠滿七年以上或行駛15萬公里以上之車輛，公司停止支付折舊津貼」即明，自無從計入平均工資。原告主張台灣藤澤公司就汽車津貼之給付以租金名義規避其為工資之性質云云，尚不足取。
⒌就績效獎金即推銷獎金部分：
⑴查被告對原告主張乙○○於94年6月、9月分別領有76,6
96元及102,718元，甲○○於94年4月領有158,940 元之績效獎金乙節並不爭執。然查查被告抗辯系爭績效獎金係依台灣藤澤公司每年度HP Incentive辦法（下稱系爭推銷獎金辦法），依當季達成率、藥品、醫院等綜合評比，對員工平時工作予以評量，達成一定目標者給與獎勵，核屬具有勉勵員工努力工作之恩惠性給與等情，業據其提出台灣藤澤公司93、94年度系爭推銷獎金辦法為憑（見本院卷第42至43、68至69頁），堪信為真。參酌原告於其離職前6月，僅領取1次系爭績效獎金，而非定期三個月均可領得，顯見績效獎金如未達目標，即不予發放，是自員工如未達到達成率，則無績效獎金乙節觀之，益見系爭績效獎金雖係以現金支付，惟仍係為鼓勵推銷藥品及勉勵員工努力工作之恩惠性及偶發性給與，尚非屬經常性之給與，即非勞工工作之對價。參酌被告就原告平時工作已按月給付高達6、7萬元以上之薪資，此觀原告提出其薪資一覽表記載即明，要與僅給付基本工資而另立高額獎金制度以規避平均工資計算數額之情形不符。是原告主張績效獎金以現金支付，可知原告主張系爭績效獎金屬工資之一部，應列入平均工資計算云云，殊不足採。
⒍是原告得列入平均工資計算之部分，核係如薪資明細表所
示之本薪、資格加給、職務加給及主管津貼、加班費，至於原告所主張應列計之日支費、郵電費、汽油費、汽車津貼、績效獎金即推銷獎金，均非屬工資之一部，即毋庸計入平均工資。
㈢綜上所述，被告既已依勞基法發給符合勞基法計算之資遣費
（即1N）予原告，此為原告所不爭，其等主張被告短付資遣費云云，即難憑採。
六、綜上，本件被告並無短付原告資遣費之情事，原告之主張為無可採，被告之抗辯為可取。從而原告依兩造間之勞動契約請求被告給付元加計法定遲延利息，洵屬無據，應予駁回。
又原告既受敗訴判決，其假執行之聲請即失所附麗，不應准許，亦應併予駁回。
七、本件法律關係已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經核於判決結果無影響，爰不一一加以論列，附此敘明。
據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 3 月 29 日
勞工法庭 法 官 黃莉雲以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 95 年 3 月 29 日
書記官 李承翰