臺灣臺北地方法院民事判決 94年度勞訴更㈠字第2號原 告 丙○○
3乙○○○上 一 人訴訟代理人 楊詠熙律師被 告 均峰國際貿易有限公司兼法定代理人
甲○○共 同訴訟代理人 陳金泉律師
葛百鈴律師李瑞敏律師當事人間請求給付工資等事件，經臺灣高等法院發回更審，本院於中華民國九十五年一月十三日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告丙○○負擔百分之四十九，餘由原告乙○○○負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按請求之基礎事實同一者，縱於訴狀送達後，原告仍得將原訴變更或追加他訴，無須得被告同意，民事訴訟法第二百五十五條第一項二款定有明文。所謂請求之基礎事實同一者，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之。
二、本件原告起訴時本於其等與被告均峰國際貿易有限公司（下簡稱均峰公司）間勞僱關係請求被告均峰公司給付工資並負侵權行為損害賠償責任，所為應受判決事項之聲明為：被告均峰公司應給付原告丙○○新台幣（下同）612,675 元、給付原告乙○○○ 560,741元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。嗣於訴狀送達後，於民國94年 5月17日以民事準備狀追加被告甲○○為共同被告，且為其餘訴之追加及變更，再於臺灣高等法院發回更審後之94年12月22日以準備書狀表示請求確認原告與被告均峰公司間僱傭關係存在，並請求被告均峰公司按月給付薪資等情，所為應受判決事項聲明則為：㈠確認原告丙○○與被告均峰公司自92年7月30日起至92年9月2日止 、原告乙○○○與被告均峰公司自92年 7月30日起至94年6月9日止之僱傭契約關係存在；㈡被告均峰公司應自92年 7月30日起至92年9月2日止，按月給付原告丙○○18,800元，及自應給付日即每月10日之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；㈢被告均峰公司應自92年 7月30日起至94年6月9日止，按月給付原告乙○○○18,600元，及自應給付日即每月10日之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；㈣被告應連帶給付原告丙○○600,000元、原告乙○○○214,161元，及均自94年12月22日準備書狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息 5﹪計算之利息（見本院卷第55頁）。核其追加前後所為請求之基礎事實同一，均係以被告均峰公司92年 7月29日對原告所為終止契約之意思表示是否發生效力為據，且就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有一體性，依前揭法條規定，應准許其為訴之追加。
乙、得心證之理由：
一、原告主張：㈠原告丙○○、乙○○○（原名歐陽莉莉）分別自91年7月8日
、91年7月1日起受僱於被告均峰公司，經調派至該公司設於太平洋崇光百貨股份有限公司敦南店（下簡稱SOGO敦南館）之專櫃擔任營業員，即俗稱之百貨公司專櫃小姐，與訴外人徐恆珍共事，原告丙○○每月薪資為18,800元、原告乙○○○則為18,600元，原告與被告均峰公司間存有僱傭契約關係，並有勞動基準法之適用。嗣被告均峰公司於92年 6月16日進行年中盤點倉庫時，發現損失貨物價值達66,828元，同年
7 月間又發現短少55,760元貨物，此情均經原告之直屬上司訴外人郭又慈查明，實係營業員徐恆珍涉嫌侵占上述公款共計122,588元，而認定與原告二人無涉，遂於92年7月23日將徐恆珍解雇，且於同年月25日辦理專櫃移交手續。詎料，被告均峰公司竟於92年7月29日下午6時許，由郭又慈以言詞通知原告依勞動基準法第十二條第一項第四款規定終止僱傭契約關係，並對原告提出共同業務侵占罪嫌之刑事告訴，然經不起訴處分確定在案。足見，被告均峰公司所為終止意思表示不生效力，原告與被告均峰公司間僱傭契約關係仍存在。㈡雖原告曾以起訴狀繕本之送達，以被告均峰公司前述對原告
提出告訴之行為，屬於對勞工即原告之重大侮辱為由，而依勞動基準法第十四條第一項第二款規定，終止與被告均峰公司間勞動契約，惟此係因原告不諳法律所致，爰依民法第八十八條規定撤銷錯誤之意思表示。
㈢被告均峰公司既於92年 7月29日違法終止勞動契約，乃預示
拒絕受領原告勞務之給付，依民法第四百八十七條規定仍應按月給付報酬與原告，因原告丙○○於92年9月3日、原告乙○○○則於94年 6月10日起分別至他公司任職，故僅請求被告按月給付自92年 7月30日起至原告轉任他公司時止之報酬。
㈣再者，原告無端遭被告均峰公司以共同業務侵占為由解雇，
被告均峰公司隨即於92年 7月30日在SOGO敦南館傳閱公告，內容包括有指摘原告犯有業務侵占之文字，致非該公司員工之第三人誤信原告確有該犯行，使原告因此難堪，精神上受到莫大損害，此外，被告向原告提出業務侵占罪嫌之告訴，均已構成侵害原告名譽權，而被告甲○○係被告均峰公司負責人，依民法第一百八十四條第一項前段、第一百九十五條第一項、第二十八條及公司法第二十三條規定，被告應對原告負侵權行為連帶損害賠償責任，據此，原告丙○○、乙○○○各得請求被告連帶給付慰撫金600,000元、214,161元。
㈤為此起訴求為確認原告與被告均峰公司間僱傭關係存在，並
請求被告均峰公司按月給付報酬，另本於侵權行為之法律關係，請求被告連帶給付原告非財產上損害等語。並聲明：
⒈確認原告丙○○與被告均峰公司自92年7月30日起至92年9月
2日止、原告乙○○○與被告均峰公司自92年7月30日起至94年6月9日止之僱傭契約關係存在。
⒉被告均峰公司應自92年 7月30日起至92年9月2日止，按月給
付原告丙○○18,800元，及自應給付日即每月10日之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
⒊被告均峰公司應自92年 7月30日起至94年6月9日止，按月給
付原告乙○○○18,600元，及自應給付日即每月10日之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
⒋被告均峰公司、甲○○應連帶給付原告丙○○ 600,000元、
原告乙○○○ 214,161元，及均自94年12月22日準備書狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5﹪計算之利息。
⒌願供擔保以代釋明，請准宣告假執行。
二、被告則抗辯：㈠被告均峰公司於92年 7月29日依勞動基準法第十二條第一項第四款規定終止與原告間勞動契約業已生效：
⒈原告確有侵占客戶所交付之定金 3,000元，此有員工徐恆珍
之指述，且原告亦曾與徐恆珍於92年 7月25日當面對質，可認原告有與徐恆珍朋分前述公款。
⒉被告均峰公司為一服飾、皮件相關貨品經銷貿易公司，原告
則係受被告均峰公司指派於SOGO敦南館專櫃負責貨品之販售與顧客之服務，然因專櫃經營銷售方式係獨立於公司之外，故被告均峰公司對於派駐在外之專櫃員工實際上無法經常性地管理與監督，因此固定於每年年中派員至各百貨公司專櫃查看、清點貨品數量，以知悉貨物銷售情形。嗣於92年6 月中旬在SOGO敦南館專櫃進行年中盤點時，發現有17件貨品盤差，損失價值高達20餘萬元，此與一般專櫃盤差在1、2件之間顯有差異，故乃再於92年 7月20日由主管郭又慈至該由原告所負責之專櫃查明而確定遺失17樣貨品，經郭又慈再於同年 7月23日會同原告、及同專櫃員工徐恆珍調查後，發現徐恆珍有私自收售客人定金而侵占公款行為，被告均峰公司乃當場解雇徐恆珍，同日下午被告均峰公司主管訴外人林華瑜協理與劉姓主任再進行該專櫃最後貨品確認時，又發現該專櫃貨品多了 9件非被告均峰公司專櫃之貨品，被告均峰公司對於上述貨品未清情事請原告協助處理並交代貨物去向，同時期望原告能協助向徐恆珍追回侵占款項，但原告拒絕配合，亦未交代貨品流向，原告既為被告均峰公司所屬SOGO敦南館專櫃小姐，為被告均峰公司保管、銷售專櫃貨品時，卻發生前述貨物數量未清情形，此類專櫃現金流向不明、貨品數量不符等情形，將導致被告均峰公司遭撤櫃之嚴重結果；而上開收受客戶現金之訂貨單上亦有徐恆珍、原告丙○○筆跡，縱認徐恆珍收受客戶訂金、侵占公款一事與原告無涉，然依被告均峰公司管理規章，百貨公司專櫃內一定要有二人同時在現場輪班，專櫃小姐間相互支援、互相幫忙與監督，據此，徐恆珍侵占公款一事顯然為原告所知悉，其等予以包庇而未曾向被告均峰公司反應，致使徐恆珍得以侵吞公款，實已違反勞工所負忠誠義務，更構成侵害與被告均峰公司間勞雇信賴關係，就此被告均峰公司自得於92年 7月29日對原告終止契約。
⒊被告均峰公司於92年 7月29日對原告為懲戒解雇後，原告遲
至93年11月10日始提起本件訴訟，本於權利失效原則，原告不得再行爭執被告均峰公司終止契約之合法性。
⒋縱認被告均峰公司終止與原告間僱傭契約未生效力，惟原告
92年 7月29日離職後未曾向被告均峰公司表示提出任何勞務給付之意思，故被告均峰公司並未受領勞務遲延，無須依民法第四百八十七條規定給付報酬。而若認被告均峰公司仍須按月給付報酬者，惟因原告嗣後已轉至他公司任職，該段期間所領取之報酬自得在原告請求之報酬額內扣除。
⒌況原告92年 7月29日當日、刑事案件偵查中及在勞工局協調
期間，屢次表明向被告均峰公司請求資遣費，此實已有終止勞動契約之意，勞動契約亦因而消滅，原告並無由再行請求給付工資。
⒍原告丙○○、乙○○○在職期間，薪資結構為領取定額月薪
，如有加班則可領取加班費，另依其實際到場服勤日數尚可貼補伙食費，並依被告均峰公司營運成績領得紅利，又若原告在專櫃內有賣出貨品者，則按比例抽成，倘銷售業績達一定標準則依比例給付獎金，此外，被告均峰公司更於員工生日、端午、中秋等節日發放禮金。依此，原告請求按月給付報酬部分，至多僅得請求每月固定薪資各16000元、14500元。
⒎又被告均峰公司提出刑事告訴，難認係誣告原告犯罪，故未
有違反勞動契約或勞動法令之情事，亦不構成侮辱原告之行為，原告依據勞動基準法第十四條第一項第六款規定終止勞動契約，難謂有據。再者，原告所為終止契約意思表示為形成權之行使，不得再依民法第八十八條規定撤銷所為意思表示。
㈡被告均確實未有做出任何侵權作為之公告，至原告指稱被告
甲○○有侵害其等名譽之行為，無非係以被告均峰公司因徐恆珍犯有刑事不法犯行而公布之92年 7月26日公告為據而為臆測，然則，被告在將原告解雇後，僅曾於92年 7月31日以專函通知合作、進駐之百貨公司主管關於原告、被告均峰公司間已終止勞動契約之事實，內容並未侵害原告任何權利。至被告對原告所提之刑事告訴，乃係依法行使權利，更係因徐恆珍之指證及相關客戶定金字據，足認有相當合理懷疑，並無任何不法可言。故被告並未侵害原告權利，無須負侵權行為責任。
㈢並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回，如受不利判決願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、首先，關於原告聲明第一項請求確認僱傭關係存在部分：㈠按法律關係之存在與否不明確，致原告在私法上之地位有受
侵害之危險，而此危險得以對於被告之確認判決除去者，即得依民事訴訟法第二百四十七條規定提起確認之訴。然而，確認法律關係成立或不成立之訴，以確認現在之法律關係為限，如已過去或將來應發生之法律關係，則不得為此訴之標的，最高法院著有四十九年台上字第一八一三號、六十九年台上字第一四二四號判例可資參照。又所謂「過去之法律關係」，係指曾經成立或不成立之法律關係，因情事變更，該過去之法律關係現已不復存在之情形而言，且為訴訟標的之法律關係是否存在，係以事實審言詞辯論終結時為準。
㈡原告固然主張：其等在92年 7月29日遭被告違法解雇後，因
原告丙○○已自92年9月3日起、原告乙○○○則自94年 6月10日起分別至他公司任職，故僅請求確認原告丙○○與被告均峰公司自92年 7月30日起至92年9月2日止、原告乙○○○與被告均峰公司自92年 7月30日起至94年6月9日止之僱傭契約關係存在等語（見本院94年12月27日言詞辯論筆錄，卷第59頁），惟依原告所述情節以觀，其所請求確認之僱傭關係存續期間已然過去，現已不復存在，揆諸前開說明，原告求為確認之僱傭契約法律關係為已過去之法律關係，不得為確認之訴之標的，而欠缺權利保護要件、確認利益，自屬無據，不應准許。
四、兩造不爭執之事實（詳見本院94年12月27日言詞辯論筆錄，卷第59頁背面）：
㈠原告丙○○、乙○○○分別於91年7月8日、91年7月1日受僱
於被告均峰公司，在被告均峰公司設於太平洋崇光百貨股份有限公司敦南店之專櫃擔任營業員，即百貨公司專櫃小姐，原告丙○○、乙○○○與被告均峰公司間之僱傭契約關係有勞動基準法之適用。
㈡被告均峰公司於92年 7月23日解僱徐恆珍，同月25日辦理專
櫃移交：另於92年7月29日下午6時以言詞通知原告不必再上班即依勞動基準法第十二條第一項第四款終止原告與被告均峰公司間僱傭契約關係，且對原告提出共同業務侵占罪嫌之刑事告訴，嗣經不起訴處分確定。
五、原告主張被告均峰公司於92年 7月29日依勞動基準法第十二條第一項第四款規定，以原告任職期間嚴重違反應善盡之勞工忠誠義務為由，所為終止勞動契約之意思表示並不合法，原告與被告均峰公司間僱傭契約關係仍繼續存在，自得請求被告均峰公司按月給付報酬至原告轉任新職之日止；又被告甲○○係被告均峰公司之負責人，竟對原告提出刑事告訴而為誣告，更於92年 7月30日發布不實公告指摘原告業務侵占，而侵害原告名譽，被告自應依侵權行為規定連帶給付慰撫金等語。但為被告所否認，並以前開情詞置辯。是以，本件經兩造於本院94年12月27日言詞辯論期日整理後（見本院卷第59、60頁），兩造爭執之重點在於：
㈠原告有無被告所指於92年6、7月間侵占客戶交付之現金及經
手貨物短少、數量不清楚之行為？此等行為包括⑴侵占范姓客戶現金3,000元、⑵92年6月17日盤點短少17件貨品、⑶92年7月23日盤點多出9件非原告管理之專櫃之貨品，該等行為是否該當於勞動基準法第十二條第一項第四款之事由？被告均峰公司依本款規定終止與原告間勞動契約關係，是否已生效力？㈡原告以起訴狀繕本之送達，以被告誣告其犯罪而提出告訴為
由，依勞動基準法第十四條第一項第二款規定終止兩造間僱傭契約，是否有效？㈢原告丙○○、乙○○○每月領取之薪資數額是否各為18,800
元、18,600元？原告依照民法第四百八十七條規定請求被告均峰公司按月給付報酬，是否有理由？原告有無提出勞務之給付？㈣被告甲○○有無原告所指於92年 7月30日發布公告為不實之
指摘？被告對原告提出刑事告訴之行為，是否構成侵害原告名譽權？被告應否依民法第二十八條、公司法第二十三條及民法第一百八十四條第一項前段、第一百九十五條第一項規定連帶賠償原告精神上損害即慰撫金？
六、現就兩造爭執之重點分述如下：㈠原告有無被告所指於92年6、7月間侵占客戶交付之現金及經
手貨物短少、數量不清楚之行為？此等行為包括⑴侵占范姓客戶現金3,000元、⑵92年6月17日盤點短少17件貨品、⑶92年7月23日盤點多出9件非原告管理之專櫃之貨品，該等行為是否該當於勞動基準法第十二條第一項第四款之事由？被告均峰公司依本款規定終止與原告間勞動契約關係，是否已生效力？⒈原告對於被告所辯情詞，所為之陳述略以：徐恆珍於91年 8
月2日收受客戶定金3,000元，客戶尚未取貨，而原告乙○○○係於同年月 7日始調至該專櫃，完全不知此事；況原告主管郭又慈業於92年 7月23日查明係營業員徐恆珍侵占公款並加以開除，且依92年盤點結果單右上角記載，郭又慈已在92年 7月23日認定與原告無關後始解雇徐恆珍；再者，被告均峰公司在92年 7月26日所發布之公告亦未指稱原告為侵占公款之共犯，被告均峰公司終止契約不生效力等語。
⒉按勞工違反勞動契約或工作規則，情節重大者，雇主得不經
預告終止契約，勞動基準法第十二條第一項第四款定有明文。所謂「情節重大」，應指因該事由導致勞動關係進行受到干擾，而有賦予雇主立即終止勞動契約關係權利之必要。
⒊被告雖以徐恆珍之指述而認原告確有侵占客戶所交付之定金3,000元行為，但查：
⑴依徐恆珍在其所涉侵占刑事案件偵查中警訊時，先則指陳原
告有與其朋分客戶交付之定金一事，嗣又改稱：「（問：郭又慈於92年 7月25日與你們三人當面說明對質，是否你與乙○○○及丙○○皆有承認收到該筆朋分之金錢？當時有無其他人證或物證可以證明？）只有我承認，當時只有我們四個人在場（無）其他人證或物證可以證明。」等語（見臺灣臺北地方法院檢察署九十三年度偵字第二五九一號卷第 4頁，以下簡稱偵查卷），故被告所述徐恆珍曾指述原告侵占公款之情事是否真實，尚有疑義。
⑵又原告之主管郭又慈在92年 7月23日進行貨物盤點時，並未
發現款項短缺之情形，而係由原告丙○○主動告知該筆定金3,000元 係在徐恆珍身上等情，則經證人郭又慈於警訊及檢察官偵查中陳述綦詳（見偵查卷第20、58頁）。衡諸常情，倘若原告確實有侵占客戶交付之定金，豈可能主動告知其等之主管郭又慈此事。
⑶次查，徐恆珍已在前開偵查案件中自陳：「定金 3,000元是
由我保管」等語甚詳（見偵查卷第83頁），此外，被告未又能證明原告曾有收受客戶定金 3,000元一節，其遽以指陳原告有將自客戶收取之定金侵占入己行為，尚難採信。
⑷上情業經本院依職權調閱臺灣臺北地方法院檢察署九十三年
度偵字第二五九一號卷查閱無訛。綜上所述，實難認原告有侵占客戶交付定金 3,000元之行為，被告前揭所辯，顯不足採。
⒋其次，關於被告抗辯其在92年 6月17日盤點專櫃貨物，發現
短少17件貨品、92年7月23日盤點則發現多出9件非原告管理之專櫃之貨品乙節：
⑴首先，兩造對於：被告均峰公司為一服飾、皮件相關貨品經
銷貿易公司，原告則係受被告均峰公司指派於SOGO敦南館專櫃負責貨品之販售與顧客之服務，當時與徐恆珍同樣在該專櫃共事，然因專櫃經營銷售方式係獨立於公司之外，故被告均峰公司對於派駐在外之專櫃員工實際上無法經常性地管理與監督，因此固定於每年年中派員至各百貨公司專櫃查看、清點貨品數量，以知悉貨物銷售情形等情，並不爭執（見本院卷第37、105頁）。據此，原告擔任百貨公司專櫃小姐，負責專櫃貨物之販賣，而經手專櫃貨物之流出、流入，應先予認定。
⑵次依證人郭又慈即原告之主管在本件經臺灣高等法院發回更
審前之九十四年度勞訴字第一九號兩造間給付工資等事件（下稱發回前卷），94年 6月28日言詞辯論期日具結證稱：「（被告均峰）公司對貨品的管理都是交由營業人員管理，包括公司要拿貨也需要從營業人員處經過營業人員同意，營業人員是就百貨公司的專櫃人員，我們只要人員有異動及每年
5、6月都要年中盤點，但年底不用盤點，公司目前有十個據點，通常情形每年的盤點結果，貨品數量的誤差大約在1、2件左右… 」等語（見發回前卷第175頁背面），可知，原告擔任專櫃營業人員，負有管理專櫃貨物之義務，另在被告均峰公司遍佈全省之營業據點中，一般而言，盤點發生貨物數量誤差之情形大概在1、2件左右。
⑶再依證人郭又慈證述情節以觀，被告均峰公司百貨專櫃貨物
數量約在1,500至1,900件左右，而92年在對原告工作之SOGO敦南館專櫃進行年中盤點後，該專櫃貨物除短少17件外，另外則多出一袋非被告均峰公司之貨品，此情則經證人郭又慈結證綦詳（見發回前卷第176頁 ），復有卷附之盤差表、92年中全省盤點結果在卷可稽（見發回前卷第17至22頁），且前開短少之17件貨物零售價金額為 202,160元，此觀諸前揭92年中全省盤點結果「零售價金額」欄記載可知（見發回前卷第22頁）。
⑷雖被告另抗辯：發生前述貨物數量未清情形，將導致被告均
峰公司遭撤櫃之嚴重結果，並提出專櫃廠商合約書以佐（見發回前卷第24至26頁）。然而，該專櫃廠商合約書至多僅能證明被告均峰公司與SOGO敦南館之太平洋崇光百貨股份有限公司設櫃簽約內容，惟對於被告均峰公司有因上開SOGO敦南館專櫃盤點後貨物數量差異結果，遭太平洋崇光百貨股份有限公司指摘或令以撤櫃，公司營運因此受影響等情，尚未能予以證明。
⑸參以，證人郭又慈在前開言詞辯論期日已明白證述：「（問
：公司之前有無發生盤點數量短少？）每家公司多多少少都會發生盤點差異情事，但是公司會請求營業人員賠償，因為營業人員都會承認錯誤。當初聘用丙○○時是三人中薪資最高的，原告乙○○○是我打聽後覺得不錯僱用的，原告二人之前表現都正常，在徐恆珍任職期間盤點過二次，原告二人均各二次，也就是在原告到職以及92年年中共盤點二次。」等語（見發回前卷第177頁 ），可知，原告受被告僱用約一年期間，僅在92年年中盤點時有貨物數量17件短少情形發生，其餘期間表現尚稱良好。
⑹被告或謂：被告均峰公司所僱用專櫃小姐間應相互支援、互
相幫忙與監督，徐恆珍侵占公款一事顯然為原告所知悉，其等予以包庇而未曾向被告均峰公司反應，致使徐恆珍得以侵吞公款，實已違反勞工所負忠誠義務，更構成侵害與被告均峰公司間勞雇信賴關係等語；但此情為原告所否認。對此被告雖提出「訂金／修改單」以證明其上開所辯之情，但查，
92 年2月27日「訂金／修改單」形式上真正已為原告所否認（見發回前卷第40頁），故關於該份「訂金／修改單」所載曾收受客戶定金10,000元一事，收受人是否為原告或者原告對於徐恆珍有收受定金一事是否明確知悉等，均難得以證明。次查，92年 1月16日「訂金／修改單」上雖記載客戶已將款項付清，然而，原告則否認丙○○有收受該筆款項，況觀諸此份「訂金／修改單」上所載經辦人，亦非原告二人。準此，被告前開所辯，尚難採信。
⑺再按，雇主為維護企業內部秩序，對於不守公司紀律之勞工
得以懲處，而在各種懲戒手段中，以懲戒解雇終止勞雇雙方之勞動契約關係，所導致之後果最為嚴重。在行使懲戒解雇之處分時，因涉及勞工既有的工作將行喪失之問題，當屬憲法工作權保障之核心範圍，因此在可期待雇主之範圍內，捨解雇而採用對勞工權益影響較輕之措施，應係符合憲法保障工作權之價值判斷。換言之，解雇應為雇主終極、無法迴避、不得已的手段、即「解雇之最後手段性」（ultima ratio），就其內容而言， 實不外為 「比例原則」下之必要性（Erfordlichkeit）原則之適用。承前⑶所載，原告負責專櫃貨物販售，所經手之貨物達一千餘件，92年年中盤點發生數量短缺僅有17件，總體而言佔其所經手之貨物數量比例尚非重大；又原告在職期間表現均稱良好、正常，亦經證人郭又慈證述明確，益徵，原告管理貨物雖有不慎，但情節尚非重大。此外，原告並無被告所述侵占公款或包庇徐恆珍侵占公款等違反勞工忠誠義務之行為。承此，被告均峰公司實應先採取對原告權益影響較輕之措施，例如對原告施以懲戒處分等，其遽以對原告依勞動基準法第十二條第一項第四款規定終止契約，與解雇之最後手段性原則有違，而屬無據。
⒌綜上情狀，原告並無該當於勞動基準法第十二條第一項第四
款之事由存在，被告均峰公司依本款規定終止與原告間勞動契約關係，自不生效力。
㈡原告以起訴狀繕本之送達，以被告誣告其犯罪為由，依勞動
基準法第十四條第一項第二款規定終止兩造間僱傭契約關係，是否有效？⒈因被告抗辯：原告二人在離職後屢次向被告均峰公司請求給
付資遣費，此即為終止勞動契約之意思表示，原告與被告均峰公司間僱傭契約關係因原告終止而消滅等語。而原告依勞動基準法第十四條第一項第二款所為終止契約之意思表示係在93年11月10日起訴時作成者（見起訴狀本院收狀戳），故關於原告有無在起訴前對被告均峰公司終止僱傭契約，即應先予審究者。
⒉原告就被告前述所辯則陳稱：其等因不諳法律方於勞工局協調時為請求資遣費之意思，此非終止契約之意思表示。
⒊卷查，原告在遭被告均峰公司違法終止契約後，即於92年 7
月30日向台北市政府勞工局申訴，申訴事由為被告均峰公司要求原告分擔前述貨物盤點差異損失，有損原告清白，而請求該局協調，此有台北市政府勞工局勞資爭議申訴書附卷足證（見發回前卷第49頁），然而，該次申訴所定在92年 9月
8 日召開之協調會，被告並未出席，有該次協調會議記錄足憑（見發回前卷第50頁）。
⒋次查，原告復於93年 9月14日向台北市政府勞工局申訴，該
局於93年10月13日召開協調會，當日原告則對被告均峰公司表示：「…公司未經過查證盤點損失之責任歸屬，便口頭表示終止契約，自92年 7月29日起便不用再到公司上班，本人主張該公司解雇不合法，違反勞動契約，要求公司支付本人資遣費、預告工資及清白公文澄清勞工之名譽。」等語（見發回前卷第52頁），綜觀原告當日協調會所述內容，原告所欲達到之目的，重在於請求被告均峰公司給付資遣費，以一般社會上相當智識程度之人，應可認知「資遣費」係在勞動契約遭終止時、契約關係消滅後所得以請求之款項，在契約存續期間勞工並未有此項權利存在，雖法律非原告專業，但原告已然表明被告均峰公司終止契約不合法有違反勞動契約之情形，其在協調會當日所使用之語詞實核與勞動基準法第十四條第一項第六款規定內容相當，故可認為原告即勞工終止契約之形成權之行使。亦即，原告於協調會當日所為請求給付資遣費之表示，如上所述，解釋其真意，已屬勞動基準法第十四條第一項第六款終止勞動契約之明確意思表示，原告以其不諳法律為由否認，顯不足採，原告、被告均峰公司間僱傭契約關係在93年10月13日因原告行使終止權而消滅，堪以認定。
⒌至於原告雖主張：原告丙○○在此之前已自92年9月3日起至
他公司任職，兩造間自此時起已無僱傭契約關係存在等語，但被告均峰公司則否認原告丙○○並未曾於92年9月3日對其為終止契約之意思表示（詳見本院94年12月27日言詞辯論筆錄第1、2頁）。依民法第二百六十三條準用第二百五十八條第一項之規定，終止權之行使，應向他方當事人以意思表示為之，並依同法第九十四條、第九十五條規定，意思表示需達到相對人，原告既未能證明丙○○終止契約之意思表示曾達到被告均峰公司，故難認其等間僱傭契約係在92年9月3日由原告丙○○行使終止權而消滅。
⒍是以，原告與被告均峰公司間僱傭契約關係確實已在93年10
月13日消滅，足堪認定。兩造其餘關於原告以起訴狀繕本之送達，以被告誣告其犯罪為由，依勞動基準法第十四條第一項第二款規定終止兩造間僱傭契約關係，是否有效，以及原告得否依民法第八十八條規定撤銷其此一終止之意思表示等相關陳述暨攻擊防禦方法，因原告、被告均峰公司間僱傭契約在原告起訴前之93年10月13日已經消滅，原告自無由再對已消滅之契約關係行使終止權，而無須再予論斷。
㈢原告丙○○、乙○○○每月領取之薪資數額是否各為18,800
元、18,600元？原告依照民法第四百八十七條規定請求被告均峰公司按月給付報酬，是否有理由？原告有無提出勞務之給付？⒈按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得
請求報酬，民法第四百八十七條前段定有明文。而債權人預示拒絕受領債務人給付之意思，或給付兼需債權人之行為者，債務人得以準備給付之事情，通知債權人，以代提出，此項提出復不限於言詞或書面，此觀同法第二百三十五條但書規定自明。據此，僱用人倘若曾預示拒絕受領受僱人勞務之給付者，受僱人得以言詞提出以代現實勞務給付之提出，此時方可謂之僱用人受領勞務遲延。
⒉被告抗辯原告在離職後從未曾提出勞務之給付，就此原告則
陳稱：其在遭非法解雇後翌日即至勞工局申訴，更曾以存證信函通知被告，而有提出勞務給付之意思等語。
⑴首先，被告均峰公司於92年 7月29日將原告解僱時固可謂為拒絕原告勞務之給付。
⑵其次，原告在92年 7月30日向台北市政府勞工局申訴時，其
在申訴書上僅表達被告均峰公司要求其等就盤點貨物損失賠償，顯有未合，期能申訴以還清白等詞，有申訴書附卷可稽（見發回前卷第49頁），而原告該次申訴因被告均峰公司未於協調會到場（見發回前卷第50頁），故所為之意思表示內容難認有達到被告均峰公司。況原告在本次申訴時並未有請求復職，或者表達提出勞務給付之意旨，揆諸前開說明，實難認有以言詞提出勞務之給付，而與民法第二百三十四條、第二百三十五條債權人受領遲延要件有別。
⑶至於原告丙○○雖有在92年 8月22日、原告乙○○○則在92
年 9月10日對被告均峰公司寄送存證信函（見發回前卷第45至48頁、本院卷第99 至103頁），然細閱此二份存證信函所載內容，原告均僅表示：被告均峰公司主管郭又慈無故於92年 7月29日將其等解雇，甚至羅織原告有侵占公款之不實罪名，在92年8月1日傳真至SOGO敦南館，嚴重影響原告名譽與自身清白，期被告能詳實查證，負起對原告精神上、名譽上責任，圓滿解決此事件，否則原告將依勞動基準法及司法途徑討回自身清白等語。綜觀原告上開存證信函全文，所表達之重點在於被告有指述原告侵占公款，惟此與事實不符，被告此舉乃侵害原告權利，而認被告應負澄清、賠償責任，遍觀其等存證信函所載全文，並未有向被告均峰公司以言詞提出勞務給付之意思甚明。
⑷如前所述，原告丙○○已於92年9月3日任新職、原告乙○
○○則於94年 6月10日任新職，此另有原告勞工保險投保資料表可參（見發回前卷第185至187頁）。又如前開㈡⒋之說明，其等於93年10月13日台北市政府勞工局協調會時，本有機會向被告均峰公司表達提出勞務給付之意，惟其等捨此不為，反而明白地向被告均峰公司請求給付資遣費而顯有終止契約之意。綜觀原告在92年 7月29日遭被告均峰公司解雇而離職後，長達一年餘之時間，並未曾表達提出勞務給付之情，僅針對被告均峰公司不實指摘其等侵占公款、盤點貨物有差異等事項，行使權利，請求被告澄清事實以維名譽等情狀，均難以推認原告有依民法第二百三十五條規定合法提出勞務給付，準此，被告均峰公司即僱用人自不構成受領勞務遲延，故原告本於民法第四百八十七條規定請求被告均峰公司按月給付報酬，自與本條規定構成要件不符，而無理由。
⒊原告主張被告均峰公司應自92年 7月30日起至92年9月2日止
，按月給付原告丙○○18,800元，被告均峰公司應自92年 7月30日起至94年6月9日止，按月給付原告乙○○○18,600元，及均自應給付日即每月10日之翌日起至清償日止，按年息5% 計算之利息，均不應准許。
㈣被告甲○○有無原告所指於92年 7月30日發布公告為不實之
指摘？被告對原告提出刑事告訴之行為，是否構成侵害原告名譽權？被告應否依民法第二十八條、公司法第二十三條及民法第一百八十四條第一項前段、第一百九十五條第一項規定連帶賠償原告精神上損害即慰撫金？⒈關於92年7月30日發布公告部分：
原告主張：被告均峰公司在解雇原告後，即於92年 7月30日對全體員工發布公告，傳閱指摘原告業務侵占一事之文字，致原告名譽受有損害等語。但被告則否認其有在此日發布此一公告，僅曾於92年 7月31日將解僱原告之事通知百貨公司主管，此係以專函通知，而非以公告為之等語，並提出專函通知以佐（見發回前卷第159頁）。
⑴關於被告所提上述專函通知，原告已在本院94年 6月28日言
詞辯論期日明白陳稱：「被告在92年 7月31日通知並不是原告所指的公告。」等語（見發回前卷第 175頁）。故此份專函通知並非原告所指被告有侵害其等名譽權之行為範疇。
⑵至於原告雖以被告曾在92年 7月26日發布公告而推認被告有
在92年 7月30日發布侵害其等名譽權之公告，但此僅係其單方面之臆測，且此節亦為被告所否認。茲既原告未能再提出其他證據以供本院初步審認被告確實有其等所指在92年 7月30日公告發布之行為存在，故原告聲請命被告提出此份公告，因被告否認有此份文書之存在，且原告此項調查證據之聲請與民事訴訟法第三百四十二條第二項第四款規定要件不符，遂無命被告提出此份公告文書之合理性存在，而無調查之必要。
⑶綜此，原告泛稱被告有在92年 7月30日發布公告侵害其等名譽乙節，難謂有據。
⒉關於被告均峰公司對原告提出業務侵占刑事告訴部分：
⑴依民法第一百八十四條第一項規定：「因故意或過失，不法
侵害他人之權利者，負損害賠償責任。」，倘行為人確實有故意誣告致侵害他人名譽者，或因過失而為不實之告訴，致侵害他人名譽者，即應負侵權行為損害賠償之責。於此情形，被害人就財產上損害得依民法第一百八十四條規定請求損害賠償，就非財產上損害，亦得依民法第一百九十五條規定請求給付相當之金額，並得請求為恢復名譽之適當處分。惟主張侵權行為損害賠償者，應就加害人之行為具有故意、過失負舉證責任。
⑵復按，如行為人提出刑事告訴請求偵查機關偵查犯罪，係依
據客觀之事實判斷，有正當理由相信為犯罪者，縱使事後查明並非犯人，亦應認為其無過失（最高法院三十九年台上字第二六七號判決參照）。
⑶卷查，被告均峰公司對原告提出業務侵占之刑事告訴，嗣後
雖經不起訴處分確定在案。然查，被告係因在92年年中盤點時，因徐恆珍之指陳而推認原告有與徐恆珍共同侵占客戶交付之定金 3,000元行為，此依徐恆珍在偵查開始前階段警訊時仍表明：「（問：你於何時何地將該筆朋分之定金交給乙○○○及丙○○，有何證明？）我忘記時間了，在台北市○○○路○段○○○號2樓（崇光百貨）倉庫內交給他們，沒有其他人證或物證可以證明。」（見偵查卷第 3頁），依此被告均峰公司方委任郭又慈對原告提出刑事告訴（見偵查卷第21頁郭又慈陳述內容）。
⑷再參以兩造對於「訂金／修改單」之形式上與實質上真正，
迭有爭執，而如前所述，92年年中盤點結果，SOGO敦南館專櫃貨品經盤點後有數量不符情事，又加諸前開徐恆珍指陳原告有與其朋分客戶定金情事，則被告在考量SOGO敦南館專櫃貨物數量有超出一般專櫃1、2件誤差之異常現象，方對原告提出刑事告訴，尚非係以虛構之事實而為告訴者。
⑸況前開不起訴處分最終係依據調查證據之結果而作成判斷，
縱使事後查明原告並未成立業務侵占犯行，亦難認為被告在提出刑事告訴當時有誣告之故意或應注意而未能注意之過失存在。此外，原告復未能舉證證明被告提出刑事告訴有何故意或過失指述不實事實情形存在，其主張被告有侵害其名譽權之故意或過失，即不足採。
⒊因之，原告丙○○、乙○○○本於侵權行為之法律關係，請
求被告負連帶損害賠償責任、給付慰撫金，而請求被告連帶給付原告丙○○600,000元、原告乙○○○214,161元暨法定遲延利息，尚難准許。
七、綜上所述，原告訴請確認僱傭關係存在部分，因係確認已過去之法律關係，而乏確認訴之標的。又被告均峰公司以勞動基準法第十二條第一項第四款為由終止與原告間僱傭契約，因原告工作之SOGO敦南館專櫃貨物數量經盤點後不符之情狀，未達違反工作規則情節重大之程度，與解雇最後手段性原則有違，自不生效力。但原告嗣於93年10月13日為終止契約之明確意思表示，其等與被告均峰公司間契約關係因而消滅，惟因原告遭被告非法解雇後並未曾以言詞提出勞務給付，是與民法第四百八十七條規定要件有間，其請求被告給付報酬，即屬無憑。再者，被告並無在92年 7月30日發布不實公告侵害原告名譽之行為，另被告對原告提出刑事告訴，尚難認為有侵害原告名譽之故意或過失，故對原告不成立侵權行為。從而，原告求為確認原告與被告均峰公司間僱傭關係存在，並請求被告均峰公司按月給付報酬，另本於侵權行為之法律關係，請求被告連帶給付原告非財產上損害（詳見所列聲明），均為無理由，應予駁回。其訴既經駁回，則假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
八、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘之陳述及所提其他證據，經本院斟酌後，認為均於判決之結果無影響，亦與本案之爭點無涉，自無庸逐一論述，併此敘明。
丙、結論：原告之訴為無理由，並依民事訴訟法第七十八條、第八十五條第一項但書，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 1 月 27 日
勞工法庭 法 官 賴錦華正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 95 年 1 月 27 日
書記官 林桂玉