臺灣臺北地方法院民事判決 94年度勞訴字第43號原 告 乙○○訴訟代理人 王富茂律師被 告 花蓮區中小企業銀行股份有限公司法定代理人 林鈞銘被 告 甲○○共 同訴訟代理人 邱俊哲律師上列當事人間請求給付資遣費等事件，本院於民國九十四年九月二十九日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告花蓮區中小企業銀行股份有限公司應給付原告新台幣肆萬肆仟伍佰捌拾壹元及自民國九十三年十月二十五日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告花蓮區中小企業銀行股份有限公司負擔百分之六，餘由原告負擔。
本判決第一項得假執行。但被告花蓮區中小企業銀行股份有限公司如以新台幣肆萬肆仟伍佰捌拾壹元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。民事訴訟法第255條第1項第3款、第2項分別定有明文。查，原告起訴原聲明求為判決命：（一）被告應連帶給付原告新台幣（以下同）73萬1252元及自民國93年9月25日起至清償日止按年息5﹪計算之利息。（二）願供現金或台灣銀行可轉讓定期存單為擔保請准宣告假執行。嗣於訴訟繫屬中之
94 年9月7日具狀改為請求：（一）被告應連帶給付原告64萬6425元及自93年9月25日起至清償日止按年息5﹪計算之利息。（二）被告應按附件一之離職證明書，製作、勾選勞動基準法第14條第1項第6款為離職原因之離職證明書予原告。
（三）願供現金或台灣銀行可轉讓定期存單為擔保，請准宣告假執行（見本院卷第98頁）。核係減縮及追加應受判決事項之聲明，依上開規定，自不受不得變更之限制；且被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論（見本院卷第96頁），視為同意變更或追加，合先敘明。
二、原告主張：被告甲○○因89年間之性騷擾事件及與原告工作不合，致兩造有所嫌隙，被告甲○○為公報私仇，於93 年9月23日，未與原告商議，假借「代理總經理蔡炎欽」及「授權主管部處長判發」之名義，以花蓮區中小企業銀行股份有限公司（下稱花蓮企銀）（93）蓮銀總審字第3420號函，命令原告即日起派駐東區審查處，被告此舉有違勞動基準法（下稱勞基法）第5條及第75條之規定，亦與內政部74年9月5日（74）內勞字第328433號函所揭諸之調動五原則不符。原告迫於無奈，於93年9月24日與同仁林育正辦理移交手續，當日並向被告花蓮企銀提出簽呈，申訴主張該調動為不合法，請求被告花蓮企銀給予合理答覆，惟未獲被告理會。其遂於同年月27日以台北郵局中崙分局第1446號存證信函通知被告花蓮企銀，自93年9月29日起，依勞基法第14條第1項第6款規定終止兩造間之勞動契約，當日並辦妥休假手續，以補休半日應休未休之假。又被告花蓮企銀與原告間曾約定，原告於被告花蓮企銀工作期間，每年度有1個月之特別休假，而原告93年及94年尚有15日及22.5日，共37.5日之特別休假。被告花蓮企銀所公告之工作規則中，訂有績效考核獎金制度，原告93年應獲甲等考績。被告共同違反勞基法之規定，致生損害於原告，應依民法第184條第2項及同法第188條第1項之規定，負共同侵權行為之連帶損害賠償責任等語。請求金額及計算式如下：（一）資遣費：依勞基法第17條規定，自其到職日88年7月23日起至93年9月29日止，服務年資共5年3 月，每月薪資8萬9162元，共46萬8101元。（二）93年及94 年尚有15日及22.5日，共37.5日之特別休假，應補發工資11 萬1452.5元。（三）考核績效獎金：12分之9個月即8萬9162 元×9/12＝6萬6871.5元。（四）以上共計64萬6425元。並聲明：（一）被告應連帶給付原告64萬6425元及自93年9月25日起至清償日止按年息5﹪計算之利息。（二）被告應按附件一之離職證明書，製作、勾選勞動基準法第14條第1項第6款為離職原因之離職證明書予原告。（三）願供現金或台灣銀行可轉讓定期存單為擔保，請准宣告假執行。
三、被告方面：
（一）被告花蓮企銀以：原告於任職時即知伊銀行於花蓮及台北均設有審查處，伊為推展行內業務運作，調派原告至東區作業中心，符合前述內政部所訂之調動5原則，且調派職員本屬企業經營所必須。原告於92年9月22日簽署切結書同意接受主管其他交辦事項及指導，伊調動原告並未違反勞動契約及勞基法。原告於93年9月27日之請假手續未依員工差勤作業應注意事項第7條及工作規則第37條之規定為之，原告已繼續曠職3日以上，伊自可依勞基法第12條第1項第4款、第6款及同法第18條之規定，不經預告終止勞動契約，且無須給付預告期間工資及資遣費。又伊並無補休之規定。原告未休之特別休假僅餘93年之7.5日，且依據伊工作規則第21條規定，於年終始有考核，而原告於年終前離職，致無從考核，因此伊無法發給原告考核獎金；至離職證明應據實記載，原告請求記載之內容既與事實不符，伊亦無從發給等語，資為抗辯。
（二）被告甲○○否認對原告有何侵權行為，並以：伊於89年間任職於花蓮企銀中和分行，升任經理職務後，歷任迴龍分行經理（91年4月22日）、重慶分行經理（92年9月8日），且係調任而非調升，伊之職務均係依法調派，而原告所稱之性騷擾對象邱蓉菁從未任職於上開分行，何來性騷擾？原告謂伊行為如何不檢，夾私報復，所述均非實在等語，資為抗辯。
（三）並均聲明：⒈原告之訴駁回。⒉如受不利益判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執之事實：
（一）原告於88年7月23日起，受僱於被告花蓮企銀。擔任審查處研究員。
（二）原告離職時之平均工資為8萬9162元。
（三）原告曾於93年9月18日加班4小時。
（四）原告已於93年9月24日辦理移交手續。
（五）被告花蓮企銀於93年9月23日以（93）蓮銀總審字第3420號函，命令原告即日起，派駐東區審查處。
（六）原告於93年9月27日以台北郵局中崙分局第1446號存證信函通知被告花蓮企銀，自93年9月29日起，依勞基法第14條第1項第6款終止兩造間之勞動契約。
（七）原告於93年10月16日以台北榮星郵局第60號存證信函，通知被告花蓮銀行給付原告應有之薪資。
（八）被告花蓮企銀於93年10月19日以（93）蓮銀總人字第3773號通知書，通知原告自93年10月2日予以免職。
（九）原告於93年9月22日簽有「本人乙○○自願調任審查處服務，對所安排之工作內容承諾負責完成，並配合部門業務推動，接受主管其他交辦事項及指導。」內容之切結書。
（十）原告與被告花蓮企銀間曾合意，1個年度有1個月之特別休假，且原告於93年間已休15日之特別休假。
五、得心證之理由：本件經於94年7月19日協商整理後，兩造間主要之爭執點在於：（一）被告花蓮企銀於93年9月23日對原告所為之調職命令是否合法？（二）原告於93年9月27日終止兩造間之勞動契約是否合法？（三）被告93年10月19日對原告所為之免職是否合法？（四）原告93年度特別休假為15天或應依比例計算之7.5天？其94年度是否尚得依比例計算特別休假7.5天？（五）原告主張其93年應獲甲等考績，並請求被告連帶給付績效考核獎金，是否有據？（六）被告甲○○對原告有無侵權行為？原告請求被告負連帶侵權行為損害賠償責任是否有據？經查：
（一）就被告花蓮企銀於93年9月23日對原告所為之調職命令是否合法之爭點部分：
⒈按雇主僱用勞工人數在三十人以上者，應依其事業性質，
就考勤、請假、獎懲及升遷等事項訂立工作規則，報請主管機關核備後並公開揭示之，勞動基準法第70條定明有文。本件被告花蓮企銀訂有花蓮區中小企業銀行工作規則（下稱系爭工作規則），並經花蓮縣政府89年4月27日府社勞字第041093號函核備，有原告不爭執之被告花蓮企銀系爭工作規則可稽（見本院94年度北勞調字第18號卷第19頁反面至31頁）。按工作規則為雇主統一勞動條件及工作紀律，單方制定之定型化規則。雇主公開揭示時，係欲使其成為僱傭契約之附合契約，而得拘束勞雇雙方之意思表示。勞工知悉後如繼續為該雇主提供勞務，應認係默示承諾該工作規則內容，而使該規則發生附合契約之效力。本件被告花蓮企銀曾公告自89年6月1日起實施系爭工作規則，業據原告提出系爭工作規則為證，已如前述。原告未曾對系爭規則表示異議，並繼續為被告花蓮企銀提供勞務，應認系爭工作規則為兩造間勞動契約之附合契約，而得拘束兩造。
⒉調職乃是雇主對員工人事配置上之變動，係企業人事管理
、運作上之常見現象，且通常同時帶有職務內容或工作場所之變動，惟調職命令之性質，依目前我國實務上之見解，係採所謂之勞動契約說（或稱限定的合意說），即調職如果是在勞動契約之預定範圍內時，則調職只是契約之履行過程，調職命令僅是勞務指揮之一種事實行為，勞工當然應服從，反之，若調職超越勞動契約之預定範圍外時，則調職即為變更契約內容之要約，未得勞工之同意時，調職對勞工不生拘束力。雇主若因業務需要而有變動勞工之工作場所及應從事之工作等有關事項之需求者，除勞動契約已另有約定，應從其約定外，應徵得勞工之同意，始得將勞工予以調動，不得任由雇主恣意調動（參最高法院77年台上字第1868號判決）。至於何謂「勞動契約已有約定」，除明文之約定外，一般亦認有所謂默示地同意雇主有調職權。惟在我國勞動生活中，勞工在進入事業單位時，常即簽下一紙同意書或誓願書，表示同意資方之任何調動命令。此時在實務上固曾被肯認為有效，惟亦有認為此種勞工之明示或默示同意之過度寬鬆之認定，殊不足採，對於勞工極為不利，宜採取較為嚴格之認定，以免資方濫權，而造成對勞工不公平或不可期待之結果。而內政部74年9月5日發布之74台內勞字第328433號函釋後段認為，若未有契約之約定，且亦未能徵得勞工之同意，但雇主又確實有調動勞工工作之必要時，得依下列5原則（即一般所稱之「調動5原則」）處理之，即﹕①基於企業經營上所必須。②不得違反勞動契約。③對勞工薪資及其他勞動條件未做不利益變更。④調動後工作與原有工作性質為其體能及技術所可勝任。⑤調動地點過遠，雇主應予必要協助。查，系爭工作規則第50條規定：「本行為使員工熟稔各項業務，以發揮工作效能並培養優秀幹部人員，得依左列調動規則，就員工之職務、工作項目、服務地點等，實施工作輪調：一、基於企業經營上所必需。二、不違反勞動契約。三、對勞工薪資及其他勞動條件未做不利益變更。四、調動後工作與原有工作性質為其體能及技術所可勝任。
五、調動工作地點過遠者，予必要之協助。」、同規則第51條規定：「員工工作輪調分為單位內部工作輪調及單位間工作輪調等二種。……單位間工作輪調由人事部門視業務需要不定期辦理。」（見同上卷第22至23頁）。而查，系爭工作規則為兩造勞動契約之附合契約，業據論述如上，衡諸原告於92年9月22日簽立之切結書（見本院卷第90頁）及系爭工作規則第50條、第51條之規定，足見兩造應已有「調職之合意」。被告花蓮企銀自可依經營之必要調動原告之職務，改變原告之工作場所。
⒊況原告於接受調職命令後之93年9月24日辦理移交手續，
此為兩造所不爭，益證原告當時確已同意該調職命令，而始辦理移交手續。原告主張被告花蓮企銀93年9月23日以
（93）蓮銀總審字第3420號函，調動原告之工作場所，有違勞基法第5條、第75條、勞基法施行細則第7條第1款及內政部調動5原則之規定云云，即非有據。
⒋按員工於接到人事部門調職通知後，應於7天期限內辦妥
移交手續赴新單位報到。除有特殊情形並經報准者外，逾期或拒絕報到者，視情節輕重予以議處。系爭工作規則第52條亦訂有明文（見同上卷第22頁）。查，被告花蓮企銀上開93年9月23日（93）蓮銀總審字第3420號函，雖載明「即日起將原告派駐東區審查處」等語（見同上卷第11頁）。惟該調動命令所謂之「即日起」其義應指原告派駐為東區審查員之調動命令之生效日期之意，而非要求原告即日報到，此觀上開工作規則之規定自明，原告稱係命其即刻報到，未給與其準備之時間，調動命令有違法令云云，尚有誤解，並無可取。
⒌原告另主張被告甲○○假借「代理總經理蔡炎欽」及「授
權主管部處長判發」之名義發布上開調動命令，被告花蓮企銀且要求其「即日起」派駐東區審查處，均有違民法第184條第2項及勞基法第14條第1項第6款之規定，調動命令不合法，被告應連帶負侵權行為損害賠償責任云云。惟查，系爭調動命令係由代理總經理署名，授權主管部處長判發，對於被告甲○○有何假借「代理總經理蔡炎欽」及「授權主管部處長判發」之名義發布系爭調動命令，原告並未舉證以實其說，此部分已嫌無據；況原告與被告花蓮銀行間已有「調動合意」前已述及，且前述工作規則第52條已言明原告可「於7天期限內，辦妥移交手續赴新單位報到。」該調動命令之「即日起」僅係表示調動命令之生效期日，並未要求原告馬上報到，原告主張調動命令有違法令云云，即有未合。
⒍綜上，原告與被告花蓮企銀間既已有調動合意，且系爭工
作規則已就調職為相關規定，上開調職命令經核亦與內政部調動5原則無違，被告花蓮企銀辯稱伊之上開調動命令並無違反勞動契約及勞基法等語，自屬可取，原告主張調動命令為不合法云云，則非可取。
（二）次就原告於93 年9月27日終止兩造間之勞動契約是否合法之爭點部分：
經查，被告花蓮企銀之上開調動命令既為適法，原告主張被告花蓮企銀有勞基法第14條第1項第6款之違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞之情事云云，自亦無可取，則其於93年9月27日以存證信函通知被告主張不經預告自同年月29日起終止兩造間之勞動契約，即非有據。
（三）就被告93年10月19日對原告所為之免職是否合法之爭點部分：
按「勞工有左列情形之一者，雇主得不經預告終止契約：……六 無正當理由繼續曠工三日，或一個月內曠工達六日者。」勞基法第12條第1項第6款定有明文。查，被告花蓮企銀之上開調動命令既屬合法，原告主張於93年9月29日終止與被告花蓮企銀間之勞動契約云云，為不合法等情，業論述如上，且原告自嗣日後即未再至被告花蓮企跟工作，為原告所是認，則被告花蓮企銀辯稱原告有連續曠職3日以上之事實，依規定於93年10月19日以存證信函通知原告，自93年10月2日起將原告免職而終止與原告間之勞動契約，自屬有據。從而，原告與被告花蓮企銀間之勞動契約於93年10月2日起即已歸於消滅。而兩造間勞動契約既係經被告合法終止，原告主張依勞基法第14條第4項、第17條之規定，請求被告花蓮企銀給付資遣費云云，自非有據。
（四）就原告93年度特別休假為15天或應依比例計算之7.5天？其94年度是否尚得依比例計算特別休假7.5天之爭點部分：
⒈按勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，
每年應依左列規定給予特別休假：……。勞基法第38條前段定有明文。又本法第三十八條之特別休假，依左列規定：……。特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資。勞基法施行細則第24條第3款亦有明定。查，原告與被告花蓮企銀間曾協議原告1個年度有1個月之特別休假，此亦為兩造所不爭。核與勞基法第1條第1項前段所定之「勞動條件最低標準」之規定並無違背。從而，原告主張其93年度有特別休假30日，而其已休15日之特別休假，此為兩造所不爭執。且原告93年間之特別休假係因其於92年度之工作資歷而來，原告主張其93年間除已休假之15日外，尚有15日未休之特別休假，核與上開規定並無不合，自屬可取，被告花蓮企銀辯稱原告93年間之未休特別休假按比例計算僅為7.5日云云，則無可取。
⒉原告與被告花蓮銀行間之勞動契約係於93年10月2日為被
告花蓮企銀所合法終止，業論述如上，則原告於93年度之應休未休特休假15日，自應由雇主即被告花蓮企銀發給工資，即得請求被告花蓮企銀給付未休特休工資4萬4581元（計算式：89162÷30×15＝44581，元以下四捨五入），原告請求被告花蓮企銀給付之特休未休工資在上開數額範圍內，為有理由，應予准許。其餘逾上開數額以外之請求則非有據。
⒊原告主張其此部分之請求，被告甲○○應負連帶給付責任
云云，然查，應休未休之特別休假工資應由雇主發給工資，為上開條文所明定，而被告甲○○並非雇主，此外，原告亦未舉證證明被告甲○○有何須就未休特別休假工資負給付責任之證據，原告主張被告甲○○應與被告花蓮企銀負連帶損害賠償責任云云，亦無可取。
⒋至原告主張其於93年度之工作期間為9.03個月，以此工作
資歷於94年度可有特別休假為22.5日（計算式：30×9÷12＝22.5），亦得依前述規定，請求被告花蓮企銀給付應休未休之特別休假期間工資云云。惟查，承上所述，原告係於93年10月2日為被告花蓮企銀合法終止契約，顯見其並未於94年度有任何在職工作可言，則依上開特別休假之規定意旨，係為鼓勵於下一年度仍繼續在職之勞工，而給予一定日數之特別休假，原告雖於93年度工作9個月又2日，惟其於94年度既未曾在職工作，就94年度自無特休假可休。被告所辯為可取，原告主張其於94年度應有特別休假
22.5日云云，自亦非可取。
（五）就原告主張其93年應獲甲等考績，並請求被告連帶給付績效考核獎金，是否有據之爭點部分：
按「員工獎金包括年終考勤獎金、年終獎金、業務競賽獎金、績效考核獎金等；年終考勤獎金視員工出勤情形發給，年終獎金、業務競賽獎金、績效考核獎金等視員工年終考核、本行業績、盈餘等情形，彈性發給之。」系爭工作規則第21條固定有明文。查，原告主張其自進入被告花蓮企銀服務以來，年年獲評甲等及乙個月獎金，93年度其亦應獲評甲等，被告花蓮銀行應給付乙個月平均工資之考核績效獎金云云。然查，被告花蓮企銀既於93年10月2日終止兩造間之勞動契約，依前揭工作規則第21條之規定，斯時該年度既尚未終了，自無從進行員工年終考核或績效考核獎金之評比，原告雖主張其係每季考核，年終發給云云，然為被告花蓮企銀所否認，且與上開工作規則第21條之規定不符，原告所稱尚難採信；況上開工作規則係規定「視員工年終考核、本行業績、盈餘等情形，彈性發給之。」，原告亦自陳績效考核獎金係於翌年2月發給，則原告既於年度終了之前為被告花蓮企銀終止兩造間之勞動契約，被告花蓮企銀當無可能進行考績評比程序，原告主張其93年應獲甲等考績，被告應負連帶付績效考核獎金即1個月薪資8萬9162元云云，仍無可取。
（六）再按「勞動契約終止時，勞工如請求發給服務證明書，雇主或其代理人不得拒絕。」勞基法第19條定有明文。又「勞動契約終止時，員工如經辦妥離職移交手續者，得請求本行發給服務證明書。」系爭工作規則第15條亦有明文。
查，原告與被告花蓮銀行已終止勞動契約、原告已辦理移交手續等情為兩造所不爭，依前述勞基法第19條及工作規則第15條之規定，被告花蓮企銀本應發給原告離職證明書，惟原告於本件主張被告花蓮企銀應按附件一之離職證明書，製作、勾選勞動基準法第14條第1項第6款為離職原因之離職證明書與原告，然原告離職原因係被告花蓮企銀依勞基法第12條第1項第6款之規定終止兩造間之勞動契約，已如前述，則原告請求於附件一之離職證明書上勾選勞基法第14條第1項第6款為離職原因，即有未合，其請求亦屬無據，不應准許。
（七）末按「違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。但能證明其行為無過失者，不在此限。」、「受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任。但選任受僱人及監督其職務之執行，已盡相當之注意或縱加以相當之注意而仍不免發生損害者，僱用人不負賠償責任。」民法第184條第2項、第188條第1項均有明文。查，被告花蓮企銀係依法終止其與原告間之勞動契約，已如上述，原告主張被告甲○○假借「代理總經理蔡炎欽」及「授權主管部處長判發」之名義發布系爭調動命令云云，則無可取，其請求被告應負共同侵權行為連帶賠償責任，亦無理由，不應准許。
（八）原告於93年10月16日以台北榮星郵局第60號存證信函，通知被告花蓮企銀給付原告應有之金額，而被告花蓮企銀於
93 年10月19日以（93）蓮銀總人字第3773號通知書，通知原告自93年10月2日予以免職。被告花蓮企銀應至遲於93年10月19日，收受原告前揭催告履行債務之意思表示，此均為兩造所不爭執，則原告主張自93年10月25日起加計法定遲延利息，即屬有據。
六、綜上所述，被告花蓮企銀辯稱伊於93年9月24日對原告所為之調職命令並無違反勞動契約及勞基法，而原告嗣因連續曠職3日以上，經伊依規定於93年10月19日以存證信函通知原告，不經預告終止兩造間之勞動契約，兩造間之勞動契約於93年10月2日起即已歸於消滅等語，既屬有據。原告主張被告之調職命令違反勞動契約及勞基法，調動命令為不合法云云，則非可取。惟原告與被告花蓮企銀之勞動契約既於93年10月2日經被告合法終止，從而，原告主張依據勞基法之規定請求被告花蓮企銀給付未休特別休假工資4萬4581元範圍內，及加計自93年10月25日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。原告其餘逾上開數額以外之特休未休工資及主張依勞基法第14條第4項、第17條、及民法第184條第2項、第188條第1項、系爭工作規則第21條規定，請求被告連帶給付資遣費及績效考核獎金，及請求被告花蓮企銀發給如聲明所示之離職證明書、被告甲○○應負連帶侵權行為損害賠償責任部分，則均非有據，應予駁回。
七、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，本院認均毋庸再予審酌及調查，併此敘明。
八、假執行及免假執行之宣告：本件原告勝訴部分，所命給付之金額或價額未逾50萬元之判決，爰依民事訴訟法第389條第1項第5款規定依職權宣告假執行；被告花蓮企銀陳明願供擔保，請求宣告免為假執行，核無不合，茲酌定相當之擔保金額，予以准許。原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 94 年 10 月 20 日
勞工法庭 法 官 張明輝以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 94 年 10 月 20 日
法院書記官 周其祥