臺灣臺北地方法院民事判決 94年度國更㈠字第1號原 告 甲○○訴訟代理人 丙○○被 告 國防部法定代理人 乙○訴訟代理人 丁○○上列當事人間國家賠償事件，本院於中華民國95年2年23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序方面：
（一）按依國家賠償法請求損害賠償時，應先以書面向賠償義務機關請求之。賠償義務機關對於前項請求，應即與請求權人協議。協議成立時，應作成協議書，該項協議書得為執行名義。賠償義務機關拒絕賠償，或自提出請求之日起逾30日不開始協議，或自開始協議之日起逾60日協議不成立時，請求權人得提起損害賠償之訴，國家賠償法第10條第1項、第11條第1項分別定有明文。查原告主張其先後於民國（下同）93年7月12日、8月25日向被告請求賠償，均未獲置理，業據其提出國家賠償請求書及掛號函件執據、國家賠償再次請求協議及掛號函件執據影本為憑，則依國家賠償法第11條第1項之規定，原告以被告自其提出請求之日起逾30日不開始協議，提起本件損害賠償之訴，尚於法無違。
（二）被告辯稱原告訴訟未經合法代理等語；經查，原告訴訟代理人於本院復提出原告之訴訟委託書及信函（見本院卷第101至第103頁）及財團法人海峽交流基金會95年1月5日證明書及其附件（見本院卷第178頁至第181頁），本院於形式上審查，尚難認有偽造變造情事，而被告亦未提出上揭文件有偽造變造之情事，應認原告已有授予訴訟代理權。
（三）另查，原告原起訴主張請求被告給付新台幣（下同）1,042,875元，嗣擴張聲明為請求被告給付1,540,125元（見原告訴之追加狀，本院卷第93頁、第161頁）核係屬擴張應受判決事項之聲明，依國家賠償法第12條準用民事訴訟法第255條第1項第3款規定，應予准許，均合先敘明。
二、原告起訴主張：
（一）原告之祖父吳永芳為陸軍上兵，於民國42年7月16日東山島戰役作戰陣亡，因無遺族在臺，經核定保留撫卹權在案，嗣原告委託在臺友人丙○○，於86年12月29日代理原告為祖父吳永芳聲請撫卹，國防部長辦公室於87年1月9日以
（87）錦鈺字第870000319號書函答覆：「業已轉交業務相關掌理單位聯勤總部研處逕覆」；嗣後，國防部下屬之聯合後勤司令部留守業務署於87年10月12日以（87）密球字第09813號書函查明原告祖父奉準撫恤有案，惟其一次撫恤金卻依照行政院制定之「台灣地區與大陸地區人民關係條例施行細則」第25條之7，按56年5月14日之給與標準計算，竟核定吳永芳之撫卹金計新台幣（下同）13,427元。而原告訴訟代理人就當時查看六法全書，依據先前85年修正之軍人撫恤條例，明定撫恤給付，因作戰死亡37.5個基數，最低本俸按下士四級之標準計算，且其因作戰或因公執行特殊危險任務死亡者，應各增發其一次撫恤金之基數。經向原屬部隊國防部游擊傘兵總隊查明：下士四級本俸11,905元。上揭不合法理一次撫恤金僅祇13,427元，尚不敷來台川旅費用，提出申訴、訴願、再訴願乃至行政訴訟，最高行政法院以89年度裁字第1674號裁定非行政處分駁回。
（二）本件涉及行政院所為制定之台灣地區與大陸地區人民關係條例施行細則第25條之7，被告國防部撫恤執行單位留守業務署不法將原告祖父吳永芳於42年作戰陣亡，故不依軍人撫恤條例之適用，援引上揭施行細則第25條之7，竟然照56年5月14日之給與標準計算一次撫恤金，惟查看今年最新94年4月出版六法全書，上揭施行細則第25條之7，全部刪除；人民權利義務，中央法規標準法有明文規定，軍人作戰陣亡者，自應依軍人撫恤條例之適用。行政院制定之施行細則第25條之7，顯然牴觸憲法與法律，對人民自由權利增加法律所無之限制，並牴觸母法第26條之1第2項，為之向行政院訴願、再行政訴訟，最高行政法院又以91年度裁字第1339號裁定：「如仍認主管機關對撫恤金之核定違法，即應提起課予義務訴訟循序請求」。原告再次於91年12月24日檢附證明文件提出一次撫恤查證申請書表，向留守業務署提出申請並副知國防部，迄今無下文，其間三次（92年4月28日、92年5月7日、92年7月7日）向司令部、國防部長提出陳訴、敦促請求飭查，均沒有答覆，置之不理。依據軍人撫恤條例第3條，國防部為義務機關其行政怠於執行職務，縱容部屬不法久久不為完成國家撫恤任務，侵害人民權益，應負行政上損害賠償責任。原告亦曾於93年7月12日、93年8月25日二次向國防部提出國家賠償請求協議，均置之不理，依據國家賠償法第9條第4項，自得以該上級機關為賠償義務機關。
（三）又查軍人撫恤條例亦已於91年12月27日修正公佈，其中第33條第1項：「申請撫恤.... 自可行使時起算」，第二項：「前項... 得保留其請領及續領撫恤金之權利，並依實際具領時給與標準發給之」，第24條：「（義務役、志願役給付標準）... 撫恤給付之基數、本俸未達上士二級者，按上士二級之標準計算」，是應摒除施行細則之束縛，回歸法律即軍人撫恤條例之適用。
（四）本件系爭不法核計一次撫恤金13,427元，尚不敷來台申領川旅費用，毫無撫恤實益，自屬國家政府行政上不法侵權行為。被告故縱下屬公務機關怠於執行職務，致原告權利遭受損害，為此爰依國家賠償法第9條第l項、第2條第2項提起本件訴訟，以被告為賠償義務機關請求賠償一次撫卹金1,390,125元及慰撫金15萬元，合計1,540,125元等語。
並聲明：（一）被告應給付原告1,540,125元；（二）願供擔保請准宣告假執行。
三、被告則以：本件原告甲○○以其祖父吳永芳於民國42年7月16日作戰死亡，而聯合後勤司令部留守業務署核定之撫卹金額偏低，前委任丙○○君請求國家賠償乙案，係經該管聯合後勤司令部審認本案當事人主張之事由，係發生於民國00年0月0日「國家賠償法」施行之前，依法律不溯及既往原則，與國家賠償之要件不符，以93年賠議字第1號拒絕賠償在案。原告對此不服，現以本部為被告，向鈞院提起國家賠償訴訟。謹按國家賠償法第9條第l項明文規定，依第2條第2項（即：公務員執行職務行使公權力，因故意或過失，侵害人民自由或權利者）請求損害賠償者，以該公務員所屬機關為賠償義務機關。復依行政院91年6月3日院臺法字第0910022725號函及85年10月9日台85法字第34804號函核定，國軍處理國家賠償事件之賠償義務機關，區分為本部與所屬一級機關（陸軍，總司令部、海軍總司令部、空軍總司令部、聯合後勤司令部、後備司令部及憲兵司令部）等二級。查「軍人撫卹條例施行細則」第2條、第26條明定聯合後勤司令部為有關軍人撫卹之核卹機關，本案原告既係不服聯合後勤司令部留守業務署核定之撫卹金額，依法應以聯合後勤司令部為本事件之賠償義務機關，此觀之原告前所提國家賠償請求，經該部拒絕賠償，且於作成之拒絕賠償理由書內附記：「不服本拒絕賠償之決定者，得依法向（聯合後勤司令部所在地之）台灣士林地方法院提起損害賠償之訴」在案，應得明證。本部依法並非賠償義務機關，自無賠償之責任，原告訴請本部賠償其損害，與上開法令牴觸，其訴顯無理由等語資為抗辯。並聲明：
原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
四、得心證之理由：本件依二造之主張及陳述，其爭執點厥為被告應否負國家賠償責任，茲分別審酌如下：
（一）被告委任機關是否不法核計原告得領之撫恤金？按公務員於執行職務行使公權力時，因故意過失不法侵害人民之自由或權利者，國家應負賠償責任，固為國家賠償法第2條第2項明定；惟人民依此規定請求國家賠償，仍以受有不法之侵害為要件（最高法院81年度台上字第274號）。經查，依原告所提聯合勤務總司令部留守業務署87年10月12日（87）密球09813號書函內載：「.... 其撫恤金係依行政院核定自87年7月1日起施行之『台灣地區與大陸地區人民關係條例』第26條之1施行細則第25條之7規定『：民國38年以後至56年5月13日以前死亡之軍職人員，依法保留一次撫恤金者，其一次撫恤金按56年5月14日以後死亡之軍職人員，其一次撫恤金依死亡當時之給與標準計算』，經再次核算故吳永芳之一次撫恤金計有新台幣一萬三千四二七元，並無錯誤。.... 」（見本院卷第9、10頁）；經查，依86年5月14日總統令修正公布，同年七月一日施行之台灣地區與大陸地區人民關係條例第26條之一第一項規定：「軍公教及公營事業機關（構）人員，在任職（服役）期間死亡....，而在台灣地區無遺族或法定受益人者，其居住大陸地區之遺族或法定受益人，得於各該支領給付人死亡之日起五年內，經許可進入台灣地區，以書面向主管機關申請領受公務人員或軍人保險死亡給付、一次撫恤金、餘額退伍金或一次撫慰金。但不得請領年撫恤金或月退撫金；逾期未申請領受者，喪失其權利」；同條例施行細則第25條之7第2款規定；「一次撫恤金：（一）民國38年以後至56年5月13日以前死亡之軍職人員，依法保留撫恤權利者，均按56年5月14日之給與標準計算」；又按台灣地區與大陸地區人民關係條例第1條明定：國家統一前，為確保台灣地區安全與民眾福祉，規範台灣地區與大陸地區人民之往來，並處理衍生之法律事件，特制定本條例。本條例未規定者，適用其他有關法令之規定；是台灣地區與大陸地區人民關係條例係規範台灣地區人民與大陸地區人民之特別規定，而原告為大陸地區人民，有其提出「中華人民共和國」浙江省諸暨市公證處之親屬關係公證書在卷可稽（見本院卷第124至第126頁），是原告下屬機關適用當時有效之法律據以核定撫恤金並具函回覆，尚難認有何不法；至原告主張嗣後台灣地區與大陸地區人民關係條例施行細則，及軍人撫恤條例嗣後經修正，惟被告下屬機關於具函回覆時既係依據當時有效之法律，亦難認嗣後法律變更，即謂被告下屬機關於具函回覆時係屬不法。另原告主張所核定之撫恤金尚不敷來台申領川旅費用，毫無撫恤實益，自屬國家政府行政上不法侵權行為云云。惟國家機關依當時有效之法律核計撫恤金，其金額若屬低額，亦係適用法律之結果，亦難認係屬不法侵害原告之權利。
（二）被告是否故縱下屬公務機關怠於執行職務，致原告權利遭受損害？按國家賠償法第2條第2項後段所稱之公務員怠於執行職務之消極不作為國家賠償責任，自保護規範理論擴大對人民保障而言，凡國家制定法律之規範，不啻授與推行公共政策之權限，而係為保障人民生命、身體及財產等法益，且該法律對主管機關應執行職務之作為義務有明確規定，並未賦予作為或不作為之裁量餘地，如該管機關公務員怠於執行職務行使公權力，復因具有違法性、歸責性及相當因果關係，致特定人之自由或權利遭受損害者，即應負上開消極不作為之國家賠償責任（最高法院92台上字第69號裁判參照）。是國家機關公務員怠於執行職務行使公權力，尚須具有違法性、歸責性及相當因果關係，致特定人之自由或權利遭受損害者，始負上開消極不作為之國家賠償責任。原告主張被告怠於執行職務，縱容部屬不法久久不為完成國家撫恤任務，侵害人民權益，應負損害賠償責任云云。被告則稱依軍人撫恤條施行細則第2條，應以聯合後勤司令部為本事件之賠償義務機關。按軍人撫卹條例施行細則第2條規定本條例第三條第一項所定之撫卹令發給作業，由國防部委任國防部聯合後勤司令部（以下簡稱聯勤司令部）辦理。經查：依原告所提國防部部長辦公室87年1月9日錦鈺字第870000319號書函記載；「一、奉交下台端八十六年十二月卅日函敬悉。二、台端函內陳述情事，業已轉交業務相關掌理單位聯勤總部研處逕覆，如因處理費時，回覆延宕，尚祈見諒」（見本院93年度國字第42頁），又依原告所提國防部參謀本部人事參謀次長室給予聯合後勤司令部留守業務署之書函如下：94年4月8日選道字第0940004924號書函：「主旨：函轉丙○○君因撫恤金事件請求提供資料一案，案屬貴管，請併案卓處逕復，請查照」、94年4月14日選道字第0940005152號書函：「主旨：函轉甲○○君因撫恤金事件陳情一案，案屬貴管，請就所請併案卓處逕復，請查照」、94年5月12日選道字第0940006574號函：「主旨：函轉丙○○君請求撫恤金事件一案，案屬貴管，請併案辦理」、94年5月20日選道字第0940006981號書函、94年7月5日選道字第0940 008939號書函亦同開上旨（見本院卷第14頁至18頁），依上開書函，被告已依規定將原告請求事項核轉受委任機關即聯合後勤司令部留守業務署，尚難認被告有故縱下屬公務機關不為撫恤之情事。至原告主張其於91年12月24日檢附證明文件提出一次撫恤查證申請書表，向留守業務署提出申請並副知被告，迄今無下文，均沒有答覆等語，惟按「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法令所定期間內應作為而不作為，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟」，行政訴訟法第5條定有明文，依上開規定，原告已得對被告下屬機關提出課予義務訴訟，亦難認被告未予答覆，即侵害原告權利，即難認被告有可歸責性，而應負國家賠償責任。
五、綜上所述，原告主張被告應負國家賠償責任，尚無理由，從而原告請求被告給付1,540,125元，自不應准許，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請已無所附麗，併予駁回之。
六、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述，核與影響於判決結果，爰不予一一論述，附此敘明。
七、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 3 月 23 日
民事第二庭 法 官 吳淑惠以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 95 年 3 月 24 日
書記官 蔡凱如