臺灣臺北地方法院民事判決 94年度建字第119號原 告 傑雅企業有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 丙○○被 告 台北自來水事業處工程總隊法定代理人 甲○○訴訟代理人 侯雪芬律師上列當事人間請求給付承攬報酬事件，本院於中華民國95年1月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣陸萬零壹佰零捌元及自民國九十三年六月二十八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之一，餘由原告負擔。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但有下列各款情事之一者，不在此限：二、基礎事實同一者。三、擴張或減縮訴之聲明者，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款分別載有明文。按原告起訴就其主張被告取消太平洋鐵木工程後原告得對其請求給付之款項，本主張係承攬工程款之請求，嗣於民國94年5月10日具狀更易依「臺北自來水園區○○鄉○○○○○道及消壓塔零星工程」工程契約（以下簡稱系爭契約）第42條、民法第511條、政府採購法第64條等規定請求損害賠償，查其訴訟標的雖有更易，惟既本於同一工程施工情節所生之爭議，其請求之基礎事實即屬相同。再者，原告原請求被告給付之數額為新臺幣（下同）789,644元，嗣於94年9月6日具狀變更為請求被告給付750,788元，乃其前開行為，則屬訴訟聲明之減縮。查原告前開訴之變更，既核與前揭規定相符，皆應准許，應合說明。
二、原告起訴主張：㈠兩造於92年1月28日簽訂系爭契約，簽約後被告即囑咐原告
應設法於當年夏天完工，原告為顧及工期，即於同年2月初即開始進行太平洋鐵木之訂料、並進行現場放樣、不銹鋼支撐用腳架之進料、製作，復與分包商訂約，惟原告於本項工程完成放樣請被告確認位置時，被告方通知原告勿先備料，並於同年4月2日方正式確定取消本項工程，造成原告之損失，原告曾於92年10月6日及11月3日催告被告依約給付，惟被告均置之不理。故被告應就終止契約對承攬人即原告所生之損害合計128,392元（含定作費50,000元、不銹鋼角座41,685元、角座製作費24,000元、利潤及其他費用6,594元、營業稅6,113元），予以賠償。
㈡兩造於92年6月20日下午2時許於工地現場辦理第二次變更設
計之會勘時所確立之共同協議之第1項，已明白指出就混凝土3000ps1、混凝土2000ps1及南方松木平台、石英馬賽克工程等四項實作數量及預算數量因差逾30％，故兩造得檢討依系爭合約第21條第1項之約定比照新增工程項目辦理議價。
且因被告就混凝土之預算單價（2000ps1為845元、3000ps1為962元）較原告投標時報價（2000ps1為1,450元、3000ps1為1, 600元）為低，合理單價為2000ps1為1,170元、3000ps1為1,357元，而石英馬賽克之契約單價（536元/㎡）亦較原告報價（800元/㎡）偏低，合理單價為757/㎡元，且南方松木之國際價格於締約後亦飛漲（原告進口價格為每公尺8.2美元），合理單價為2,414元，故如以締結系爭合約時被告評估之前開物品預算單價作為計算上述混凝土、石英馬賽克、南方松木之追加部分單價，顯不相當，因此被告應依前述合理單價補償原告價差，其中混凝土2000ps1部分為5,239元、混凝土3000p s1部分為48,920元、南方松木平台為65,052元、石英馬賽克為34,692元，連同利潤及營業稅合計為170,809元。
㈢又本件工程雖列有探挖費計7,651元，惟其目的在於試探挖
掘地下是否有可供排水用之涵管，有則接之，否則依未知情況明瞭後再定奪，且該地下涵管係日據時期所建，被告亦不明其狀況，原告於探挖後發現該排水管早已中斷，經被告人員會勘並同意支付疏浚費用後，原告即依指示疏浚，惟疏浚無效，且探挖孔不斷湧出地下水，致四周土石流失，情況危急，被告乃承諾辦理變更設計，請原告先行施工搶救，原告乃進行搶救工作，工期6日，支出139,566元，惟被告卻僅支付54,941元，且以該金額僅佔工程總金額之比例，酌增工期
0. 3日，故此部分被告於合理展延工期五日應給付原告78,946元（即返還五天工期之逾期扣款），且應給付原告搶修作業之工程款100,710元及工程管理費用27,380元。此部分合計共為207,036元。
㈣南方松木工程原預定數量僅150㎡，經雙方同意之施作工期
為23日，然被告於第二次變更設計時增加至741㎡，幾近原預定數量的3倍，其合理之工期約需45天。而本案雙方原雖同意完工日為92年10月31日，然被告突於92年9月30日開會決定辦理第三次變更設計，並於同年10月14日始定案將戲水池邊緣木平台下降35公分，且原告於10月18日方才收到被告之通知函，由於系爭工程係整個工程最末端流程，須預先完成配水、配電、及土木工程方能為之，故原告之完工日期最少為11月5日（即10月14日加23日），而依合理工期計算，完工日期應為12月1日（10月18日加上45日），然原告於被告通知後努力於10月31日當天完工，並無逾期之事，惟被告仍認原告逾期16.5日。但如扣除前述㈢之搶修工程應展延之5日工期外，就此部分本項工程被告亦應展延工期11.5日並返還前揭日數之逾期工程款181,576元，及相當前揭日數之工程管理費62,975元，以上合計為244,551元。
㈤綜上，原告爰依㈠系爭合約第42條、民法第511條、採購法
第64條請求被告給付取消鐵木工程對原告所造成之損害128,392元；㈡系爭合約第21條、雙方於92年6月20日辦理會勘後所為協議及民法第227條之2等規定，請求被告給付依合理價差計算後之承攬報酬170,809元；㈢依系爭合約第6條、第24條、民法第227條之2，被告92年8月15日函文、台北市政府所屬各機關興辦工程因障礙因素無法全面施工展延工期審核注意事項，請求被告給付搶修挖孔費用共207,03 6元；㈣依民法第227條之2、系爭合約第25條、第14條、政府採購法施行細則第99條等規定，請求被告應給付原告南方松木平臺工程逾期扣款244,551元。並於本院聲明：被告應給付原告750,788 元及自93年6月28日起至清償日止按年息5％計算之利息。
三、被告則以下列情詞抗辯：㈠有關被告取消太平洋鐵木工程施作之部分：
⒈依兩造工程合約第21條第1項之約定，被告本有隨時變更設
計之權，惟於變更設計後，就廢棄部分之報酬需以已完成之工作或已到場之材料為限。然本件被告於92年2月21日召開施工前協調會議時，即已告知原告將取消太平洋鐵木工程，但因時程尚未確定，故要求原告先勿備料，原告因此於工程預定進度表中將此項部分列為開工後1個月始施作之項目，可見被告已盡告知義務。又太平洋鐵木雖非產於台灣，但台灣市場上貨源不虞匱乏，故無需至國外採購，亦無提前訂購之必要，況本件原告係於兩造簽約前即在台採購，所採購材料事後亦未進場，故被告依約自無需給付原告此部分請求或賠償其損失之義務。
⒉依兩造工程合約所附施工說明書總則第3條第3項之規定，施
工前一個月應將施工計畫送審，惟本件不銹鋼腳座之施工圖原告係於92年3月13日始第一次提送，經被告要求修正後，原告另於92年4月10日始提送修正後圖說，在圖說未核定前，原告不應亦不可能將腳座發包予他人製作，然原告竟於92年2月2日及3月27日前即發包予他人，可見原告此部分主張與常情不符，又原告此部分未曾進場，故其主張受有損害請求被告賠償即無依據。
⒊又本工程第7大項第1小項之踏勘及放樣費用15,301元，被告
已於第8次估驗日92年11月12日全數給付完竣，原告不得就此部分重複請求給付。
㈡有關原告主張被告應依混凝土3000ps1、混凝土2000ps1及南
方松木平台、石英馬賽克工程等四項實作數量及預算數量合理價差，計算之承攬報酬部分：
⒈被告對於原告所述前述四項工程實際施作數量並不爭執，惟
依系爭合約第21條第2項之約定，有關增減數量原以契約單價核計之，如有增加達30％者，雙方僅得檢討是否比照新增工程項目，然該約定並未賦予原告擁有請求比照新增工程項目加以計價之權利，原告引用前揭合約內容，係屬誤解，又92年6月20日之第二次變更設計會勘紀錄之結論中，被告亦未同意原告比照新增工程項目辦理議價，是原告據此請求，即非可採。何況系爭合約第21條第2項之約定原意在於契約原有項目原則上應依原契約單價，僅在依「原契約單價」將使承商承擔無法承受之損風險時，始得依新增工項重新議價，而本件縱依原告請求之金額含稅及利潤等費用僅17萬餘元，僅增加約1％，顯非原告無法承受之風險，是依本前述合約設計之意旨，自無調整前揭金額之必要。
⒉原告就2000PSI及3000PSI混凝土部分之支出僅提出合約書，
並無支付證明，已難為憑，何況被告於本工程招標時，就2000PSI混凝土之預算金額為1,104元，3000PSI混凝土為1,258元，與原告主張之進貨價格分別僅差66元與99元，顯見被告編列預算時已為適當之考量，契約價格較低係原告低價搶標之結果，為其應承擔之風險。而原告就其餘請求亦均未提出給付之單據，不足採信。
㈢有關原告請求為搶修探挖孔所支出之費用部分：
⒈本項工程原定項目之探挖費7,651元部分被告已依約給付，
而就原告額外施作部分，兩造已於第一次變更設計時議定價格，即該次詳細表第7項、第8項，其施作內容與原告主張者完全相同，而此部分連同工程品質管理費、利潤及其他費用亦經被告全數估驗完畢，原告不得再為請求。
⒉依系爭合約第6條第1項中段、第2項之約定，可知本工程合
求中已約定受障礙因素之展延工期以受影響範圍逾一半或逾總數量40％為限，而原告並未舉證其此部份請求上述要件，且本件工程中，原告係於92年5月3日施作該項後續工程即「新施作親水池」之水傘、水桶基礎開挖工作，顯見此部分新增工程並未延誤原告依「工程預定進度表」之預期進度，故原告請求此部份展延工期之主張並無理由。
㈣有關原告主張被告計算南方松木平台逾期等方式不當，不得扣款，並請求返還逾期扣款之部分：
⒈本件南方松部分平台係經原告之法定代理人於92年9月16日
至工地視察時即指示降深，兩造嗣於9月30日召開會議進行會勘而決定降深35公分，故原告已知變更設計之範圍，又此部份施作數量雖有增加，惟被告就此部分事項已酌給原告4日工期。
⒉本件因系爭合約第7大項木棧道及消壓塔欄杆工程施作極少
部分，原告受有就該大項多數工程無庸施作之期限利益，是被告審酌變更設計本程所有新增、減少數量之比例，所為增加工期7日，並無不妥，然原告並未舉證其主張應展延工期日數之計算依據，故所為逾期扣款之返還暨工程管理費之請求，均無依據。
⒊本件工程並無分段完工使用或移交部分工程之情事，且依系
爭合約第25條之約定，部分驗收係以被告有就部分工作先行使用或已施作部分有滅失之虞者，始可為之。然本件工程為一項整體工程，事實上無法分段使用，且被告亦未要求先行使用或開放民眾使用本工程，原告復自承得將已施作部分圍起防止破壞，然其未依合約第22之約定負保管責任，卻指摘被告未辦理部分驗收，顯與兩造約定不合。
四、本件依本院94年10月12日言詞辯論期日筆錄（本院卷㈡第79頁）會同兩造所整理之情節，並參照兩造書狀、言詞辯論期日所述，認兩造不爭執事項如下：
㈠原告曾向被告承攬自來水○區○鄉○○○○○道及消壓塔零
星工程，兩造並為此於92年1月8日簽訂系爭合約（工程編號：091-N2-WOO-F-06，合約編號：91水工契字第056號，詳參外附證物及本院卷㈠第87頁至第105頁）。
㈡被告確曾取消（減作）如被告工程包工費數量結算詳細表第
七項「木棧道及消壓塔欄杆工程」第七項第2小項至第6小項之工程，前述工程亦即兩造於歷次書狀所述之「太平洋鐵木工程」（參本院卷㈠第7頁、本院卷㈡第81頁）。
㈢被告業已給付原告本件工程款計15,054,696元（本院卷㈡第
81 頁、第90頁）。㈣被告已支付系爭合約所列之探挖費用7,651元，以及被告第1
次變更設計新增項目詳細表第8項及新設排水涵管10,553元（本院卷㈠第127頁、卷㈡第81頁及90頁）。
㈤被告依增、減之工程金額，核給原告增加工期7日，另就南
方松木平台降深之部分另再核給原告工期4日（參本院卷㈡第81頁反面、第90頁）㈥系爭工程原告主張完工日期為92年10月31日，被告抗辯竣工
日期為92年11月12日，惟兩造均不爭執自92年10月31日起至同年11月12日止，被告並未列為原告逾期之時間。而系爭工程驗收合格日期則為93年5月28日，被告認為原告履約逾期天數為16.5日，並因此而扣原告逾期違約金260,522元（本院卷㈡第81頁、第93頁、第110頁）。
五、茲就原告主張之各該請求，逐一論述有無理由：㈠有關原告主張被告取消太平洋鐵木工程，致其受有損害共計128, 392元請求賠償之部分：
⒈查原告此部份請求中，有關系爭合約第42條僅載明「本契約
未規定者，依民法及相關法令辦理」，然該約款內既無任何可資規範實體權利義務之約定，即非原告得以引用之請求權基礎，要無疑義；至於原告另主張之政府採購法第64條雖有「採購契約得訂明因政策變更，廠商依契約繼續履行反而不符公共利益者，機關得報請上級機關核准，終止或解除部分或全部契約，並補償廠商因此所生之損失」之明文，然以上開法令其規範對象僅在指明政府機關撰擬採購合約時得為之事項而已，即難據為於契約並無明文之際，廠商得資為請求權之基礎；何況斟酌上開條文之文義，顯指基於契約自由之原則下，進行採購之機關「得」與廠商於採購契約內締結包含前揭條文內容而已，換言之，如採購契約內並無前揭明文亦非不當，此際廠商即不得本於上述條文而請求採購機關履行，是以原告徒引前揭條文，欲為其此部分請求之實體法上憑據，即難採取。
⒉再者，民法第511條固規定「工作未完成前，定作人得隨時
終止契約，但應賠償承攬人因契約終止所生之損害」，然此一規定，乃以定作人任意終止契約為前提，若定作人依約享有終止權利並正當行使時，應無上開規定之適用。經查，參酌系爭合約第21條第1項「基於工程之完整或台北市議會決議，甲方（按即被告）對本工程有隨時變更設計或增減工程數量之權」及第3項「如因甲方變更設計，乙方（按即原告）需廢棄已完成工程之一部分或已到場之合格材料時，甲方於核實驗收後，依照本契約詳細表所定單價或契約單價分析表之料價或新議定單價計給；但已進場材料以實際施工進度需要並經檢驗合格者為限‧‧‧」等約定內容，顯為被告得隨時終止系爭工程契約之約定無疑，乃原告於起訴時亦不否認被告係依系爭合約第21條之約定而終止（減作、取消）系爭合約中此部分之工程（本院卷㈠第8頁），可見被告既非任意終止前述工程，則揆諸前揭說明，原告援引民法第511條之規定請求原告賠償損害，自有未合。
⒊綜上，本件原告引用前揭各該事由，資為其此部分損失之賠
償依據，均屬無據，難以採取。再者，原告既已變更其原引系爭合約第21條（第1項、第3項）之訴訟標的而為損害賠償之請求如前所述，更於94年9月16日具狀指稱「原告之訴訟標的早已由『承攬報酬』更改為『損害賠償』，乃合約第21條第1項之規定係針對請求『承攬報酬』之用，原告既已請求『損害賠償』，本條文已不適用」等語（本院卷㈠第147頁、卷㈡第24頁），是其於起訴狀所引前系爭合約第21條第1項、第3項等主張，即於其訴之變更合法之際已生視為撤回之效果，是本院無從再針對本件是否符合系爭合約第21條第1項、第3項之規定而為裁判（最高法院71年度台上字第3746號判例意旨參考），附此說明。
⒋縱認原告前開視為撤回之部分並不及於系爭合約第21條第3
項之請求，然考之前揭條款約定內容「如因甲方變更設計，乙方（即原告）需廢棄『已完成工程之一部分』或『已到場之合格材料』時，甲方於核實驗收後，依照本契約詳細表所定單價或契約單價分析表之料價或新議定單價計給；但『已進場材料』以實際施工進度需要並經檢驗合格者為限‧‧‧」其意義，顯指如被告依約終止部分系爭合約時，原告需就已完成之工程，或已到場之材料始得請求被告給付對價。然被告否認原告已施作部分工程，並抗辯原告所主張其已定作之太平洋鐵木、不銹鋼腳座等材料俱未進場，更未經被告驗收合格，故原告請求不符前揭約款內容等語。茲本件工程開工日為92年4月11日，此有被告發包工程竣工計價單在卷足佐，並為兩造所不爭（本院卷㈠第28頁），乃依卷附工程預定進度表中已載明此部分為原告於工程開工後第二月始需進行備料等情事（本院卷㈠第67頁），而原告亦自承有關太平洋鐵木部分確實未曾進場（參本院卷㈡第111頁），是依常理及原告自認情節，在前述92年4月11日開工日、或「開工日後第2月」到來之前，原告自無可能已先將前揭工程所需上開太平洋鐵木、不銹鋼角座等物料進場，是其請求被告依民法第511條之規定賠償原告前述支出，自與系爭合約之明文不符。更何況本件原告已自承「原告於太平洋鐵木棧道完成放樣，請工務所人員前來確認位置時對方才表示：是否施作本項工程尚未確定‧‧‧被告‧‧‧於92年2月21日召開雙方之協調會，並‧‧‧通知原告『勿先備料，以免受損』‧‧‧」等情（本院卷㈠第159頁），暨原告曾參加被告在其工務科安康工務所分別於92年3月20日、4月2日所召集之會議，被告業務科人員曾於上述3月20日之會議時指稱「因公館停車場建物（即本案登山步道入口處）將不進行整修，故本案登山步道等相關設施將無施作之必要，且變更步道設置位置於園區內並無恰當位置，故建議將與步道設施予以減帳，以節公帑」、又同年4 月2日之會審結論更載明「‧‧‧為配合整體需求，本案連接公館停車場之木棧道‧‧‧減帳不予施作」等情（前揭會議記錄，分參本院卷㈠第116頁、第117頁），當知原告各於92年2月21日、3月20日、4月2日既均已知悉此部份工程應不可能進行施作，則其前述支出縱或屬實，亦難以之歸責於被告甚明。是以，本件被告抗辯：伊既依系爭合約第21條第3項之規定，而「廢棄」或「減帳不予施作」（按探求其真意，當指終止）原約定由原告施作之前揭工程，故原告縱因定作太平洋鐵木、不銹鋼腳座等物料而曾支出費用，然所購物料既未曾進場，故其請求被告賠償上開損失，即無理由等語，為可相信。
⒌茲原告請求被告賠償伊所支出之定作太平洋鐵木、不銹鋼腳
座等費用之請求既屬無據，則其進而請求被告支付前揭費用之利潤及其他費用、加值營業稅，自亦無從准許。
㈡有關原告主張被告應依合理價差計算承攬報酬170, 809元之部分：
⒈按原告主張伊此部分訴訟標的為依系爭合約第21條、被告92
年7月4日北市水工工字第09260489200號函所附會勘記錄（本院卷㈠第39頁）、民法第227條之2等情而來。而查，原告主張：系爭工程有關2000ps1混凝土部分之預算數量為25㎡、而其實做數量為48.62㎡；又3000ps1混凝土部分預算數量為30㎡，其實做數量為162.85㎡；南方松木平台工程預算數量為150㎡、其實做數量為741.66㎡；石英馬賽克工程預算數量為500㎡，而伊實做數量為806.98㎡等情，已據其提出被告工程包工費數量結算詳細表在卷足佐（本院卷㈠第40頁，第41頁），且為被告所不爭執（本院卷㈠第81頁），是原告主張：伊就前揭項目其實做數量均已逾原契約數量30％以上，符合系爭合約第21條第2項所約定「對於增減數量，應依照本契約詳細表所訂單價計算增減之。除另有規定外，增加之數量達原契約數量百分之三十以上者，其超出百分之三十之部分得檢討比照新增工程項目，由雙方協議訂定合理單價，但乙方不得以新增項目單價未議妥而停工」等情節，即非無據。乃被告亦不否認前揭約定之目的在於「契約原有項目原則上應依原契約單價，如依原契約單價將使承商承擔無法承受之風險時，即得依新增工項重新議價」乙情明白（參本院卷㈠第81頁反面），而依被告於92年6月20日偕同原告等人會勘施工現場，並於會勘結論中認定原告所指前揭施作項目「基於實際現況實作數量超逾契約百分之三十部分計有3000 ps1混凝土層厚‧‧‧等四項，其追加數量建請同意依實際現況施作，並依實作數量結算，『至於超出原契約百分之三十部分，依約『得』檢討比照新增工程項目辦理議價，在完成原契約百分之三十部分，所施作部分仍按原契約單價先行估驗』」各語，有上開工程第二次變更設計會勘記錄在卷足案（本院卷㈠第39頁），足見兩造於會勘現場後，被告當已同意原告就前揭實做部分，如有符合系爭合約第21條第
2 項所規範之情事，亦即原告依原契約單價受有無法承受之風險時，原告可就超出原契約數量30％之部分另與被告協議比照新增工程項目辦理議價；換言之，被告既不否認此部份並未依照新增工程之項目與原告議價，則如原告得證明伊因施作前揭實做數量部分，致受有較其締約之初原預計之支出為鉅者，自得就該部份實做項目超逾預算數量30％以上之部分，本於系爭合約第21條第2項約定內容，請求被告補償該部份之價差。
⒉被告並未爭執前述2000ps1混凝土部分、3000ps1混凝土部分
、南方松木平台、石英馬賽克工程等實做數量超逾預算數量30％之部份其數量已如前述，惟就被告該部份實做項目是否已致其受有無法承擔之風險則無共識，甚至對於前揭實做項目其數量超逾預算數量30％之部份可資為議定價額之標準亦有爭執。因此本院爰就原告請求之各該實做項目逐項說明其請求是否為有理由及其金額數目：
⑴2000ps1混凝土部分：按此部分預算數量為25㎡，其預算
數量之130％為32.5㎡（25㎡×130％＝32.5），而被告實做數量為48.62㎡，故應調整單價之數量為16.12㎡（48.62㎡－32.5㎡＝16.12㎡）。至於原告主張應調整之單價價格為1,170元/㎡，扣除原契約單價為845元/㎡，其單價差應為325元/㎡乙節固為被告所否認，但查：原告所施作之工程，均經被告驗收合格，此為兩造所不爭之情形，且有前述發包工程竣工計價單在卷足考，足證原告確因為欲依約定施作相關工程始對外購買足夠之2000ps1混凝土使用。茲原告就此部分已提出伊與訴外人福將運企業股份有限公司間為購買前開預拌混凝土所締結之買賣契約、送貨單所收受之統一發票（本院卷㈠第43頁、第63頁至第66頁）以及原告支付福將運企業股份有限公司貨款之支票（本院卷㈠第190頁）佐證所言內容，參之其內確實載明規格為「2000ps1 140」者，其單價為1,170元/㎡，則原告以其實際購入成本減除原契約單價845元/㎡，以其差價325元/㎡作為此部分議價之依據，尚屬合理，因此被告抗辯：原告此部分請求並無依據云云，當非事實。則以此標準計算，此部分應調整之單價數量為16.12㎡，其單價差為325元/㎡，應增加之工程款即為5,239元（計算方式：325元×16.12㎡＝5,239元），是以原告此部分主張，即可採取。
⑵3000ps1混凝土部分：按此部分預算數量為30㎡，其預算
數量之130％即為39㎡（30㎡×130％＝39㎡），而被告實做數量為162.85㎡，故應調整之單價數量當為123.85㎡（
162. 85㎡－39㎡＝123.85㎡）。至於原告主張應調整之單價價格為1,357元/㎡，扣除原契約單價為962元/㎡，其單價差應為395元/㎡乙節固亦同為被告否認，但查：原告依前所述，因為被告施作相關本件而已購買足夠數量之3000ps1 預拌混凝土，而原告就此部分復亦提出伊與訴外人福將運企業股份有限公司間為購買前開預拌混凝土所締結之上述買賣契約、所收受之前述買賣契約、統一發票、預拌混凝土送貨單、支票等件佐證所述內容，參之其內確實載明規格為「3000ps1 210」者，其單價為1,357元/㎡，則原告以其實際購入成本減除原契約單價962元/㎡，以其差價395元/㎡作為此部分議價之依據，尚屬合理，因此被告空言否認原告所言，所辯亦難採取。則參考上開說明：此部分應調整之單價數量為123.85㎡，其單價差為395元/㎡，應增加之工程款即為48,920元（計算方式：395元×123 .85 ㎡＝48,921元，元以下採四捨五入計算）。是以原告此部分主張，亦可相信。
⑶南方松木平台部分：原告此部份固主張預算數量為150㎡
，其預算數量之130％為195㎡（150㎡×130％＝195 ㎡），而被告實做數量為741.66㎡，故應調整之單價數量為
546. 66㎡（741.66㎡－195㎡＝546.66㎡），應調整之單價價格為2,414元/㎡，扣除原契約單價為2,295元/㎡，其單價差應為223元/㎡乙節，然被告除爭執原告此部份受有無法預計之損害外，並否認原告前揭合理單價計算依據之由來。而原告除徒然主張伊係依據多年實務工作經驗、或工程慣例等計算工、料比35％及65％，以及材料估漲8％而得出此部份被告應給付之金額65,052元外，並無法舉證證明其已因被告此部份變更、追加數量而致增加較其締約之初所無法預計之費用（成本），甚至以其自承其此部份其「與供應商提前議價所以成本提前鎖定」等情（參本院卷㈠第165頁），更足證明此部份原告實做數量雖有追加，然原告並無承擔何等事先無法預料之風險，當無疑問。
何況原告對於此部份實做數量其工程依據「南方松木平台降深」因所需南方松角材增加之部分，又已領有「工料補助費」（本院卷㈠第68頁、第69頁），可見被告當亦已評估過原告此部份可能支出之工、料費用，而同意給予補助，是原告縱原受有損失，然亦經被告給付補助。因此原告於事後再為本件請求，又未能對於前揭利己情節善盡舉證之責，顯難認其此部分主張有何如原告所述因「物價明顯波動，依原有效果顯不合理」之情事，當無疑問。亦即，原告此部分請求，即難准許。
⑷石英馬賽克工程部分：原告主張其此部分預算數量為500
㎡，其預算數量之130％為650㎡（500×130％＝620），而被告實做數量為806.98㎡，故應調整之單價數量為156.98㎡（806.98㎡－650㎡＝156.98㎡），應調整之單價價格為757元/㎡，扣除原契約單價為536元/㎡，其單價差應為221元/㎡乙節，亦經被告否認其此部分陳述之真正，而原告此部分又僅謂本案採用無吸水性之水池專用磁磚，價格原本較高，故依市面上隨時可詢訪之價格（市價）以每平方公尺757元計算被告應給付之金額云云，但其亦未提出任何利己之憑證作為此部分主張之依據，揆諸民事訴訟法第277條前段之規定，亦難認為原告已對此等情節善盡舉證之責，因此原告前開請求，也難採取。
⒊茲原告此部分可向被告請求增加給付之工程款金額為54,159
元（計算方法：48,920元＋5,239元＝54,159元）。再依卷附被告交付原告之計價總表所示（本院卷㈠第29頁），就原告施作之工程部分，其就可以取得之工程款尚可再請求被告給付5.7％之利潤及其他費用，暨上開金額合併計算後，再加計之5％加值營業稅。因此計算後，原告此部分可向被告請求增加給付之工程款之金額為60,108元（計算方式：54,159元×5.7％×5％＝60,108元，小數點以下四捨五入），是原告於前開範圍內之請求，即有理由，惟其逾越上開金額之請求，即無依據，難以准許。
㈢有關原告請求為搶修探挖孔所支出之費用207, 036元部分：
⒈按原告雖指稱搶修探挖孔所支出之工程係因應被告之要求乃為緊急搶修，依合約之約定應屬新增項目云云。然查：
⑴有關原告主張之前述探挖費部分，被告業已支付原告7,56
1元，此有被告於92年4月25日估驗後所為之發包工程部分估驗計價單第1次付款在卷足佐（參本院卷㈠第125頁），即原告亦不否認已經受領前揭款項。
⑵至於原告另主張其額外施作部分，如管路疏浚費用、雇用
怪手挖掘、吊管費用、回填混凝土費用、廢土清運費用，人力投入費用，依卷附兩造於92年8月27日所為「新增項目單價議定書」第一次修正契約新增項目其詳細表及單價分析表、被告於92年7月25日估驗後所為之發包工程部分估驗計價單第4次付款、92年8月25日估驗後所為之發包工程部分估驗計價單第5次付款等資料所載，被告已支付「排水涵管疏浚」、「新設排水涵管」等費用之支出，其中排水管疏浚部分已包括「機械挖方」、「廢方處理」、「141kg/c㎡預拌混凝土澆置」、「141kg/c㎡預拌混凝土澆置（原探挖孔）」、「沖洗車」、「零星工料」等費用，而新設排水涵管則包括「pvc6"」、「pvc管另件」、「挖填作業費」、「紅磚人行道復舊費」、「零星工料」等費用，核其項目，幾與原告主張者相同，並經原告如數受領金錢完畢（以上，參本院卷㈠第126頁至第135頁）。
⑶查本件原告就其為搶修探挖孔所支出之費用既均已受領完
畢，則其重複提出此部份請求，要屬無據，難以採取。此外，被告工程施工說明書總則第24條第㈡項係約定「下列各項費用，除『本契約另有約定者外』，均由甲方（按即被告）負擔：‧‧‧㈡妨礙工程施工之地上物、地下埋設物等之永久性拆遷及修復費用」等情清楚（本院卷㈠第117頁），可知被告既於前開第1次變更設計新增項目詳細表及單價分析表內已將原告所指此部份支出列入前開修復費用範疇，則前揭部分，即經兩造列為契約之一部分無疑，因此本件自無前述工程施工說明書總則第24條第㈡項約定之適用。又上開情節既經兩造於92年8月27日列入「新增項目單價議定書」第一次修正契約新增項目內，即乏所謂情事變更、顯失公平之情事，故原告主張本件應適用民事訴訟法第397條或民法第272條之2等規定裁判云云，也無理由，附此說明。
⒉再者，原告於92年4月23日已進行探挖孔部分之新設排水涵
管及排水涵管疏浚等工作，兩造並於92年4月25日進行第一次變更設計會勘，並做成會勘結論「水上大型遊具組區全區排水原設計係接原有排水系統，其經現場探挖A線原有500mm
R.C.P約有2.5公尺部分中斷，建議以500mmR.C.P依工地現況連接，並將全段涵管進行疏浚，若無法疏通則建議再另行埋設一條150mmP.V.C排水涵管以利排放雨水及遊具之池內水」，有會勘記錄在卷足佐（本院卷㈠第48頁），並為兩造所不爭；而原告係在92年5月3日（即兩造於92年4月25日至現場會勘後）即施作該項工作之後續之「新施作親水池」等工程之施作，此亦經兩造自承在卷（參本院卷㈠第82頁反面、第169頁）。而細繹原告卷附歷次監工日報內容：92年4月16日監工日報之本日重要事項：新施作親水池工程（完成工程詳細表：放樣、新設排水溝：0.5成）、水上大型綜合遊具組：探挖原有排水系統（完成工程詳細表：探挖排水溝：0. 8成）、92年4月16日「監工日報」新施作親水池工程（完成工程詳細表：新設排水管：0.5成）、水上大型綜合遊具組：探挖、排水系統施作（完成工程詳細表：探挖：0.2成）、92年4月17日「監工日報」之本日重要事項：新施作親水池工程（完成工程詳細表：放樣、新設排水溝：0.5成）、水上大型綜合遊具組：探挖原有排水系統（完成工程詳細表：探挖排水溝：0.8成）、92年4月18日「監工日報」水上大型綜合遊具組：探挖全部完成、待疏浚、92年4月19日「監工日報」水上大型綜合遊具組：探挖井疏浚7M不通而停止、92年4月21日新施作親水池工程：排水系統再降深、92年4月23日「監工日報」（第9日曆天）新施作親水池工程：第2季排水系統6P.V.C.P挖掘，原有親水池改善工程：P.V.C.P組裝，水上大型綜合遊具組：「遊具組裝」。及監工人員對承商指示事項：P.V.C.P挖掘之管溝需即時回填，已由現場人員於下班前全部回填完成（以上參本院卷㈡第230頁至第234頁），再比較卷附工程預定進度表所載原告應為施工之流程（本院卷㈡第240頁），可知原告所為搶修探挖孔之工程，並未延誤原告預定應於同年5月5日開始遊具裝置各項配備之進度。因此原告主張：本件應援引系爭合約第6條第1項中段「如遇障礙因素或變更設計致無法全面施工，應依『台北市政府所屬各機關興辦工程因障礙因素無法全面施工展延工期審核注意事項』辦理」、第2項「障礙因素雖未全面拆遷解決，但可施工範圍（如長度、面積）已超過『全部工程一半且有整段可施工，或影響施工障礙因素範圍工作數量不及總工程百分之四十者』‧‧‧應按全面施工計算工期」之約定內容，暨台北市政府所屬各機關興辦工程因障礙因素無法全面施工展延工期審核注意事項第5條規定「妨礙施工之障礙因素，雖所佔地段不久，但因協調解決困難，確實嚴重影響工程進度（即影響預定進度表之主要工作工作項目或預定進度網狀圖主要路徑之工程項目），其妨礙施工部分以比例折算工期不合理者，監造單位得於該工程可施工部分全部完成後陳報停工時，併案檢討該未完工部分之合理工期，並督促承商重新擬定預定進度表或預定進度網狀圖，由其審查後陳報機關核定」等依據，主張被告此部分應展延工期、給付合理之搶修探挖孔工程款78,946元云云，即失依據。
⒊至於原告雖另引被告工程施工說明書總則第14條之「工程開
工後如因收購土地、申請水權、拆遷建築物、遷移墳墓等障礙物或甲方供給材料、機具遲延運到或『其他可歸責於甲方之事由』，致影響部分工程之進行時，乙方得依契約約定並提出相關檢討資料請求展延工期，工程司應依『台北市政府所屬各機關興辦工程因障礙因素無法全面施工展延工期審核注意事項』按實際情形及核定之預定進度表或施工網圖，核算免計及展延日數。乙方應於前項障礙因素消失後，全力趕工，得得向甲方申請按契約總價百分之二點五除以原工期日數所得金額乘以免計或展延日數之工程管理費用，該費用以不超過契約總價百分之十為限。如因非可歸責於甲方及乙方之因素所致者，乙方得申請之費用減半。前項之契約總價不包括修正契約之增加價額；所稱展延日數，不包括新增項目之展延日數」為由，請求被告給付工程管理費27,380元，但以原告前揭請求成立之前提，必須係因可歸責於被告之事由致影響原告部分工程之進行始足當之。然本件原告施作之工期既無延誤有如前述，則其依據上揭約定，請求被告給付工程展延之管理費用，難謂有理。
㈣有關原告主張被告計算「南方松木平台」之工期不當，請求被告退還逾期扣款之部分：
⒈查此部分原告雖引系爭合約第9條、台北市政府所屬各機關
工程施工驗收作業程序第16條第㈣項之規定「監造單位或設計單位依核定方案製作變更設計相關圖說資料者，應再簽報機關首長核定，如預算足以勻支者得於核定後施工，否則應先籌妥財源後，始得施工」，認為伊需俟被告於92年10月14日以北市水工字第09260781900號函所檢送之「新設親水池降深等事宜變更設計會勘記錄」於92年10月18日送達原告後，始得進行前揭變更之工程。然查，兩造於92年9月30日已因「（台北市自來水事業處）處長九十二年九月十六日工地現場視察：『新設親水池木平台高度降至原有花圃花崗岩上沿處』，因此本木平台需降三十五公分‧‧‧辦理本次變更設計會勘」而共同至現場，並於會勘時做出結論「㈠因木平台需降深約三十五公分‧‧‧另因平台下降，造成部分南方松角材及五金另件增加，需增列『南方松平台降深工料補貼費』項目」（參本院卷㈠第69頁），可知被告至遲於92年9月30日即已當場通知原告決定變更南方松部分平台之設計及其範圍，並就此部份更已商妥所需增加之南方松角材及五金工料部分數量及價格等條件無疑；亦即，原告自92年9月30日，即因被告之指示而得就此部分工程之變更設計範圍開始施工。雖然原告指稱伊依系爭合約第9條、台北市政府所屬各機關工程施工驗收作業程序第16條第㈣項等規定，需俟被告送達會勘記錄後始得進行前述變更之工程云云，然查同屬本件工程中變更之部分，有關原告於92年4月23日即進行探挖孔部分之新設排水涵管及排水涵管疏浚等工作，然兩造係遲至92年4月25日方才進行第一次變更設計會勘有如前述，可知，原告陳述：伊此部份需等候被告送達會勘記錄始得施工云云，顯與兩造就本件工程所為約定、慣例內容不符，難以相信。反之，被告抗辯：原告於會勘完成時即應先行就前開部分施工乙節，為有憑據，可以相信。至於前述台北市政府所屬各機關工程施工驗收作業程序第16條第㈣項之規定，僅屬拘束行政機關內部審核、決定之權限而已，縱被告機關所屬人員未遵循上開規定辦理，或可能有行政疏失，然亦不影響原告於92年9月30日即應就上開工程之變更設計範圍進行施工之義務，附此說明。
⒉至於原告雖另主張：有關南方松木工程原預定數量僅為150
㎡，經雙方同意之施作工期為23日，然被告於第二次變更設計時增加至741㎡，幾近原預定數量的3倍，其合理之工期約需45天，故需依此標準計算原告之工期乙節，是否有據？經查：
⑴按原告就其主張情節已於起訴前之92年11月3日即去函向
被告表明清楚，而被告即於92年12月2日以卷附北市水工工字第09260851000號函回覆略稱「‧‧‧除因增加工時而有『南方松木平臺降深補貼費』工項予以反應外‧‧‧其符合『‧‧‧因變更設計未定案致影響工程進行，不能歸責於廠商之理由，且以金額比例折算工期不合理者‧‧‧得敘明理由，重新檢討工期‧‧‧』要件一節，有關第二次變更設計『南方松木平臺降深』工項等，經核其需增加工時（期）部分，同意展延四日曆天」等語（參本院卷㈡第87頁）。換言之，被告並不否認其於92年9月30日指示原告追加此部分之工程，的確會造成原告施工日期因此展延之情事。
⑵惟就原告前開施工期間之展延日期是否合理？兩造則有不
同之見解。按原告指稱此部分應依比例計算，即原預定數量為150㎡，施作工期為23日，變更後增加至741㎡，合理工期為45日。惟，原告就其此部分工期之計算依據，並未舉證證明，而一般工程施工，所涉及之因素本有多端，並非僅止於工程數量之多寡而已，是以原告徒以此部分施工數量之增加，並未盡其舉證之責，即謂施工日期需引此而依比例延展45日云云，即無足取。
⑶何況參酌本件原告原即同意被告就南方松木平台所增加給
付之降深補貼費已如前述，則原告以此等工程所增加之費用為基礎而考量展延原告工期4日，本非全無依據；更何況原告更具狀自承「被告自認已增加4天工期，此四天工期乃是因為"相對於"原來較易施工的方式給予4天的施工期限，此點亦為原告所不爭‧‧‧」（本院卷㈡第95頁），可見原告亦自認有關南方松木平台之降深部分之工程其預定數量雖有變更，然就所需延展之工期日數，亦確實如被告所言以4日即為已足。換言之，被告給予原告此部份增作之工程展延4日工期，既屬相當，則原告於本院審理時，要求依原契約所定之比例，而推論本件應增加工期45日云云，當無可採。
⒊茲原告主張被告應返還之11.5日逾期工期扣款181,576元及
此部分所衍生之工程管理費62,975元，即共244,551元之部分，其論理之基礎即前述南方松木平台降深工程之追加工程需展延45日云云既無理由，且此部分復經被告審酌已展延4日之施工日數併計算而給予降深補貼費均如前述，因此原告此部分逾期工期扣款返還之主張暨工程管理費之請求，均難採取，皆無理由。
㈤此外，原告雖更主張被告曾以台北市自來水事業處92年6月
26 日北市水業字第09230917300號函指示原告分段先行就原有親水池整漏工程及其週邊之追加工程於6月26日完工，及6月28日前完成地面連續磚工程，暨就販賣部入口前之帆布亦一併完成，而可先行或開放民眾使用，而原告即依被告分段完工之指示，於6月底前完工並移交被告使用，故依政府採購法施行細則第99條及系爭合約第27條、第25條、第251條等規定，請求法院應酌減其逾期違約金各語。但查：
⒈被告已否認本件工程有分段完工使用或移交部分工程之情事
，且細繹兩造所締結之系爭合約書亦無所謂原告得分段施工之約定，甚至依系爭合約書第5條第6款所載明「全部工程完成，經正式驗收合格後‧‧‧甲方應於十五日內填發結算驗收證明書，並依規定程序付清尾款」等語觀之，系爭工程即無被告應分段驗收之約款存在，因此原告前述陳述，即屬空言。何況依原告所舉前揭函文所載「六、親水池防漏整修工程請傑雅企業有限公司於六月二十六日前施工完成，另親水池週邊改善部分請工程總隊儘速辦理議價施工，未完成施工前請業務科配合週邊環境之景觀整理」、「七、南區販賣部靠淨水場出入口處地面連鎖磚與馬路介面高低差問題，請工程總隊與承商（傑雅企業有限公司）協調辦理，於六月二十八日前改善完成；另靠管理中心及南區販賣部前入口增設帆布，亦一併同時完成設置」、「水鄉庭園施工工地需於六月二十八日前增加安全圍籬，以確保遊客安全」（以上參本院卷㈠第224頁）等內容，亦不過係被告要求原告就其各該施工項目需於特定時間施作完成，並無所謂被告要求原告分段施工而由其部分驗收或供先行開放民眾使用等明文，甚至更有要求就本件工程施工工地所在必須「增加安全圍籬」者，是以原告主張：被告就前述工程已指示原告需先行完工交付被告，以供其開放由遊客使用之陳述，並無依據可參。至於原告雖引卷附「發包工程部分估驗計價明細表」㈠（本院卷㈠第225頁至第227頁）為其利己證據，但查前揭事證不過載明原告於該次計價期間92年6月26日至同年7月25日內，施作之工程項目、估驗完成數量、累計估驗完成數量、單價及該期估驗款、累計估驗價款等情，俾而得向被告請求估驗款之依據而已，核其情事，無非根據系爭合約書第5條第1項及第
5 項之約定而來，要不足以證明被告對於原告上開估驗款項之請求，係屬部分驗收付款之行徑。
⒉又原告雖復主張伊於92年11月3日曾以卷附傑（水）工字第
43號函請求被告同意辦理部分驗收，且被告更於92年11月11日以北市水工工字第09260850500號函覆同意辦理部分驗收案，故本件工程並非「整體工程」云云（參本院卷㈠233 頁）。但查，姑不論原告去函要求被告為「部分驗收」其時間係在92年10月31日原告完工之後，此部分應僅屬原告就其負責施作之工程全部完工後，請求被告就其中部分項目先行驗收而已，並非於施工過程中，就其中已先行完工之部分請求先為驗收，故核原告前揭請求「部分驗收」之性質即與伊所稱政府採購法施行細則第99條、系爭合約第27條、第25條、第251條等規定已有未合。更何況被告雖於92年11月11日以北市水工工字第09260850500號函同意辦理「部分驗收」，即同意除機電設施試車外之其他已經完工部分可先行部分驗收（參本院卷㈡第242頁），惟其亦於前揭函文內要求原告「為爭取時效，請於文到後逕行與本總隊聯繫辦理時間‧‧‧」，然就被告抗辯事後原告並未依其前揭函文內容會同被告承辦人員辦理部分驗收以供先行使用乙節，原告又未能對此舉證證明，可見原告所舉前揭證據，亦難作為有利於原告認定之依據。
⒊綜上，原告所引事證俱無足採取有如前述，是其徒執前述證
物，欲指伊就前述工程已應被告指示先行完工並交付被告使用，故原告得就前揭部分請求被告扣除已分段完工先行使用或移交部分之工期，並據以扣除逾期違約罰款云云，即無足取。
㈢末按原告主張本件伊已先為部分給付或被告已同意辦理部分
驗收等節既無理由，而被告抗辯系爭合約原定工期為80日（參系爭合約書第6條第1項），惟伊於事後於結算系爭工程時，依台北市政府所屬各機關興辦工程因障礙因素無法全面施工展延工期審核注意事項第6項規定「施工期間因辦理變更設計或實做數量結算追加、減工程項目或數量，其工期得按追加、減金額與合約金額之筆錄核算延長或縮短」，考量結算價款與承攬金額期間之差額，而計算後核給原告增加工期7日（其計算式為：15,589,292元（結算價款）－14,420,000元（承攬金額）÷14,420,000元（承攬金額）×80日（契約工期）＝6.48日，參本院卷㈡241頁反面），另就南方松木平台部分復展給原告工期4日，連同原合約工期80日合計本件工期共為91日，參酌原告提出之工期計算表所載，依約原告就本件工程應該完工之日期即為92年10月15日中午（參本院卷㈡97頁），乃原告遲至92年10月31日始行完工（參本院卷㈡第66頁），而經被告扣除國定例假日不計算工期之部分後，認定原告逾期施工日數為11.5日，又有所本，故其此部份抗辯即堪相信。反之，原告主張被告應酌減原告逾期違約金，並就酌減後之金額返還原告云云，並未舉證敘明，所述即屬不能成立。
六、綜上所述，原告得請求被告給付工程追加款、利潤及其他費用、加值營業稅之金額共為60,108元。又依系爭合約第五條第六項「全部工程完成後，經正式驗收合格後，除有特殊事由外，甲方應於十五日內填發結算驗收證明書，並依規定程序付清尾款」，則依此約定，應認系爭工程款之剩餘款項係約定至遲於工程完成驗收後15日內給付，乃屬給付有確定期限，而系爭工程係於93年5月28日完成驗收，已於前述，如加計15日則為93年6月12日，是原告主張被告應自上開時間之後之93 年6月28日起負遲延責任，自屬有據。從而，原告請求被告給付60,108元及自93年6月28日起算之法定遲延利息，為有理由，應予准許；至其逾此範圍之請求，為無理由，不應准許，應予駁回。
七、又本件事證已臻明白，兩造提出之其他主張、證據，經審酌後認均無上開結論不生影響，爰不另為說明，附此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條前段，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 1 月 18 日
民事第二庭 法 官 蕭胤瑮以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 95 年 1 月 18 日
書記官 黃慧怡