臺灣臺北地方法院民事判決 94年度建字第103號原 告 安倉營造股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 謝宜伶律師被 告 振鍵產業股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 陳明宗律師上列當事人間請求損害賠償事件，本院於94年11月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新台幣壹佰貳拾貳萬伍仟元，及自民國九十四年三月二十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之一，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新台幣肆拾壹萬元供擔保後得假執行；但被告如以新台幣壹佰貳拾貳萬伍仟元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告起訴主張：
（一）被告於92年3月25日與原告簽訂工程承攬合約，由被告承攬「基隆市和平橋重建工程」，承攬工程金額為新台幣23,835,000元（含稅，並依業主核定之數量計算），並於合約第3條、第4條及第10條分別約定：「承攬工程期限為配合甲方（即原告）提送業主（即基隆市政府）之計劃網圖，並依業主核定之工期內完成所有工程項目。施工期間如遇工程變更設計或有趕工需要時乙方（即被告）應予以配合，並不得提出額外補償要求。如乙方工程進度落後，經甲方檢討認定無繼續承攬之能力時，甲方有權解除全部（或部份）工程項目或數量，乙方不得異議。」、「乙方若無法按期完工或進場，每逾期一日以承攬工程總價之千分之一按日扣罰，惟罰款總額不得超過合約總金額之百分之五。…」、「乙方若有違反合約條文、或無能力依約完成工程時，乙方應負責賠償甲方之一切損失」。詎被告與原告簽訂上開合約後，遲不依約履行，於92年11月以簽約後材料價格差異極大要求重新議約，原告乃應被告要求，將原合約總價由23,835,000元整調漲為24,500,000元，並約定調整後雙方同意爾後不論鋼價是否漲跌，雙方均不得要求本工程價格之變動。被告並同意於93年8月25日前完成所有工程項目，如有逾期除依合約規定罰則辦理外，原告所遭受之一切損失均由被告負責，有雙方於92年12月4日簽訂之協議書可稽。嗣被告簽訂上開協議後，屢經原告函催，仍不依函定期限內完成雙方合約第16條所約定應由被告完成鋼板驗料等程序，而於93年4月13日發函終止雙方合約。因被告應依約於92年12月2日完成鋼板驗料進場裁切，被告至93年4月13日終止合約日仍未完成，逾期133日，依上開合約4條約定，每逾期一日以承攬工程總價之千分之一按日扣罰（計算式為：2,450萬元×0.1％×133日＝3,258,500元），惟總額不得超過合約總金額5％（即2,450萬元×5％＝1,225,000元），是被告應給付違約罰款應為1,225,000元，並賠償原告另行委由他人施作完成雙方合約約定工程項目（合約總金額33,202,401元）所受之損失8,702,401元（計算式為：33,202,401─2,450,000＝8,702,401），合計為9,927,401元。（計算式為：1,225,000＋8,702,401＝9,927,401），爰依法提起本訴訟等語。
（二）原告解除契約為有理由：被告屢經原告數度函催遲至93年4月仍不完成雙方合約所約定應由被告完成鋼板採購及驗料等程序，因被告上開遲延、工程進度嚴重落後，被告顯無繼續承攬之意願及能力，且客觀上，系爭工程後續之鋼板裁切、組立、預塗、運輸等施工程序費時，需長達250日始能完成，原告若不終止雙方合約，另覓他人完成，必無法如期完成，依與業主間之合約規定，原告需給付業主即基隆市政府鉅額違約金，甚至遭受業主依政府採購法刊登政府採購公報而受停權等處分，被告既已遲延拒不履約，原告不得不於93年4月13日終止雙方合約，自屬合法。
且被告應依約於92年12月1日完成鋼板檢驗備料，並於92年12月2日進場裁切，詎被告屢經原告92年12月29日、93年2月9日、2月10日、3月17日、4月2日函數度函催，均置若罔聞，不完成雙方合約第16條所約定採購鋼板完成驗料等程序，甚至在原告依被告要求於92年12月4日簽訂協議書將原合約總價由23,835,000元整調漲為24,500,000元，並同意爾後不論鋼價是否漲跌，雙方均不得要求本工程價格之變動（參見前呈協議書第1、2條）後，又於93年3 月9日要求將合約總價調整至29,158,668元（見本院卷第188頁），一再要求加價，變更合約內容，拒不履行合約，自屬遲延，原告於93年4月13日終止雙方合約，實屬合法。
（三）原告並無被告所指遲誤工期情事，該項遲延係可歸責於被告：按「乙方應於合約簽定後送交公司執照、營利事業登記證、工廠登記證等相關文件交甲方送業主審核，若乙方需協力廠商共同提送資料審核，亦需一併提供。本合約需俟業主審查乙方資格合格後始正式成立。」為兩造92年3月25日簽訂之工程承攬合約第18條第2款所明定。原告於兩造簽訂本件合約後，即將被告依前項約定交付之相關文件，送交業主基隆市政府委託之監造人即億興工程顧問有限公司審核，但因被告提出之工廠登記證與實際驗廠位置不符等情，直至92年9月5日始經監造人審查通過轉經業主同意備查，此段期間之延誤，乃可歸責於被告，原告並無被告所指遲誤工期情事，被告辯稱雙方92年3月25日訂約後原告持續遲延8個多月，顯與事實不符，不足採信。
（四）被告遲誤辦理鋼板備料及檢驗程序之時程：原告於兩造簽訂系爭合約時，即已將簽約當時業主核定之進度網狀圖交付被告，且該圖被告亦自認原告於兩造簽約當時已交付。嗣雙方簽訂合約後，被告依雙方合約第18條之規定交付公司執照、營利事業登記證、工廠登記證等相關文件，送交業主基隆市政府委託之監造人即億興工程顧問有限公司審核，但因被告提出之工廠登記證與實際驗廠位置不符等，直至92年9月5日始經監造人審查通過轉經業主同意備查，因該段資格審查期間長達近6個月，與業主原核定之進度網圖不符，再經原告修正，經業主於92年10月3日以基府工土貳字第0920096281號函同意原告修正進度網狀圖，原告並即將上開修正後之網狀圖交付被告，但因被告屢經催促，遲不辦理鋼板訂購事宜，原告乃於92年12月10日正式致函被告辦理，再次檢附業主核定之修正後網狀圖作為附件，催告被告依上開進度辦理，被告辯稱原告遲至92 年12月10日交付計劃網圖，殊非事實，且與被告於答辯狀所為自認不符，不足採信。而系爭鋼橋公共工程使用之各項材料應先經送檢試驗合格始能使用，乃眾所周知，被告公司為經驗豐富之專業廠商，自難諉為不知。且依雙方合約第13條：「有關本合約各項材料及施工之規範，已於合約簽訂同時拷貝予乙方作為合約執行依據，乙方不得以不知悉相關規定為由而拒絕遵守。」及第16條：「有關材料檢試驗工作及費用由被告負責，其費用已含於合約單價」之約定，被告購得進場之鋼材應先辦理送檢試驗合格，始能裁切使用於系爭工程，顯見鋼板材料之備料送檢試驗程序乃係被告經業主核定之工程進度計畫網圖「鋼橋及橋面工程」之「繪製鋼梁製作圖及備料」之必要程序，被告自應依應上開網圖所載於92年12月1日完成備料送檢試驗程序。惟被告屢經原告數度函催被告辦理鋼板備料及檢驗程序，均拒不辦理，甚至一再要求加價，變更合約內容等，自屬遲延。被告主張雙方合約未載明何時完成鋼板驗料程序，顯屬臨訟卸責之詞，不足採信。
（五）關於系爭工程之前置作業：⒈查系爭工程之危險性評估依雙方合約第18條特定條款第1
款之約定，應由被告負責，被告辯稱應由原告完成，顯與合約約定不符，殊無理由，且與本件被告未依合約約定於92年12月1日完成鋼板採購及驗料等程序無關，被告上開答辯不足採信，按「因本案鋼橋工程跨徑超過80米，鋼橋架設需辦理危險性評估，乙方應依相關規定進行評估並製作計畫送審。」為兩造合約第18條特定條款第一款所訂明。依上開合約約定，系爭鋼橋架設工程之危險評估，本應由被告負責依相關規定進行評估並製作計畫送審，被告既已自認系爭工程之危險評估非其提出，顯已違反雙方合約約定，自屬可歸責於被告之事由，足徵並無被告所指「未通過主管機關之第一次危險評估，系爭工程不能開工之情並非可歸責於被告之事由」等情事。
⒉次查，政府依法設立勞動檢查機構辦理「勞動檢查」，乃
為貫徹勞動法令之執行，並維護從事作業勞工之安全。經查本件鋼橋工程跨徑超過80米，屬主管機關依勞動檢查法第26條第2項規定訂定之「危險性工作場所審查暨檢查辦法」第2條第4款「丁類：係指下列之營造工程… (二)橋墩中心與橋墩中心之距離在50公尺以上之橋樑工程。」之工作場所，應依該辦法第4條及第17條之規定於勞工作業30日前，向勞動檢查機構申請審查，且依勞動檢查法第26條之規定，經勞動檢查機構審查或檢查合格，始得使勞工在該場所作業。被告公司依雙方合約承攬範圍包括鋼橋之運輸、吊裝，依上開勞動檢查法及相關辦法，被告應就鋼橋之運輸、吊裝，在作業前經勞動檢查機構審查合格，故雙方合約第14條及第18條第1款規定，乃明定應由被告負責其所承攬範圍之鋼橋架設危險性評估等主管機關之審查，被告辯稱應由原告負責，自不足採。
⒊再查，證人即被告員工劉樹剛證稱：「（法官問：提到危
險評估跟吊裝計畫，有無約定是何人做的？）在工程上不是我們作，我們是配合辦理。」、「按照正常程序的話，危險評估要達到壹個具體結果，我們這邊的吊裝計畫才有辦法配合辦理。」、「吊裝計畫跟危險評估是唇齒關係，這個工地的危險評估他們一直抓不到方向，我們也有發文給對方，可是他們沒有回覆，所以吊裝計畫沒有辦法進行。」等語，核與雙方合約第14條及第18 條第1款明文約定應由被告負責危險性評估及製作計劃之明文約定不符，自不足採。
⒋末查，上開危險性評估依前揭「危險性工作場所審查暨檢
查辦法」之規定，只要在實際作業前經勞動檢查機構審查合格即可，與本件被告未依合約約定於92年12月1日完成鋼板採購及驗料等程序無關，被告為圖卸責所為上開答辯顯不足採。
（六）原告請求損害賠償之數額為有理由：本件工程合約因被告屢經催告，遲不履約，原告已於93年4月13日合法終止合約，自得依約請求被告給付違約金1,225,000元及損害賠償8,702,401元，合計為9,927,401元，而關於原告請求賠償之項目及金額除有前呈原告與訴外人政侑企業有限公司（下稱政侑公司）所簽訂合約書可稽外，並有被告所不爭執之統一發票可稽，尚有部分款項因合約約定之付款期未屆至而未開立統一發票結算付清，但均已完成，若有必要，請向基隆市政府函查被告原承攬之系爭鋼橋工程業已施作完成自明。
（七）並聲明：（1）被告應給付原告新台幣9,927,401元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。（2）願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：
（一）原告解除契約並無理由：原告無非係以93年4月13日所發存證信函指稱：被告未依其催告於93年4月9日前依計劃網圖，完成鋼板驗料程序而認被告顯無能力完成系爭工程而逕行解約。然當事人間就系爭契約業已於92年12月4日另立協議書重新議約與研訂工期。一為價金調整為2,450萬元，二為工期之認定由被告於「93年8月25日」完成系爭工程所有應施作項目即可；此即為債之更改。是既然當事人債已更改，被告當無受計劃網圖之約定時程義務，則原告率於完工期前，逕自於93年4月13日以被告違反計劃網圖為由，解除契約即無理由。退步言，縱認計劃網圖之約定時程為有效（此為假設性），原告主張解除契約亦無理由；蓋因：系爭合約及計劃網圖並無約定「完成鋼板驗料」之時程，則原告藉詞被告未依合約計劃網圖完成鋼板驗料程序云云，即不足採。況依原告提出之93年3月17日之來函第4點：「…請貴公司（即被告）儘速依合約計劃網圖分項（鋼橋假組立及預塗）於7日內（即92年3月26日前）依上開分項完成組立鋼板材料驗料程序…」而言；首則上開函文是在93年3月17日發函，卻催告被告須提前遠在一年前之92年3月26日完成，此催告通知業已無效。倘認原告係以鋼橋假組立及預塗認定作為鋼板驗料程序，則依已失效之計劃網圖，鋼橋假組立及預塗程序亦僅須於93年4月28日完成即可，則原告於93年3月17日來函催告，更於93年4月13日之未屆履行期前，即逕行解除契約，實無理由。
（二）原告遲誤工期，該項遲延係可歸責於原告：本件系爭工程自92年3月25日雙方訂約以來，原告即予延誤達八個月之久在先，后經被告92年11月25日函催，兩造方於92年12月4日另立協議書重新議約與研訂工期。是就「工期之認定」係以兩造重立協議書之日（即92年12月4日）為起算，方符雙方協議之特別約定；詎原告於93年4 月13日所發之解約通知卻蓄意擅謂：「被告自92年3月25 日訂約迄今（93年4月13日）已屆年餘，施工進度始無進展，…」等語，藉以羅織不實並歸責於被告，而卻刻意無視：先前於訂約後其已先行延誤達八個多月之事實（自訂約日92年3月25日至重新議約協議日92年12月4日）尤因原告遲誤在先，致兩造於後來重新洽議，是本件工期起算點之認定已非當初之訂約日（92年3月25日），實已因雙方之協議而更移至合意另立協議書之期日（92年12月4日）。故原告以「被告自訂約（92年3月25日）迄今已屆年餘，施工進度始無進展，…」作為解約之立論，實難以為憑，自不足採。
（三）被告未遲誤辦理鋼板備料及檢驗程序之時程：原告所謂之「計劃網圖」，係兩造於訂約當時（92年3月25日）由原告所交付之進度表，惟隨著雙方訂約後原告持續延遲八個多月未予通知開工之情，至雙方重新議約並另立協議書之時（92年12月4日），距原先訂約日已有八個多月之遙，故該「計劃網圖」實已不符實際，更因兩造之重新協議而失其效力。被告前呈之工程進度網圖，乃業主於「92年10月」核定，非原告於兩造92年3月簽訂工程合約時交付，原告交付予被告該經業主核定過之計畫網圖係於92年10月以後（事實上原告乃遲於92年12月10日方將此計畫網圖隨附於函文之後才正式交予被告（揆在此之前，原告則皆無交付此工程計畫網圖予被告的任何實証或憑據）。然經查前揭工程計畫網圖，單就屬被告所應施作的部份（即作業名稱：鋼橋及橋面工程之（作業代碼）ST0010~ST0060），對照其第一項繪製鋼樑製作圖及備料的作業時為2003/08/15~2 003/12/01（即92年8月15日至92年12月1日）。但如上所陳，該計畫網圖既於92年10月方經業主核定通過，且原告亦推遲於92年12月10日才予交付該計畫網圖，則如何能責令被告須倒頭追溯執行92年8 月15日至92年12月1日之第一個工程施作細項（即繪製鋼樑製作圖及備料）？是此工程網圖顯係核定、交付在後，而原告再予反過頭來要求被告執行、追溯先前之工期。然此非但極盡不合常理，亦有違兩造有關原工程合約第三條之約定甚明！況系爭合約及計劃網圖並無約定「完成鋼板驗料」之時程，則原告藉詞被告未依合約計劃網圖完成鋼板驗料程序云云，即不足採。
（四）原告未完成系爭工程之前置作業：系爭契約第18條第一款雖有約定：「因本案鋼橋工程跨逕超過80米，鋼橋架設須辦理危險性評估，乙方應依相關規定進行評估並製作計劃送審」。然查，此係指關於本案鋼橋工程之危險評估而言，並非指整體工程之危險評估，亦即，須原告就「整體工程」之原則性危險評估通過后，被告始得據原告所通過之危險評估報告，加以製作本案所屬鋼橋工程之細項危險評估及提出吊裝計劃。此亦有證人劉樹剛證稱：「在工程上不是我們作，我們是配合辦理」「吊裝計劃跟危險評估是唇齒關係，這個工地的危險評估他們一直抓不到方向，我們也有發文給對方，可是他們沒有回覆，所以吊裝計劃沒有辦法進行」足以為證。是關於系爭工程之危險評估須待原告就「和平橋改建工程」之「整體工程」危險評估通過后，被告始有義務進行進一步之細項危險評估及提出吊裝計劃。此亦可由被告前所呈之被證四，說明第二點：「…敬請貴公司儘速出具（或說明）業主方面之意見與可行性方案，並提供工地舊橋目前之堪負荷評估…」。甚且，原告直至92年8月4日始通過第一階段之評估報告，此有北區勞動檢查所之函文可證。此亦僅是「和平橋改建工程」之整體工程危險評估第一階段之評估報告，第二階段更遲至93年3月下旬後始通過，從而，被告遲遲未能開工，實係不可歸責於被告之事由所致。
（五）原告請求損害賠償之數額並無理由：而原告執訴外人政侑企業有限公司（下稱政侑公司）所開立之發票主張其確實有給付工程款受有損害云云；然查，統一發票僅是政侑公司開立發票之憑證，並與原告是否有確實給付價金並無關聯，是原告以發票之開立即證之有給付價金，實不足採。況且，原告又稱履行期未屆至而未開立發票結清，但均已完成云云；則履行期未屆至又何來已完成呢？又倘「履行期未屆至亦可完成」，則更足證原告於系爭履行期前，即以「被告顯無承攬意願及能力」解除契約，顯係藉詞解除系爭契約，並不足採。又原告主張倘有必要可向基隆市政府函查系爭工程已施作完成云云乙節，亦無必要！蓋因系爭鋼橋工程是否有完工與原告究竟給付多少價金，並無關連，更不足證原告已有給付價金等語資為抗辯。並聲明：（1）原告之訴及假執行之聲請均駁回。（2）如受不利之判決，願供擔保，免為假執行。
三、不爭執事項：
（1）二造於92年3月25日簽訂工程承攬合約（見本院卷第6頁至第10頁），由被告承攬基隆市和平橋重建工程，合約第2條及第3條分別約定承攬工程金額為新台幣23,835,000元（含稅，並依業主核定之數量計算），承攬工程期限為配合原告提送業主之計劃網圖，並依業主核定之工期內完成所有工程項目。
（2）兩造於92年12月4日簽訂協議書（見本院卷第11頁），調漲原合約總價為24,500,000元，並約定工程於93年8月25日前完成所有工作項目。
四、得心證之理由：本件依二造之主張及陳述，本件之爭點厥為：（一）被告是否應負給付遲延責任？（二）原告終止契約有無理由？（三）原告請求損害賠償之數額為何？茲分別論斷如下：
（一）被告應否負給付遲延責任？原告主張被告與其簽訂合約後，遲不依約履行，雙方於92年12月4日簽訂之協議書後，經原告分別於92年12月29日、93年2月9日、2月10日、3月17日、4月2日數度函催，被告仍不依函定期限內完成雙方合約第16條所約定應由被告完成鋼板驗料等程序，而於93年4月13日發函終止雙方合約，業據原告提出工程承攬合約、協議書、催告函、存證信函為憑（見本院卷第6頁至第18頁、第93頁至第95頁）；被告辯稱系爭契約業已重新議約，被告只要在93年8 月25日前完工即可；又系爭工程須待原告整體工程危險評估通過後，被告始有義務進行進一步之細項危險評估及提出吊裝計劃，故遲未開工，不可歸責於被告；原告遲延交付工程計劃網圖，已失其拘束當事人之效力云云。經查：
（1）依二造不爭執之系爭工程承攬合約第18條第3款約定：「乙方（即被告）應於甲方（即原告）通知開工後始可訂購材料」（見本院卷第9頁），雖依二造不爭執之計劃網狀圖，被告須於92年12月2日前完成繪製鋼樑製作圖及備料，惟二造系爭工程本約既約定被告應於原告通知後始可訂購材料，原告並未提出其於92年12月2日前有通知被告開工訂購材料之證據，原告主張以92年12月2日作為原告遲延完成鋼板進場裁切之起算日固不可採。惟依原告所提92年12月29日之催告函，其說明欄內記載：「本公司已多次於與業主之協商會議中，要求貴公司儘速辦理有關鋼板採購相關事宜，... 故仍請貴公司儘速採購鋼板，以利工進」，堪認該函為原告對被告通知開工訂購材料，是自92年
12 月29日起，被告即應負遲延進場之遲延責任。
（2）被告雖辯稱系爭工程須待原告整體工程危險評估通過後，被告始有義務進行進一步之細項危險評估及提出吊裝計劃，故遲未開工，不可歸責於被告云云，並舉證人劉樹鋼證稱：按照正常程序，危險評估要達到一個具體結果，我們這邊的吊裝計劃才有辦法配合辦理等語，惟查，依二造系爭工程合約第14條及第18條第1款約定：「乙方（即被告）負責提供各相關施工計劃、防蝕塗裝及檢驗計劃、高危險性工作場所計劃，施工階段結構應力及拱度計算、施工圖繪製等送審工作，並獲監造及業主核定，.... 」「因本案鋼橋工程跨徑超過八十米，鋼橋架設需辦理危險性評估，乙方（即被告）應依相關規定進行評估並製作計劃送審」；足認系爭工程係由被告負責承攬範圍鋼橋架設危險性評估及製作計劃，況依系爭工程計劃網圖所示「鋼橋運輸及組裝」乃其後之工程，與被告備料進場應無關聯，被告辯稱其遲未開工為不可歸責，自不足採。被告另辯稱系爭契約業已重新議約，被告只要在93年8月25日前完工即可；原告遲延交付工程計劃網圖，已失其拘束當事人之效力云云。惟按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任，民法第229條第2項定有明文。被告既承攬系爭工程，即有備料進場之義務，縱如被告所言原告遲延交付工程計劃網圖，惟原告已分別於92年12月29日、93年2月9日、2月10日、3月17日、4月2日催告通知被告備料進場，業據原告提出催告函為憑，被告亦不否認原告有通知催告（見本院94年11月24日言詞辯論筆錄），被告復未提出其已備料進場之證據，是原告主張被告遲延完成鋼板驗料進場裁切，應屬可採，被告已構成給付遲延，應可認定。
（二）原告終止契約有無理由？依二造工程合約書第3條約定：如乙方（即被告）工程進度落後，經甲方檢討認定無繼續承攬之能力時，甲方有權解除全部（或部分）工程項目或數量，乙方不得異議。是二造約定於被告工程進度落後，經原告檢討認定被告無繼續承攬能力時，原告有權解除系爭合約，惟二造之承攬契約為繼續性之契約，其解除權之約定，應為終止權之約定。經查，被告自92年12月29日原告催告時起迄未備料進場，已如前述，原告於93年4月13日以被告未依約完成鋼板驗料進場裁切為由終止契約，應有理由。至被告辯稱依二造協議書被告只要在93年8月25日完成工作項目即可，被告是否能依限完成所有分項工程，無需原告事先任意置喙，縱使屆期逾期，原告得向被告請求損害賠償即可，原告終止契約不合法云云，惟查，依二造92年12月4日之協議書記載內容：「茲就基隆市和平橋重建工程原訂定之合約作以下之修正，... 」，足認二造協議書僅就原工程契約在合約總價作部分修正，本約之約定條款仍然有效，二造於工程本約既約定被告工程進度落後原告有權終止契約，且原告亦催告被告備料進場履行契約，被告以協議書約定只要93年8月25日完工即可云云，自不足採。
（三）原告請求損害賠償之數額為何？
（1）民法第250條第1項：「當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金」、第2項：「違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額」，對於違約金有明文規定。吾國民法就違約金之性質，區分為損害賠償總額預定性質之違約金，及懲罰性違約金，前者乃將債務不履行應賠償之數額予以預定，一旦有債務不履行情事，債權人不待舉證證明其所受損害係因債務不履行所致及損害額多寡，均得按約定違約金請求債務人支付，但無損害時，即不得請求之。後者違約金係以強制債務之履行為目的，確保債權效力所定之強制罰，故債務人未依債之關係所定之債務履行時，債權人無論損害有無，皆得請求，且如有損害時，除懲罰性違約金外，仍得請求其他損害賠償。另懲罰性違約金因主契約之解除而失其效力，債權人僅得依民法第260條規定請求損害賠償；損害賠償總額預定性質之違約金，其主契約雖因債務不履行而解除（或終止），違約金請求權不因之而消滅，債權人僅得就此違約金請求權或民法第260條之損害賠償請求權擇一行使，惟並不能二者皆請求（於終止契約時，民法第263條準用民法第260條規定，解釋上亦同）。
（2）依二造工程承攬合約第4條約定；乙方（即被告）若無法按期完工或進場，每逾期一日以承攬工程總價之千分之一按日扣罰，惟罰款總額不得超過合約總金額之百分之五。可知二造有關逾期違約金之約定，係採用損害賠償總額預定之性質，逾期違約金之上限為合約總金額之百分之五。原告雖主張以92年12月2日為被告遲延之始日，惟本院認應自原告92年12月29日催告被告時起，被告始負遲延責任已如前述，則算至93年4月13日原告終止契約止，被告遲延日數為106日（計算式：92年12月（2日）＋93年1月（
31 日）＋93年2月（29日）＋93年3月（31日）＋93年4月（13日）），如以承攬工程總價之千分之一按日扣罰計算為2,597,000元（計算式00000000×0.001×106＝2,597,000），如以合約總金額之百分之五計算為1,225,000元（00000000×0.05＝0000000）。依二造合約，自應以合約總金額之百分之五計算之1,225,000元為被告應負遲延賠償責任之數額。
（3）原告另主張其另行委由他人施作受有8,702,401元之損失，請求被告賠償云云，惟按終止契約雖依民法第263條準用第260條之規定，不妨礙損害賠償之請求，惟「民法第
260 條規定解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求，並非積極的認有新賠償請求權發生，不過規定因其他原因已發生之賠償請求權，不因解除權之行使而受妨礙，故因契約消滅所生之損害，並不包括在內，因此該條所規定之損害賠償請求權，係專指因債務不履行之損害賠償而言」，最高法院最高法院55年台上字第2727號判例參照。本件二造對因遲延給付而生之損害，已有逾期違約金之約定，此逾期違約金具損害賠償總額預定之性質，故原告僅能請求此逾期違約金之賠償，而不能再行主張其他之損害。況終止契約以民法第263條準用第民法第260條之規定，對於民法第260條規定，吾國係採解除與債務不履行損害賠償之兩立主義，此條所謂「損害賠償之請求」係指解除權行使前原已發生之債務不履行損害賠償請求權而言，並非謂因契約之解除而新發生之損害賠償請求權。對於終止契約部分，其終止權之行使，不妨害損害賠償之請求，此之所謂損害賠償之請求，係指終止權行使前原已發生之損害賠償請求權而言，並非謂因契約之終止而新發生之損害賠償請求權。本件原告所主張另行委由他人施作之各項費用，無論所述是否真實，除逾期違約金以外，均係原告終止契約以後，才發生之損害，依前述說明，原告此部份之請求，不應准許，應予駁回。
五、綜上所述，被告有給付遲延，原告終止契約合法，原告得請求之違約金數額為1,225,000元，從而，原告依二造系爭承攬工程合約請求被告給付違約金1,225,000元及自起訴狀繕本送達之翌日起（即九十四年三月二十三日）至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求為無理由，應予駁回。
六、假執行及免假執行之宣告：兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之。原告其餘假執行之聲請，因其餘訴之駁回而失所依據，不予准許。
七、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均與訴訟結果不生影響，爰無庸一一論述，附此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第79條。中 華 民 國 94 年 12 月 15 日
民事第二庭 法 官 吳淑惠以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 94 年 12 月 16 日
書記官 蔡凱如