臺灣臺北地方法院民事判決 94年度建字第172號
原 告 鈺發營造有限公司法定代理人 林文雄訴訟代理人 徐士斌律師被 告 內政部營建署法定代理人 柯鄉黨訴訟代理人 林添進律師上開當事人間請求返還不當得利事件，本院於中華民國94年8月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限…二、請求之基礎事實同一者。三、擴張或減縮應受判決事項之聲明。七、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者。」民事訴訟法第255條定有明文，本件原告於訴狀送達後，將原訴之聲明第1項「被告應給付原告新台幣（下同）4,685,525元，及自民國86年2月25日起至清償日止按年息百分之5計算之利息」變更為「被告應給付原告4,685,525元，及自民國89年6月1日起至清償日止按年息百分之5計算之利息」，核其所為僅屬減縮應受判決事項之聲明，亦不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，核與首揭規定尚無不合，應予准許。
二、原告起訴主張下列各情，並聲明：⑴被告應給付原告新台幣（下同）4,685,525元，及自民國89年6月1日起至清償日止按年息百分之5計算之利息；⑵願供擔保，請准宣告假執行。
（一）原告於民國82年7月5日與台灣省政府住宅及都市發展局（以下稱住都局，於87年7月1日配合台灣省政府組織員額調整，與被告整併，由被告概括承受其權利義務）簽訂「省立花蓮啟智學校校舍新建工程合約（下稱系爭工程合約）」由原告承攬該工程。原告依約興建結構體並已粉漆完成，僅餘結構體外牆應依工程圖說及住都局東區工程處選樣紀錄貼「深色二丁掛磁磚」部分，經原告採購符合經濟部中央標準局頒布之國家標準CNS10631-R2172規定、吸水率在6%之深色二丁掛磁磚運抵工地準備施工時，住都局東區工程處竟以系爭工程合約附件「建材規範」係記載吸水率應為3%以下為由拒絕原告施工，原告遂於84年4月20日以鈺總發字第84420號函致住都局東區工程處請求准予施工，住都局東區工程處仍執意必須使用吸水率3%以下之深色二丁掛磁磚，原告遍尋全省各生產二丁掛磁磚廠商均無法生產製造吸水率3%以下之深色二丁掛磁磚，以致原告始終無法施工。住都局於84年6月25日召開研商系爭工程進度嚴重落後如何趕工或終止契約之協調會時作成結論：「三、本工程使用之二丁掛時（應係磚字之誤）吸水率3%以下貨品，目前市面上，已無廠商製造可供施工一案，請鈺發營造有限公司儘速提出申請。」，原告即依該結論，於84年6月19日以鈺總發字第1407號函致住都局東區工程處請求協助處理，並請准予使用符合CNS10631-R2172國家標準吸水率6%以下之深色二丁掛磁磚，然其遲至84年7月7日始函覆原告稱市面上有合乎契約圖說吸水率3%以下之深色二丁掛磁磚供應，再次拒絕原告施工。原告不得已遂於84年7月9日發函住都局東區工程處請其提供三家生產二丁掛磁磚之廠商，作為購料參考，以利工程進度。豈料住都局東區工程處始終拒不提供其所謂市面上有合乎契約圖說吸水率3%以下之深色二丁掛磁磚生產廠商名單，後於84年7月31日召開系爭工程七月份趕工進度檢討會時，亦僅敷衍稱本局調查結果市面確有合乎契約圖說吸水率3%以下之二丁掛產品供應，拒不提供生產廠商名單，俾原告採購施工。
（二）住都局隨後於84年8月19日以工程進度嚴重落後為由終止系爭工程合約。經其結算，住都局應給付原告工程款為53,642,074元，然其給付原告43,510,902元後，竟以原告違約逾期214日應罰款25,812,680元為由，拒付其餘工程款10,049,732元予原告，並向原告之履約保證人華南銀行花蓮分行請求繳交10,252,700元保證金，充作逾期違約罰款之一部分，被告更另於90年7月間向本院訴請原告應再給付逾期違約金5,510,248元，該案經台灣高等法院92年上字第836號判決確定，認為本件之違約金應以5,364,207元為適當。是以被告尚欠原告10,049,732元工程款未付，亦未退還上開履約保證金10,252,700元，相互計算結果，被告自已不得再向原告請求給付任何給付 (計算式：10,049,732元+10,25 2, 700元-5,364,207元=14,938,225元)。準此，被告所欠原告之工程款10,049,732元，扣除原告應付之違約金5,364,207元，被告尚應給付原告工程款4,685,525元，爰依民法第182條第2項請求償還利益4,685,525元，並依同法第182條第2項、債務不履行損害賠償之法律關係請求賠償原告不能使用該工程款而受相當於法定利息之損害。
二、被告則以下列各語，資為抗辯，並聲明：⑴原告之訴駁回。⑵如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
（一）本件依系爭工程合約約定，原告應使用吸水率3%以下之二丁掛磚，然其僅提出吸水率為3.8%之掛磚，未達約定品質，確可歸責於原告，被告依法終止合約，自屬有據。
（二）又原告雖主張依內政部於86年2月25日修正工程契約範本第23條第l項規定主張被告應遵照規定，逾期罰款，須不超過結算總價1/10。惟查上開工程契約範本僅係供簽訂營造工程契約時參考之用，對外並無強制效力，況系爭工程契約係於82年7月間所簽訂，並於84年8月19日終止契約，未違反當時內政部於71年10月4日所頒佈「工程契約範本」規定。是基於契約自由之原則，並不能強邀被告於84年主張終止契約後旋又應遵照86年2月25日修正後之範本規定。因此，兩造間有關逾期按工程總價1/1000核算違約金之約定，對於兩造仍具拘束力，是被告依約沒入保證金於法並無不合。
（三）況被告依兩造契約約定主張將原告工程款及保證金充作違約金計價，並起訴請求給付損害賠償，自屬有據。且本件工程被告僅為代辦性質，工程結案後，被告已將結餘工程款項返還原委託單位，被告並無保有工程款項之利益，依民法第182條第l項之規定，被告並無返還或償還價額之責任。
（四）又按「給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付時起，負遲廷責任。」民法第229條第2項前段著有明文，故本件工程款及保證金，依系爭工程合約約定係以原告工程遲延日數之總數為違約金之計算，每逾期1日原告應給付被告工程總價1/1000之違約金並無不合。原告遲至本件起訴狀繕本寄達被告時才主張返還不當得利，是縱原告起訴有理，其利息之計算應以被告收受起訴狀繕本之翌日起算，方屬適法。
三、經查，本件下列各情為兩造所不爭執，且有系爭工程合約、工程圖說、住都局84年8月19日住都工字第59137號函營繕工程結算明細表、發包工程估驗計價單，並經本院依兩造之聲請調閱本院90年度重訴字第1760號、台灣高等法院92年上字第836號損害賠償等案卷查核屬實，自足信為真實。
（一）原告於82年7月5日與台灣省政府住宅及都市發展局簽訂「省立花蓮啟智學校校舍新建工程合約」由原告承作系爭工程，嗣後因原告以市面上無尺度52x240x11mm吸水率3%以下深色二丁掛磁磚產品為由，未繼續施工。台灣省政府住宅及都市發展局於84年8月19日以工程進度嚴重落後為由終止兩造間系爭工程合約；嗣經結算該局應給付原告之工程款合計為53,642,074元，被告已給付43,510,902元，另扣除原告混凝土驗收不合格之扣款81,440元後，被告尚餘工程款10,049,732元未為清償。
（二）本件被告前以原告就系爭合約之履行有違約情事致其受有損害為由，起訴請求原告賠償其損害及給付違約金，經台灣高等法院92年度上字第836號判決認原告應就外牆磁磚黏貼部分工程負債務不履行之責，並應賠償被告違約金5,364,207元。
（三）被告迄未退還上開履約保證金10,252,700元。
（四）本件系爭合約係由台灣省政府住宅及都市發展局於職權業務範圍內與被告所簽訂，而台灣省政府住宅及都市發展處於87 年7月1日為配合台灣省政府組織員額調整，與被告整併，故系爭工程合約所生之權利義務關係由整併後之被告概括承受。
四、至原告主張被告尚應該給付工程款4,685,525元予原告，其竟將之充作違約金扣抵而未將前揭工程款返還原告，有不當得利之事，故應返還前揭款項及給付利息云云，則為被告所否認，且以前揭詞情置辯，是本件應審酌者厥為：原告是否依民法182條第2項請求被告返還所受之利益4,685,525元，如是，則原告依民法182條第2項、債務不履行損害賠償之法律關係請求，被告自89年6月1日起給付法定附加利息有無理由各項，茲分論如下：
（一）按「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。」、「受領人於受領時，知無法律上之原因或其後知之者，應將受領時所得之利益，或知無法律上之原因時所現存之利益，附加利息，一併償還；如有損害，並應賠償。」固為民法第179條、第182條第2項所明定，惟按終止契約，僅使契約自終止之時起向將來消滅，並無溯及之效力，使契約自始歸於消滅。故定作人在承攬契約有效期間內，因承攬人所為工作致受利益，乃本於終止前有效之承攬契約而來，並非無法律上之原因，與不當得利之要件不符（最高法院77年度台上字第69號判決要旨參照）。經查，本件原告於系爭契約終止前已完成之工作，經結算後得領取之工程款為53,642,074元，已如前述，而被告（即定作人）在承攬契約有效期間內，因原告施作工作致受利益，乃本於終止前有效之系爭工程合約而來，非無法律上之原因，至於被告依系爭工程合約應就原告完成之工作應給付工程款乃本於系爭工程合約所生之契約義務，非屬利益，從而，原告主張：被告尚應給付工程款4,685,525元予原告迄未給付，有不當得利情事云云，揆諸前揭說明，自無可採。
（二）次查，本件系爭工程合約於於84年8月19日終止，兩造於終止系爭工程合約時並未明定結算後工程款之清償期一節，有系爭工程合約、住都局84住都工字第059137號函附本院90年度重訴字第1760號損害賠償等事件第11至13頁可參，此外，原告就其自兩造系爭工程合約於84年8月19日終止結算工程款後，曾定期催請被告給付結算工程款未果一事，並未主張並舉證以實其說，則被告就結算工程款是否有債務不履行情事即有不明，原告遽依債務不履行損害賠償之法律關係訴請被告就4,685,525元工程款給付按年息百分之5計算之利息，亦無足取。
五、綜上所述，本件原告未能證明被告無法律上之原因受有利益及確有債務不履行情事，從而，原告依民法第182條第2項不當得利之法律關係訴請被告返還工程款4,685,525元，及依同法182條第2項、債務不履行損害賠償之法律關係請求被告給付自89年6月1日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，洵屬無據，應與其假執行之聲請併予駁回。
六、本件因事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所為之立證，經核與判決之結果不生影響，無庸逐一論述，併予敘明。
七、結論：本件原告之訴為無理由，爰依民事訴訟法第78條之規定，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 8 月 16 日
民事第四庭 法 官 周玫芳以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日之不變期間內，向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 94 年 8 月 16 日
書記官 李承翰