臺灣臺北地方法院民事判決 94年度建字第100號原 告 豪志工程有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 陳啟昌律師被 告 邱聖元即睿鴻企業社訴訟代理人 謝恩華律師訴訟代理人 乙○○上列當事人間給付工程款事件，本院於九十六年十一月十三日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面
一、兩造技術合作協辦工程合約書第24條約定：「本合約如遇有爭執涉訟時，雙方同意以甲方（即原告）所在地之地方法院為第一審管轄法院。」，而原告公司所在地於本院轄區內，依民事訴訟法第24條規定本院自有管轄權。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，民事訴訟法第255條第2、3、7款定有明文。本件原告起訴請求被告應給付新台幣（下同）612萬830元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，嗣於民國（下同）95年12月5日減縮訴之聲明為被告應給付原告563萬4,230元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之5計算之利息，核其變更訴之聲明與上開規定相符，應予准許。
三、又被告經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請由其一造辯論而為判決。
乙、實體方面
一、原告主張：原告前向龍聯建設股份有限公司（下稱龍聯建設公司）承攬龍聯建設忠孝東路住商大樓水電消防空調工程，再與被告簽訂技術合作協辦工程合約（下稱系爭工程合約），合約工程範圍包括電氣、弱電、給排水、消防火警工資、配管另件、消耗另件、空調配電及空調排水等內容，雙方約定工程總價含稅共990萬元，工程完工期限約定全部工期應於使用執照取得30天內接水電且按裝器具設備完成、提報並配合甲方於驗收交屋日前一星期之內完工，然於92年2月15日因被告本身財務因素造成施工延誤，為使工程進度正常運作，兩造簽定協議書（下稱系爭協議書），約定由原告負責招工施作後續工程，並同意發放工資，原告所有招工工資等支出，即於被告工程款中抵銷，被告不得異議。嗣經結算後被告因部分施工不慎造成損害、未施作等扣款或違約賠償等金額，與未領之工程款抵銷後，被告尚應給付原告563萬4,230元，項目如下：
⑴合約金額為990萬元，被告於施工期間已領取工程款為724
萬3,750元（向原告領取之工程款658萬3,500元，另業主龍聯建設公司代發工程款66萬250元，業主已由原告第19期可領工程款裡扣除，故應併入被告已領工程款），尚有工程款265萬6,250元未領。
⑵因被告施工不慎造成其他部分工程損害，由業主龍聯建設
公司其他承包商施作，致原告遭業主扣款，此屬被告之加害給付，依民法第227條第2項規定請求被告賠償。其中包括被告應施作而未施作之減帳217萬4070元，及被告施工不慎造成其他部分工程損害，由業主交由其他承包商施作而應扣款部分，原告自得向被告請求。準此，此部份遭業主扣點工款共418萬3,173元，有業主點工扣款明細表及相關請款單可證，被告自應賠償原告損失。
⑶水電空調點工款299萬175元，為原告代被告招工施作後續工程之支出，依系爭協議書自得請求被告返還。
⑷原告代被告購工地材料款8萬4,132元，依系爭協議書自得向被告請求返還。
⑸依兩造合約約定，被告應於使用執照取得30天內完工，而
本件使用執照取得日為92年1月28日，依約被告應於92年2月28日前完成所有工程，然被告因財務因素無力施工而於92年2月15日與原告簽立系爭協議書，協議由原告負責招工施作後續工程，原告自6月份起進註開始計算，至93年5月間完工，因此所造成原告增加工地經理史明海及工地主任之薪資支出共103萬3,000元，自得依民法第231條第1項請求被告賠償。
綜上，本件被告應給付原告563萬4,230元（1,483,173＋2,990,175＋84,132＋1,033,000－2,656,250＝5,634,230）。
又依兩造系爭合約第7條規定，每逾一日應賠償合約總價千分之3違約金，本件原告應於92年2月28日前完工，自92年6月起至93年5月止逾期時間為1年，依上開約定計算被告應給付之違約金已達1仟餘萬元，加上被告尚應給付予原告之563萬4,230元，被告應給付予原告之金額高達1,500多萬元，爰僅就563萬4,230元範圍內，再以違約金約定為請求權基礎請求被告給付。並聲明㈠被告應給付原告563萬4,230元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。⑵願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以下列等語置辯：㈠兩造於92年2月15日訂定系爭協議書，該協議書第1、2條分
別約定就被告尚未施作完之後續工程，係由甲方 (即原告)負責招工施作，並由乙方 ( 即被告)工程款中抵扣，並自簽定日生效。由此可以明確得知，原告因認為被告有財務週轉困難之情事，而終止與被告間之工程契約，接手後續工程，並就所接手之後續工程，由被告之工程款中抵扣，足見兩造間系爭工程合約已於95年2月15日合意終止，後續所生費用原告自不得向被告請求。
㈡依兩造系爭合約書第10條約定可知，被告所施作之工程均在
原告監督下進行，若有不符約定，原告除得拆除重作外並得逾期罰款及每次扣款5,000元，又依系爭合約書第5條、第20條約定，若施工期間有履約進度落後百分之10、工程或材料不妥經通知改善未改善等情形，即可暫停計價或停止估驗，而兩造於92年2月15日簽定系爭協議書前，被告已施作完成，經原告估驗計價之工程款高達724萬3,750元，足見原告指稱被告所施作之工程，於工程完工結算後存有施工不慎造成其它工程損害，與事實不合。
㈢原告向被告請求之金額，除材料款並不爭執外，其他部分並
無法證明係為被告施工所致，且被告絕大部分工程均已完工，不可能再需要大量點工或薪資支出：
⑴業主龍聯建設公司點工款部分：
依原告所提出之點工明細，皆是發生在92年2月15日原告接收被告後續工程之後。因此，既然於原告接手後續工程前，被告所施作之工程，原告皆予以監督進行，並予以每期估驗計價後，核可給付款項予被告，則何以原告接收後續工程後，卻陸續發生業主龍聯公司認為有不妥，而予以點工扣款？再者，就原告所提出之點工扣款單中，並無法證明此之點工扣款，到底係被告前所施作工程之點工？方還是92年2月15日原告接手施作之後續工程所致？⑵水電空調點工款部分：
原告所提出之證據，其日期皆是發生在原告92年2月15日接收後續工程時，且亦如前項般其所提出之點工單中，並無法得以證明此所以點工，皆是可以歸責於被告92 年2月15日前所施作之工程所致。
⑶薪資支出部分：
原告就此所雇之工地經理及工地主任，究竟是否為該公司之常設職位？方是專為係爭本件水電工程必須所設？原告並未說明。次者，按原告係為水電工程公司，並非營造業法之營造工程公司，此就原告之公司登記事項卡可明。按《營造業法》第30條及其施行細則第18條規定，在承攬金額五千萬元以上，應設置工地主任乙職；然原告並非營造業者，且就系爭本件水電工程之金額，亦僅不過為990萬元，何以必須設有工地主任乙職？且在同一工程地點，是否有設置兩名工地主任職位以上人員之必要？再者，如前所述，原告並未舉證證明上開人員設置係因被告遲延所致，故其主張並無理由。
⑷另本件業主有追加工程，因此所產生之費用自不得向被告請求。
㈣本件違約金係補償性違約金，且係指被告被告遲延所生損害
，而龍聯建設公司並未就本件工程遲延對原告請求違約金，業據證人丙○○證述明確，因此原告並未因遲延造成損害，則其請求被告給付違約金於法不合。
㈤本件原告尚積欠本工程之追加工程款210萬元，另大世界工程原告尚積欠被告工程款250萬元未給付，主張抵銷。
㈥並聲明：⑴原告之訴駁回。⑵如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事實：㈠兩造於90年9月間訂定系爭合約，約定被告承攬龍聯建設忠
孝東路住商大樓新建水電工程，合約工程範圍包括電氣、弱電、給排水、消防火警工資、配管另件、消耗另件、空調配電及空調排水等內容，雙方約定工程總價含稅共990萬元，依系爭合約第6條規定，完工期限為「使用執照取得30天內接水電且按裝器具設備完成，提報並配合甲方於驗收交屋日前一星期之內完工」。
㈡兩造於92年2月15日簽訂系爭協議書，約定：「一、乙方（
即被告）承包甲方（即原告）龍聯建設忠孝東路住商大樓新建水電工程，因財務困難週轉不靈，為使工程進度能正常進行，故由甲方負責招工施作後續工程，並同意發放工資。二、甲方所有招工工資等支出，即於乙方工程款中抵銷，乙方不得異議。」。
㈢被告已領取工程款658萬3,500元，另業主龍聯建設公司代原
告墊付工程款66萬250元予被告，業主已由原告第19期可領工程款裡扣除。
㈣原告代被告支付工地材料款8萬4,132元，被告同意扣除。
四、本院之判斷：原告雖主張被告構成遲延給付及加害給付，經抵銷所欠被告尾款後尚得向被告請求563萬4,230元，但為被告所否認，並以前開情詞置辯。是以本件之爭點即在於：㈠兩造工程合約是否因系爭協議書訂定而終止？㈡原告各項請求有無理由？茲分述如下：
㈠兩造工程合約是否因系爭協議書訂定而終止？
按契約之終止，依民法第263條規定，係準用同法第258條規定，即終止權之行使，應向他方當事人以意思表示為之。契約當事人之一方有數人者，前項意思表示，應由其全體或向其全體為之，最高法院84年度台上字第823號判決可資參照。查兩造於92年2月15日簽訂之系爭協議書約定：「一、乙方（即被告）承包甲方（即原告）龍聯建設忠孝東路住商大樓新建水電工程，因財務困難週轉不靈，為使工程進度能正常進行，故由甲方負責招工施作後續工程，並同意發放工資。二、甲方所有招工工資等支出，即於乙方工程款中抵銷，乙方不得異議。」，由上開內容可知，兩造僅約定後續工程由原告負責招工繼續施作，所有招工工資等支出於被告工程尾款中扣抵，並無終止系爭工程合約之意，故被告辯稱兩造工程合約已於92年2月15日終止云云，並不足採。
㈡原告各項請求有無理由？
查原告與業主龍聯建設公司訂定之工程承攬合約書第4條約定：「合約金額：新台幣陸仟陸佰陸拾陸萬陸仟陸佰陸拾柒元。營業稅：新台幣參佰參拾萬參仟參佰參拾參元。合約總價：新台幣柒仟萬元。」（見原證1），然兩造之工程合約總價依兩造系爭工程合約第4條約定：「工程總價計新台幣九百九十萬元整含稅，估價單附後。工程結算總價按照合約總價結算。」（見原證2），原告與業主之合約總價較兩造間契約總價高出7倍之多，足見原告並非將向業主所承攬之工程全部轉包予被告，而係僅轉包部分工程予被告，準此，原告之各項請求需證明與被告之工程有關，經查：
⑴業主龍聯建設公司點工款418萬3,173元部分：
原告雖提出「業主龍聯建設點工扣款明細表-應扣睿鴻企業社」（見原告起訴狀所附表二），主張遭業主扣款418萬3,173元，為被告應施作未施作之減帳及加害給付應負損害賠償之責云云，然上開明細表為原告單方面所製作，其上並無被告之簽名，表列之各項工程是否屬於被告應負責之項目顯非無疑。再者，由業主龍聯公司所提之「龍聯朕廈工程請款單」、點工紀錄表所示（見原證4），其上扣款對象均記載原告而非被告，證人丙○○亦證稱：「這是我們公司的請款單，這是點工的工程款沒有錯。這裡點的工是該工程所有的工，我們有列出原告應該分擔的部分」、「我知道被告財務有困難，至於如何接手我不清楚，我都是找原告公司，我都在那個工地，對我來講都是原告公司在做，至於原告公司找誰做，我都不清楚」等語（見本院95年11月14日言詞辯論筆錄第2頁、第6頁），均只能證明業主確實有對原告扣款，然仍無法證明扣款項目為被告應負責之工程，而本院於96年10月9日言詞辯論期日闡明原告應舉證證明被告離場時尚未完成的工作項目為何（見本院96年10月9日言詞辯論筆錄第2頁），然原告仍未提出相關資料以供本院審酌，自難認定原告主張為可採。至原告主張勞工安全罰款、通排水時損及後陽台鋁企口天花板、排煙窗因電源故障而損害修繕等費用，乃被告施工不慎造成之損害，然上開項目均為被告離場後始發生，斯時施作者為原告而非被告，是否為被告所造成之損害尚屬有疑，原告復未提出其他證據以實其說，其上開主張亦難憑信。
⑵水電空調點工款299萬175元部分：
系爭協調書固約定由原告代被告招工施作後續工程之支出應由被告負擔，然原告所提工程請款單（原證六）上所載「准予先行代付扣睿鴻」云云，為原告工地主任所記載，其上並無被告之簽名，自難證明該項支出係為被告後續工程所為之點工。而本件原告並非將所有工程轉包予被告，其工程請款單上並未記載點工所施作之工程項目為何，原告復未舉證證明被告離場時尚未施作之項目為何以供本院查證，其單以工程請款單即主張被告應支付點工款，並無理由。
⑶薪資支出103萬3,000元部分：
原告主張因被告給付遲延，故對於原告所支出之工地主任等薪資應由被告負損害賠償責任云云。查原告主張本件被告應於使用執照取得後30天即92年2月28日前完工，縱其所述屬實，則兩造於92年2月15日簽定系爭協議書時被告尚未遲延，原告亦未舉證證明被告未完工之工程顯可預見不能於期限內完成，況本件尚有自己的工程於該工地施工，原告無法證明其所為之薪資支出全係為被告工程所支出，則原告就系爭工地之薪資支出，依民法第231條第1項規定請求被告賠償，即屬無據。
⑷違約金部分：
依系爭合約第6條規定，完工期限為「使用執照取得30天內接水電且按裝器具設備完成，提報並配合甲方於驗收交屋日前一星期之內完工」，是以「使用執照取得30天內」應將水電、器具設備安裝完成，然完工日為「原告驗收交屋日前一星期內」。本件被告於簽定系爭協議書時尚未遲延，原告亦未舉證證明被告未完工之工程顯可預見不能於期限內完成，已如前述，故原告主張本件被告有給付遲延云云，顯屬無據。況92年6月起至93年5月止係由原告施工，縱有遲延亦屬可歸責於原告所致，故原告主張92年6月起至93年5月止一年時間，被告應按每日工程總價千分之3計算遲延違約金云云，顯無理由。
㈢小結：原告主張本件工程尾款為265萬6,250元未領，扣除被
告自認應負擔材料款8萬4,132元，原告尚應給付被告257萬2,118元，原告主張被告尚應給付原告563萬4,230元云云，並無理由。
五、從而，原告依系爭協議書、工程合約書、民法第227條、第229條第2項、第231條規定，請求被告給付563萬4,230元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5﹪計算之利息，為無理由，應予駁回；原告受敗訴判決，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。
六、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘之陳述及所提其他證據，經本院斟酌後，認為均於判決之結果無影響，亦與本案之爭點無涉，自無庸逐一論述，併此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條、第385條第1項前段規定，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 11 月 26 日
民事第五庭 法 官 蔡如琪以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 96 年 11 月 26 日
書記官 林孔華