臺灣臺北地方法院民事判決 94年度國字第31號原 告 甲○○訴訟代理人 桂大正律師被 告 國防部法定代理人 乙○訴訟代理人 己○○訴訟代理人 丙○○上列當事人間國家賠償事件，本院於民國94年12月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：伊為常備空軍上尉軍官，前於民國（下同）84年7月經國家考試及格初任公職台北監獄管理員，經銓敘部核敘第1職等本俸2級170俸點，然依「後備軍人轉任公職考試比敘條例」（下稱比敘條例）第5條第1項第2款之規定，原告軍職年資得比敘相當俸級，並得核敘為委任第5職等本俸1級330俸點，伊乃向銓敘部申覆，經銓敘部向被告機關函詢，被告機關人事參謀次長室以85年3月1日（85）易晨字第3721號函覆「志願役士官在現役中考取官校專修班畢業轉任預備軍官現役，未依法轉任常備軍官役者，其仍為預備軍官」，錯誤認定伊為預備軍官，致伊未能適用比敘條例。前揭錯誤之認定，嗣經空軍總司令部人事署以88年10月22日（88）造仁字第11713號、國防部人事參謀次長室89年7月26 日
（89）易晨字第20475號函，重新認定伊之身分為常備軍官退伍。查被告之前所為之解釋，係故意違法對原告作成不利之解釋，被告主觀上有故意，客觀上因前後認定差距致伊受有新台幣（下同）1,018,900元之損害，且造成伊多年纏訟權益受損，符合國家賠償法第2條之要件。為此，爰依國家賠償法第2條之規定提起本件訴訟。並聲明：⑴被告應給付原告300萬元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償之日止，按年息5%計算之利息。⑵願供擔保請準宣告假執行。
二、被告則以：原告提起本訴顯逾5年請求權時效。次查，軍人之役別係法律所明定之事項，身分之有無，應依法認定被告機關為陸海空軍軍官、士官服役、除役業務之主管機關，基於職權對執行軍官服役條例所定事項為必要之解釋，以供本機關或下級機關所屬公務員行使職權、認定事實、適用法律之準據。被告機關所屬機關空軍總部認定原告退伍時之身分為「預備軍官」，以及被告機關83年3月1日以（85）易晨字第3721號函，均係依原告退伍時適用之兵役法第7條、第9條及服役條例第6條、第7條所為之解釋，未逾越法令規定。且依服役條例第8條、服役條例施行細則第6條第1款、「陸海空軍官兵志願留營、入營甄選服役規則」第10條及其作業規定第12 條之規定，預備軍官役轉服常備軍官役時須依「陸海空軍服役條例施行細則」第6條及上開規定，應由個人提出申請，再經由權責單位核定之，則原告所受為預備軍官教育，所服即為預備軍官役，未依前揭法令申請轉服常備役，依上開規定「轉服常備軍官役」者，始終為服預備軍官役，是被告機關無曲解法令之故意或過失，亦無不法侵害原告權益之情形。末查，88年10月19日以（88）易晨字第25117號函知銓敘部，從寬認定常備軍官之要件，係因法律變更所必要之裁量處分。又銓敘部經被告機關函覆後，對陸海空軍軍官學校專修班畢業，服役年資逾10年，而轉服常備軍官證明無從查考者，從寬認定其身分為「常備軍官」，並溯及自任官時辦理比敘，發給俸給差額，亦非原告固有之權益，原告自無損害可言。縱上，被告機關依法令執行職務行使公權力所為審認及函釋，均合於法令規定，並無故意或過失不法侵害原告之自由或權利，且原告依84年8月11日制定公布之「陸海空軍軍官士官服役條例」應得之給與亦皆已獲發給，自無任何損害可言等語，以資抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、本件原告主張伊係空軍機械學校常備士官班第76期畢業，並服士官役迄68年3月19日，因入空軍通訊電子學校專修學生班第49期就讀免職，並於69年3月15日畢業任少尉軍官，迄77年12月1日由空軍總部核定以上尉階退伍，計服軍官役年資8年8個月15天、士官役年資4年6個月25天，查原告於84年
7 月22日初任公務人員，經銓敘部准予核敘委任第1職等本俸2級170俸點，原告嗣於85年12月21日向銓敘部陳請依比敘條例辦理比敘，銓敘部以經空軍總司令部人事署84年11月9日（84）造仁字第9121號函認定係服「預備軍官役」，函覆無法適用比敘條例辦理比敘，嗣原告經提起復審，銓敘部遂函被告機關，經被告機關所屬單位人事參謀次長室依88年2月2日修正前「兵役法」第7條、第9條及88年5月5日廢止之「陸海空軍軍官服役條例」（下稱軍官服役條例）第6條、第7條、第8條及其施行細則第6條第1款之規定，並以85年3月1日（85）易晨字第3721號函覆（被證2）「志願役士官在現役中考取官校專修班畢業轉任預備軍官現役，未依法轉任常備軍官役者，其仍為預備軍官」。惟被告機關鑑於84年8月11日所制定「陸海空軍軍官士官服役條例」（下稱本條例）（86年1月1日施行）第7條、第11條第1項關於常備軍官役，以適齡男子或現役或後備之士官、士兵，依志願考取軍事校院或國內外同等學校，完成常備軍官教育，期滿合格者服之；常備軍官服役最少年限為不得少於6年等規定，將造成發生服役10年以上之退伍預備役軍官，服役間較長，反而不具常備軍官身分之矛盾現象，嗣於88年10月19日以（88）易晨字第25117號函通知銓敘部，對在營服役10年以上之預備軍官，從寬認定其身分為常備軍官，銓敘部同意後即於88年12月14日通函全國各人事單位就符合規定之人員得申請辦理俸級重新審定。被告機關所屬機關空軍總司令部人事署亦於88年10月22日以（88）造仁字第11713號書函，依上開函重新認定原告退伍之身分為常備軍官，臺灣臺北監獄再為辦理原告任用審定，銓敘部即依比敘條例施行細則第10條第1項第7款規定，於89年1月28日審定原告軍職年資比敘為委任第5職等本俸1級合格實授，核敘俸級330俸點，並補發原告於初任公務員至核定時之俸給差額，有原告服軍官役年資紀錄表、被告機關85年3月1日 (85)易晨字第3721號函、被告機關88年10月19日以（88）易晨字第25117號函、被告機關93年賠議字第003號拒絕賠償理由書（見本院卷第27頁至第40頁）可稽，並為兩造所不爭執，應可信實。
四、惟原告主張被告85年3月1日之 (85)易晨字第3721號函釋對伊之身分係故意認定錯誤，致伊未能及時適用比敘條例，使伊受有1,018,900元之損害，則為被告否認，並以前揭情詞置辯。是本件爭點即在於：原告本件之請求權有無罹於消滅時效？被告有無於執行職務行使公權力時，故意不法侵害人民權利之行為？茲分述如下：
(一)按國家賠償請求權，自請求權人知有損害起，因二年間不行使而消滅；自損害發生時起，逾五年者亦同。國家賠償法第8條第1項定有明文。是請求權人自知有損害起二年間不行使，請求權罹於時效；雖不知有損害，但損害發生已逾五年者，請求權亦罹於時效。而所謂「自損害發生時起」，係無論請求權人之知有損害及賠償義務人與否均在所不問，純以客觀上發生損害之時為起算點。即由客觀上可認發生損害時點為基準，不以主觀上是否知悉為斷，以符合請求權消滅時效係給與一定期限以明確釐清當事人間權利義務關係，建立與維持大眾對法律之期待與社會秩序之穩定之立法意旨。
(二)經查原告係於77年12月1日退伍，84年7月22日初任公務人員，銓敘部依被告機關所屬空軍總司令部人事署84年11月9日
(84)造仁字9121號函認定原告係服「預備軍官役」，准予核敘委任第1職等本俸2級170俸點，原告嗣於85年向銓敘部申覆辦理後備軍人轉任公職比敘，經被告機關所屬人事參謀次長室85年3月1日之 (85)易晨字第3721號函釋為預備役軍官，此為兩造所不爭執，揆諸前揭說明，則原告如認伊受有損害，客觀上自應以其發生時為起算時點，惟原告迄於94年9月15日始提起本訴請求國家賠償，顯逾5年之請求權時效。
原告主張伊係於93年2月間經銓敘部補發原告初任公務員至今之俸給差額，始知悉有損害之發生云云，並無可取。被告抗辯原告本件之請求權已罹於時效滅等語，信屬可採。
(三)縱令原告本件之請求未罹於消滅時效期間，惟按公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任，國家賠償法第2條第2項前段定有明文。是該條賠償責任之構成，必須公務員於執行職務行使公權力時，有故意不法侵害人民權利之情事，始為該當。倘若公務員並無故意不法之情事，自無國家賠償責任可言。經查：
１被告機關83年3月1日以（85）易晨字第3721號函，對銓敘部
函詢原告退伍時身分，均係依原告退伍時適用之兵役法及服役條例等法令規定之意涵及範圍所為適法解釋：
①查88年2月2日修正前「兵役法」第7條、第9條規定，軍官役
，分為常備軍官役、預備軍官役。「常備軍官役」現役，以適齡男子及現役或後備之士官、士兵，依志願考選，受規定之常備軍官教育，期滿考試合格者服之；「預備軍官役」現役，以曾服常備士官現役2年以上、曾受預備士官教育期滿成績特優、曾在公立或已立案之私立專科以上學校畢業或具有同等程度及專門技能之人員，依志願考選，受1年以內之預備軍官教育，並視必要分發軍事機關、部隊見習6固月以內，期滿合格者服之 (見本院卷第44頁)。準此，「常備軍官」與「預備軍官」之界定，係以所受教育為準。即所受為常備軍官教育者，所服為常備軍官役；所受為預備軍官教育者，所服為預備軍官役。
②次查88年5月5日廢止之服役條例第6條、第7條規定，常備軍
官役，以適齡男子及現役或後備之士官、士兵，依志願考取
陸、海、空軍軍官學校或國內外同等學校，完成常備軍官教育，期滿合格者服之；預備軍官役，以「專科以上學校畢業學生或具有同等程度」、「曾服常備士官現役2年以上」、「曾受預備士官教育期滿，成績特優、專門技能人員，具有軍中所需專長」、「高級中學或其同等學校畢業學生，或優秀士官、士兵考入軍事學校專修班或軍官訓練班」「現役優秀士官、士兵，經戰場任命為軍官」之人員，依志願完成預備軍官教育及見習期滿合格者服之 (見本院卷第55頁)。故陸海空軍軍官學校或相等學校所實施之正期班教育，係屬常備軍官基礎教育，該等班次畢業之軍官，其身分認定屬常備軍官；陸海空軍各院校所實施之專修班、預備軍官班或經核准視同上述班次之教育，係屬預備軍官教育，該等班次畢業之軍官，其身分認定應屬預備軍官。
③又依服役條例第8條規定：「預備軍官成績優良者，於軍事
需要時，得依志願轉服常備軍官役」，服役條例施行細則第6條第1款規定，預備軍官志願轉服常備軍官役者，以轉服現役為限，並須填志願書層報權責單位核定之。「陸海空軍官兵志願留營、入營甄選服役規則」第10條（附件1）雖有前後服役合計滿10 年即轉常備軍（士）官役規定，惟其作業規定第12條規定，於前後服役合計滿10年申請志願留營時應同時申請轉服常備軍（士）官役。因此，預備軍官役轉服常備軍官役時須依「陸海空軍服役條例施行細則」第6條及上開規定，應由個人提出申請，再經由權責單位核定之。若未依上開規定「轉服常備軍官役」者，始終為服預備軍官役(見本院卷第59頁以下)。
④參見司法院大官會議釋字第525號解釋：「銓敘部76年6月
4日台華甄4字第97055號函將「後備軍人轉任公職考試比敘條例」第3條第1款適用對象常備軍官，擴張及於志願服4年預備軍官現役退伍之後備軍人，有違上開條例之意旨，該部乃於84年6月6日以台中審1字第1152248號函釋規定：「本部民國64年11月15日64台謨甄4字第35064號函暨76年6月4日76台華甄4字第97055號函，同意軍事學校專修班畢業服預備軍官役及大專畢業應召入伍復志願轉服4年制預備軍官役依法退伍者，比照『後備軍人轉任公職考試比敘條例』比敘相當俸級之規定，自即日起停止適用」，符合該條例之意旨，不生牴觸憲法問題。」 (見本院卷第78頁)，準此，軍事學校專修班畢業服預備軍官役依法退伍者，不適用比敘條例比敘相當俸級。
２原告係於68年3月19日受空軍通訊電子學校專修學生班第49
期教育，所受為即預備軍官教育，其於69年3月15日任少尉軍官，依服役條例第6條、第7條規定，所服應為預備軍官役，而原告在現役期間並未提出轉服常備軍官役之申請乙節，亦為原告所不爭執，則依前述法令規定及大法官會議解釋，原告退伍時身分應為預備軍官役。原告所受者既係預備軍官教育，所服亦為預備軍官役，伊未依前揭法令申請轉服常備役，則被告依前揭法令認原告為預備役，亦係依法令執行職務行使公權力，自無故意或過失不法侵害原告之自由或權利可言。原告退伍時之身分依前開法令規定核為「預備軍官」，故原告未能依比敘條例辦理比敘，實係因法律規定使然，原告主張被告係故意曲解法令侵害伊之權利云云，並無可取。至原告聲請訊問之證人庚○○、丁○○、戊○○到場所為之證詞（見本院卷第185頁以下），亦不足據以證明被告係故意曲解法令、錯誤審認原告之身分，是渠等所為之證詞，亦不足據以為被告有故意侵害原告權利之證明。
(四)次查被告機關88年10月19日（88）易晨字第25117號函，係因84年8月11日制定公布之「陸海空軍軍官士官服役條例」第11條第1項規定，將常備軍官服現役最少年限，修訂為「不得少於6年」，且銓敘部在民國88年9月2日召開「研商陸海空軍軍官學校專修班畢業，服役年資逾10年轉任公務人員者，轉服常備軍官證明無從查考，宜否認定常備軍官問題」之會議中，該部建議就預備軍官服役滿10年者，能從寬予以認定為常備軍官，因此，被告機關為維護後備軍人權益，以免肇生服役10年以上，以預備役退伍之軍官，服役期間較長，反不具常備軍官身分之現象，遂通知銓敘部對在營服役10年以上之預備軍官，其身分為「常備軍官」，並以當事人初（敘）任生效之日起算 (見本院卷第37頁)。銓敘部爰於該年12月14日通函全國各人事單位查明各機關內符合該規定人員得申請辦理俸級重新審定。而該部據以辦理原告俸級之重新審定，並自88年10月30日開始生效。嗣銓敘部就上開生效日期詢問被告機關意見，被告機關為維護其轉任公務員之權益，對陸海空軍軍官學校專修班畢業，服役年資逾10年，而轉服常備軍官證明無從查考者，以上揭88年函釋，認定其退伍生效之日起即為「常備軍官」，該部據此並於93年2月間補發原告溯及初任公務員時之俸給差額等情，為兩造所不爭執，足見原告係依84年8月11日制定公布之「陸海空軍軍官士官服役條例」之規定，獲發應得之給與，益徵並非被告故意錯認原告身分，使原告未能及時適用比敘條例至明。再者，原告既於93年2月間經補發伊溯及初任公務員時之俸給差額，一如前述，足見原告亦無損害可言。
五、綜上所述，原告提起本訴請求被告給付3,000,000元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償之日止，按年息5%計算之利息，即屬無據，不應准許。原告之訴既經駁回，則其所為假執行之聲請，亦因其訴之駁回而失所附麗，應併予駁回。
六、至兩造其餘之攻擊或防禦方法，與未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要，併此敘明。
七、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 12 月 30 日
民事第三庭 法 官 林振芳以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 94 年 12 月 30 日
書記官 李淑芬