臺灣臺北地方法院民事判決 94年度建字第198號原 告 新環工程顧問股份有限公司
1及1法定代理人 乙○○訴訟代理人 徐維良 律師被 告 經濟部工業局法定代理人 甲○○訴訟代理人 蔡欽源 律師複代理人 黃繼岳 律師訴訟代理人 黃運湘 律師當事人間請求給付服務費事件，本院於中華民國95年11月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：㈠兩造於民國85年12月1日訂立「工業區污水處理廠功能改
善及擴建工程-第1組（土城及大武崙工業區污水處理廠）規劃設計及監造工作服務契約書」（下稱系爭工程契約），由被告經濟部工業局委託原告新環工程顧問股份有限公司辦理土城及大武崙工業區污水處理廠功能改善及（或）擴建工程之規劃設計及監造工作，共有土城工業區污水處理廠、大武崙工業區污水處理廠、土城工業區污水既有管線更新工程3項工程。依約被告尚應給付原告下列費用：
⒈被告違約扣除營業稅及保險費新台幣（下同）851,892
元：依系爭契約第8條服務費用約定，原告得請領之設計服務費及監造服務費係按工程實際結算費用之5.6%計算，且實際結算費用係指工程完成時之實際成本，應包括系爭工程之保險費及營業稅，詎被告卻於90年2月12日要求原告日後請領之服務費應就各工程實際結算總額扣除新制營業稅及保險費，另就先前已給付部分，被告嗣後給付服務費時將予以扣除，總計被告此部分共積欠851,892元。
⒉土城污水處理場延長監造日期應給付監造服務費17,307
,020 元：依系爭契約第5條、第4條約定，系爭工程施工階段工期為390日曆天，試運轉階段工期為60日曆天，合計450日曆天，系爭工程於87年2月23日開工，迄90年12月7日始完工，全廠試運轉完成日為92年4月14日，實際施工日長達1,697日，延長服務天數共計1,247日；系爭契約就延長服務天數所生費用並未明定處理方式，屬契約漏洞，參酌行政院82年12月4日修正公布之「各機關委託技術顧問機構承辦技術服務處理要點」第10點規定，委託服務之案件如有關超出合約規定施工期限所需增加之督察與指導及工程監造費用，其服務費用得予另加，得援用做為原告請求被告給付延長工期服務費之依據；再本件監造服務期間超過合約原定期間幾達原定工期四倍，原告因而支出多於預期之監造成本，乃契約成立後不可預料之情事發生所致，亦得依民法第227 條之2第1項規定，聲請法院增加給付；且原告確於延長工期期間提供服務，亦得依民法第546條第1項、第547 條、第491條規定請求被告給付此部分服務費；又系爭契約第8條第5款雖約定：「本契約經簽訂後，除依本契約第11條工作變更外，雙方不得以任何理由要求調整服務費用。」應不妨礙原告以服務期間延長請求增加給付服務費用；退步言之，如認該約定有限制或使原告拋棄對被告請求增加給付服務費之效果，亦違反民法第247條之1條規定因顯失公平而無效；系爭契約結算總金額為260,229,889元，按2.4%計算基本監造費為6,245,517元，基本監造日數為450日，延長監造日數為1,247日，則比例計算延長監造費應為17,307,020元。㈡並聲明：⒈被告應給付原告18,158,912元及自93年3月4日
起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。⒉願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠關於服務費用應扣除營業稅及保險費部分：
依系爭契約第8條第1項、第2項約定，服務費係依工程「實際結算建造費用」之百分比計算，而依同條第4款約定，所謂實際結算建造費用係指工程完成時之實際成本，包括工資、材料、施工用之折舊費及運轉維持費、包商利潤等，不包括規劃設計監造費、行政費用、財務費用、土地及權利費用、法律費用等，營業稅及保險費與前開不屬於工程完成時之實際成本等費用相類，應自原告請求之服務費用排除。再依行政院84年12月6日台孝授字第12050號函示，建造費用百分比法之服務費計算之基礎為工程完成時之實際施工成本，不包括新制營業稅、保險費等財務費用在內，系爭工程總顧問中興工程顧問股份有限公司（以下簡稱中興顧問公司）亦同此見解。又原告所提行政院公共工程委員會（以下簡稱工程會）所編列之工程經費估算編列手冊，僅為被告編定費用之參考資料，對兩造並無拘束力，且公共工程委員92年1月9日工程技字00000000000號函發佈「公共建設工程經費估算編列手冊總則篇增列工程保險及相關文字修正對照表」亦於直接工作成本中明確排除保險費，而行政院於88年間明令廢止「各機關委託技術顧問機構承辦技術服務處理要點」之適用，另行頒訂「機關委託技術服務廠商評選及計費辦法」，該辦法第17條亦明定工程完成時之實際施工成本不包括營業稅、保險費。
至於原告於前十五期付款將營業稅及保險費列為計算費用之基礎，係因兩造對於各機關委託技術顧問機構辦技術服務要點之理解不同，爭執未定，為免使工程遭延宕，乃先暫行付款，至雙方同意送工程會解釋後，再依約辦理。
㈡關於延長工期增加給付監造服務費部分：
⒈系爭契約第8條第1項及第2項約定，工程設計服務費及
監造服務費，分別按實際結算建造費用之3.2%及2.4%計算，足見兩造訂約時已預見工程之項目、數量及工期可能在施工過程中有所變更及增減，故以建造費用所呈現之工作量為計算服務費之基礎，而非以工程期間之長短為標準，倘工程延展或變更致工程建造費用增加，原告之服務費用亦隨之增加，是系爭契約並無原告所主張有漏洞應另行解釋填補之情形。又系爭契約第8條第5項規定，契約簽訂後除依第11條工作變更外，雙方均不得以任何理由要求調整服務費用，原告以工期延長請求給付服務費，並無理由，且原告並未舉證系爭契約有何顯失公平之處及其是否有無從選擇締約對象、無拒絕締約餘地、簽訂顯然不利於己之約定等情事，其主張系爭契約第8條第5項違反民法第247條之1而無效，不足採信。
⒉縱依原告主張之82年12月4日頒布「各機關委託技術顧
問機構承辦技術服務處理要點」第10點第4款亦僅規定委託服務之案件如有超出合約規定施工期限所需增加之督察與指導及工程監造費用者，其服務費用得予另加，且所得增加者限於因超出約定施工期限所需增加之監造費用，是原告如欲請求增加服務費用，應舉證證明其請求係因工期延長而發生且有需要，不得逕按日期比例計算，而依原告主張本件工期延長之原因均係因法律爭議所致，並未增加原告之監造工作，原告自無請求按日增加監造費用之權利。另本件兩造依百分比法約定原告之報酬，原告如認其有任何工作，因工期延長而超出契約約定之範圍，應按其額外工作計算報酬者，亦應先舉證證明其所增加之工作為何，原告尚未盡舉證責任，其依民法第546條第1項、第417條、第491條第1項規定請求被告給付增加之報酬，並無理由。
⒊本件88年9月16日至89年1月26日變更設計部分，原設計
之台電配電場位置侵及人行道預定用地，必須辦理變更遷移，原告早於87年11月5日會勘時知悉，卻遲至88年6月29日提出變更設計送審，此項變更致工期展延係可歸責於原告所致。89年1月27日至90年12月7日延長工期，係因工程承包商所購置之污泥脫水機組超出原告樓層之高度，因此必須將樓層拆除加高，亦係因可歸責於原告之事由所致。91年12月8日至91年6月2日遲未試運轉部分，其中90年12月8日至91年1月18日進行工程初驗及複驗，本即為原告服務之工作內容，因前述可歸責於原告之遲延，始延至此期間進行，原告之工作並未增加；另91年1月21日至91年6月2日之期間，係試運轉之準備期間，原告並無監造工作進行。91年6月3日至92年4月4日全廠試運轉期間部分，此期間之延誤，係因原告設計工作上之疏失及試運轉期間怠忽遲誤工作所致，亦屬可歸責於原告之事由。以上均與情事變更原則，須其事由非可歸責於原告及原有效果顯失公平之要件不符，原告請求適用情事變更原則，增加服務費，並無理由。
⒋原告主張以「各機關委託技術顧問機構承辦技術服務處
理要點」第10點、第9點或「機關委託技術服務評選及計費辦法」第19條第2項、第14項為依據，以服務成本加公費法計算展延工期期間增加之服務費用，惟前者為行政規則，未經雙方合意作為契約之內容，後者乃兩造簽約後依據政府採購法第22條第2項所發布之命令，基於法律不溯及既往原則，自不得援引適用於系爭契約等語，資為抗辯。
㈣並聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事實：本件經本院協商簡化爭點，兩造不爭執之事實如下（見本院卷㈠154頁反面)：
㈠兩造於85年12月1日訂立原證1「工業區污水處理廠功能改
善及擴建工程－第1組 (土城及大武崙工業區污水處理廠)規劃設計及監造工作服務契約書」，由被告委託原告辦理土城及大武崙工業區污水處理廠功能改善及 (或)擴建工程之規劃設計及監造工作，共有土城工業區污水處理廠、大武崙工業區污水處理廠、土城工業區污水既有管線更新工程三項工程。
㈡依系爭契約施工階段之工期為390日曆天，試運轉階段60日曆天，合計450日曆天。
㈢系爭工程於87年8月23日開工，於90年12月7日完工，於92
年4月14日試運轉完成，土城工業區污水處理廠延長工期1,247 日。
㈣被告於90年2月12日發函向原告表示系爭工程服務費用應
按工程實際結算總額扣除新制營業稅及保險費等財務費用，再依契約約定請領設計及監造服務費用。
㈤原告於93年3月3日發函向被告請求將營業稅及保險費列入
建造費用中以計算服務費，並請求延長施工日數之監造費用，被告93年4月21日發函予以拒絕。
㈥上開事實有原告提出規劃設計及監造服務契約書（見本院
卷㈠第11-21頁）、工作進度表（見本院卷㈠第22頁）、被告90年2月12日工（90）5字第09003502890號函（見本院卷㈠第23、24頁）、原告93年3月3日新環（93）字第930030號函（見本院卷㈠第25-27頁）、被告93年4月21日工地字第09300115800號函（見本院卷㈠第28頁）為證，堪信為真實。
四、得心證之理由：本件經本院協商兩造，本件待辯論之爭點為（見本院卷㈠第155頁)：㈠原告主張設計及監造服務費用應依系爭合約第8條約定按工程實際結算費用比率計算，工程實際結算費用不應扣除營業稅、保險費，有無理由？營業稅及保險費是否不屬於系爭合約第8條第4項約定之實際結算費用？㈡原告主張土城工業區污水處理廠延長工期部分被告應另給付監造費用有無理由？⒈系爭工程契約就工期延長原告得請求之服務費應如何調整是否有漏洞而待補充？⒉原告得否依系爭合約第8條第5項請求調整服務費？該條項約定除有合約第11條工作變更外不得以任何理由要求調整服務費用是否顯失公平依民法第247條之1而無效？⒊原告得否依民法第546條第1項、第547條、第491條請求被告給付服務費？⒋本件有無民法第227條之2情事變更原則之適用？茲判斷如下：
㈠原告請求將營業稅及保險費併入，以計算其服務費部分：
⒈按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所
用之辭句，民法第98條著有明文。兩造有關系爭工程服務費用，是否應將營業稅及保險費列入，作為計算基礎，首當推求兩造契約之約定。經查，依系爭契約第8條第1款約定：「本計畫總規劃設計服務費按工程實際結算建造費用之百分之三．二計算（含營業稅）．．．。」第2款約定：「本計畫總監造服務費按工程實際結算建造費用之百分二．四計算（含營業稅）。」，而所謂實際結算建造費用為何，於同條第4款約定：「本契約所載實際結算建造費用，係指工程完成時之實際成本，其中包括工資、材料、施工用機械設備之折舊費及其運轉維持費用等（包括包商利潤，但不包括規劃設計監造費用、行政費用、財務費用、土地及權利費用及法律費用在內）。」契約文字雖未明白將營業稅及保險費列入，但亦未明白表示將之除外，因此所謂實際結算建造費用是否包含營業稅及保險費，自有加以解釋探究之必要。
⒉系爭契約第8條第4款所謂工程完成時之實際成本，包括
工資、材料、施工用機械設備之折舊費、其運轉維持費用及包商利潤等，核其性質係屬例示之約定，雖不以所例示者為限，但其範圍仍應依「相類似之事項應為相類似之處理」之法理定之，上開例示約定事項，均具有與興建工程本體直接關聯之性質，營業稅及保險費之性質，顯然不具該項性質，反較之同款約定排除事項之規劃設計監造費、行政費用、財務費用、土地及權利費用、法律費用之性質相近，蓋營業稅係為政府稅收，保險費係為補償損害，與興建工程本體無直接之關聯性；再參以被告提出卷附之行政院於84年12月6日台孝授字第12050號函釋：「．．．建造費用之百分比法係適用於性質較為單純之工程計畫，其服務費計算之基礎為『工程完成時之實際施工成本』，包括工資、材料、材料、施工用機械設備之拆舊費及其運轉維持費用，不包括新制營業稅、保險費等財務費用在內。．．．」（見本院卷卷㈠第71至73頁)，以系爭契約第8條第1款及第2款之約定而言，本件係以建造費用百分比法計算原告服務費用，而其所用文字「包括工資、材料、施工用機械設備之折舊費及其運轉維持費用」之文字，與本件系爭契約第8條第4款相同，而其將營業稅及保險費視為財務費用之解釋，實值為本件契約解釋之參考，因此，就契約文義之解釋而言，應以被告所辯，較堪予採信。又原告雖主張上開函文對兩造並無拘束力，不能以之為據云云，惟查，上開函文對兩造而言，固無拘束力，然系爭契約簽訂於該函文之後，約定報酬方法與所用文字相同，自非不得為解釋系爭契約第8條第4款約定之參考，原告之主張並非可採。
⒊原告雖主張被告所給付承包商工程實際結算費用之保險
費及營業稅，於工程之標單中，列為「發包工程費」，決算明細表亦有同相之記載，足見決算之工程用包含保險費及營業費云云，並提出工程單價總表、工程預算總表、工程決算總表、工程決算明細表附卷可證（見本院卷㈠第34至38頁)。惟依原告所舉之工程預算及決算表項，固均將營業稅及保險費列為工程費或發包工程費項下，但所謂「工程費」或「發包工程費」，是否即等同系爭契約約定之「實際結算建造費用」或「工程完成時之實際成本」，並非無疑，要之營業稅或保險費是否屬於系爭工程實際結算建造費用，仍應依系爭契約第8條第4款之約定定之，尚難以工程預算單或決算表中之「工程費」或「發包工程費」之記載，遽認為兩造有將營業稅及保險費列為系爭工程之實際結算建造費用。
⒋原告再主張依工程會編印公共建設工程經費估算編列手
冊總則編及第十三編污水處理廠工程，均將營業稅及保險費列入為直接工程成本云云，並提出上開手冊節本附卷可參（見本院卷㈠第87至95頁)。惟該手冊就工程經費估算為「以綜合規劃階段為範圍，列舉各項費用之內容及說明作為編列概算之參考，各類工程之規定或有不同，可酌情調適之」（同上案卷88頁)，因此該手冊固得為解釋兩造契約之參考，但究非得執之以確定兩造訂定契約時之真意，且如前揭⒉所述行政院於84年間就營業稅及保險費是否納入為服務費之計算基礎，已有相反之解釋，足見當時對於營業稅及保險費是否列入，作為計算服務費之基礎，有不同之見解，孰是孰非，以行政院於86年12月12日修正之「各機關委託技術顧問機構承辦技術服務處理要點」第14點第2項規定已將營業稅及保險費列為非屬建造費用，且與規劃費、監造費、土地及權利費用、法律費用等同列，顯然其性質與該等費用較為相近，而嗣後行政院於88年5月17日依政府採購法第22條第2項授權制定「機關委託技術服務廠評選及計費辦法」第17條第2項規定亦將營業稅及保險費認為非屬建造費用等情觀之，應以行政院84年之函釋見解為正確，上開手冊亦嗣後加以修正，將之排除，原告雖主張上開辦法係於88年間制定，上開手冊於92年間修訂，而系爭契約係於85年間簽訂，依法律不溯及既往原則，無適用於系爭契約之餘地云云，然營業稅及保險費是否納入，於兩造簽訂系爭契約時，已存在不同之見解，上開辦法就此項爭議見解之確定，並非屬法律之變更，僅具宣示之性質，應無法律不溯及既往適用與否之問題，況本院亦係以之為解釋系爭契約之參考，並非逕行適用，原告所陳，容有誤會。因此，比較系爭契約之用語，與行政院84年函釋用語相當，而除外事項之性質，亦與「各機關委託技術顧問機構承辦技術服務處理要點」第14點第2項規定及「機關委託技術服務廠評選及計費辦法」第17條第2項相類，被告辯稱營業稅及保險費並非系爭契約所指之實際結算建造費用等情，允為足採。
⒌原告復主張被告迄80年2月12日前之15次付款，均將營
業稅及保險費列入作為計算基礎云云。依系爭契約第9條付款辦法第1款及第2款之約定可知，兩造於工程實際結算建造費用以前之各期付款，均屬暫付款之性質，待至結算後，再結清尾款，並多退少補，因此即容許於工程尾款結清前，原告之請款或被告之付款，有誤差或錯誤之情形發生，待至結算時再做確認及調整，因此尚難以被告前15次暫付款時將營業稅及保險費列入計算，遽認兩造契約訂定時有將之列為計算基礎之真意。
⒍被告辯稱兩造就服務費之計算發生爭執後，曾於89年12
月11日開會決議，由總顧問中興顧問公司洽詢工程會函釋以資解決，嗣工程會函釋應依行政院84年12月6日台孝授字第12050號函辦理，原告應受拘束等語，並提出會議紀錄、中興顧問公司傳真信函、工程會傳真信函附卷可憑（以上見本院卷㈠第74、75頁、第119至123頁)，原告雖表示其未同意，會議紀錄亦未記載兩造願以工程會之釋示為本案付款疑義之處理方式云云。然查，該會議紀錄確記載決議事項：「四、有關工程實際結算建造費用是否應扣除營業稅及保險稅等疑義，請總顧問儘速洽詢公共工程委員會釋示。」，該次會議原告有派員參加該次會議，有會議紀錄所附簽到簿在卷可查，並無原告之代表表示異議之紀錄，原告公司事後亦未對該會議紀錄提出異議，其主張其未同意願以工程會之釋示為本案付款疑義之處理方式云云，顯然與誠實信用原則相悖，並不足採。兩造既曾決議函請工程會釋示，以解決契約之爭議，因此縱不論兩造締約時之真意為何，兩造既有之為解決紛爭之方式，自應遵循，被告辯稱原告應受拘束等語，即堪採信。
⒎原告另舉實務案例，即工程會調處案例、調處書草本及
本院93年度建字第111號判決書、臺灣高等法院93年度建上字第39號判決 (見本院卷㈡第24至37頁、本院卷㈢第60至66頁)為參考云云。惟個案情節不同，本難援引適用，以工程會調處案例而言，爭議之契約係訂立於79年6月間，行政院係於84年間函釋，而契約用語與行政院所制定「各機關委託技術顧問機構承辦技術服務處理要點」之「建造費用」不同，但本案系爭契約係訂立於
85 年間，已在行政院函釋之後，用語復與84年函釋相類，因此該案例情節與本件不相同，難與援引適用。次就工程會調處書草本而言，該調處書草本，係屬建議性質，建議兩造依草本達成調解，對兩造並無拘束力，且依該調處書草本所示，該案例係於83年元月簽訂，亦在行政院84年函釋之前，當時有關建造費用是否包含營業稅及保險費，本無定見，已如前述，然本件係訂立於85年，就建造費用不包含營業稅及保險費之見解，已趨一致，因此上開調處書草本，亦難與本案相比擬。再就本院93年度建字第111號判決書及臺灣高等法院93年度建上字第39號判決所示之個案而言，其簽約係在81年間，其約定為施工發包前按工作計劃書所列工程費概算所得服務費計算，其後除尾款之外各期以施工預算計算，尾款則以工程決算金額計付，與本件系爭契約之簽訂時間及契約用語，迥然不同，因此該案判決亦難與本件比擬，而相互援用。
㈡原告請求延長監造期間之服務費用部分：
⒈系爭工程施工階段之工期為390日曆天，試運轉階段60
日曆天，合計450日曆天，並於87年8月23日開工，於90年12月7日完工，於92年4月14日試運轉完成，延長工期1,247日，為兩造所不爭執，已如前述，惟依系爭契約第5條第１款約定：「乙方（按即原告）於簽訂本契約翌日起，依附件預定進度表，辦理本契約第四條所列之各項服務，上述預定進度如因甲方（按即被告）審核、各級政府、相關機構行政作業及無法歸責於乙方之因素等所導致之延誤時，其延誤時間經甲方認定同意後得予扣除。」第12條第1款約定：「乙方未能依照本契約第五條於規定期限內完成工作時，每逾一日甲方將罰乙方罰款各該污水處理廠之規劃設計服務費千分之二（最高罰款金額以各該污水處理廠規劃設計服務費百分之二十為限，且不超過乙方已領取之服務費）。如逾期超過六十日以上時，甲方得依本契約第10條處理，除沒收履約保證金外，並追繳已付之規劃設計服務用，乙方不得異議。」第17條第1款約定：「本契約及其附件自簽訂之日起生效，至本服務工作完成、經甲方核發委託工作完成證明書並付清尾款後失效。」，由上開三約定條文可知超出預定期間之工作，除是否可歸責於原告之原因，應否扣除遲誤期間，及被告得否主張逾期罰款外，逾期之工作，仍在同一契約效力範圍之內，非超出預定工作期間部分，即屬另一契約，或另一工作，必須尋找其他法令，以定其效力，因此有關延長工作期間，原告得否請求該期間之監造服務費，仍應視兩造之契約為如何之約定，如契約未為約定或約定不完全或約定無效，始有尋求法規定加以補充之餘地。
⒉原告主張系爭契約就延長工期之服務費用並無約定，應
依行政院所定之「各機關委託技術顧問機構承辦技術服務處理要點」第10點規定辦理云云，被告則辯稱就此系爭契約第8條第5款已有約定等語。經查，系爭契約第8條第5款約定：「本契約經簽訂後，除依本契約第11條工作變更外，雙方均不以任何理由要求調整服務費。」第11條工作變更約定：「一、甲方（按即被告）因本工程位置或規劃設計內容需變更時，得通知乙方（按即原告）辦理變更設計，乙方應立即依甲方指定內容辦理，不得異議。惟因其變更致乙方已設計完成之處理單元細部設計圖說無法使用，必須重新繪製時，乙方應於甲方指定期限內將已完成之設計成果提交甲方，經甲方認可後乙方得請求甲方給付相當之服務費，上項服務費用由雙方協議之，惟總額不得逾各該污水處理廠規劃設計服務費之百分之十。二、因工作變更所需增、減之工作期限由雙方商訂之。」，顯然兩造就調整服務費用，已有約定，係以設計有變更為依據，而設計變更，工作內容即有變更，此時未必增加工作期間，如因之增加工作期間，就增加工作期間之監造服務費用，始有類推設計變更服務費用計算或尋求其他法規範補充之問題，故其前提要件係工作內容變更，所致工期延長，原告需增加監造天數，始有請求增加監造服務之權利，參以系爭契約第8條第1款及第2款之約定，兩造關於原告之報酬，係採建造費用百分比法，即以建造費用計算原告之報酬，而建造費用則係被告給付施工承包商之費用，顯然實際工作為何，為兩造簽訂契約考量報酬之重要因素，於工作有變更之條件下，始再協商增、減工作期限，且依系爭契約第5條第1款之約定，超出契約附件之預定工作期間完成工作者，應先探究是否可歸責於原告，是否扣除該延誤期間（即給予原告合理之延長期間），再依第12條第1款之約定，被告得否向原告主張逾期罰款之問題，焉能反之認為超出原預定工期，被告即應給付延長工期之監造服務費用，更何況如工期延長期間，所為之工作係原約定之事項，該事項之費用已於契約內訂定，原告如得再另為請求，並不合理，亦有不當得利之虞；反之，如工作期間縮短，工作內容未變更，被告亦不得請求減少縮短期間內之報酬，始符合衡平之理。因此，原告主張系爭契約對於延長工期之監造服務費用，應即依行政院所定之「各機關委託技術顧問機構承辦技術服務處理要點」第10點規定辦理云云，並非可採。又同理，系爭契約就報酬事項已有約定，原告主張依民法第546條第1項、第547條、第491條第1項而為本件之請求，亦乏所據。
⒊原告雖主張系爭契約第8條第5款約定，違反民法第247
條之1規定，顯失公平而無效云云。按依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，有免除或減輕預定契約條款之當事人之責任者、加重他方當事人之責任者、使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利者，或其他於他方當事人有重大不利益者，按其情形顯失公平者，該部分約定無效，民法第247條之1固定有明文。惟系爭契約是否為被告預定用於同類契約之條款而訂定，原告並未說明，且原告係長期從事工程設計及監造服務之業務，就契約之條款，較諸一般人更有經驗，而政府興建之工程多有延宕，鮮有能如期完工者，應為原告所預見，因此在工作未變更下，如僅工期延長，即須加給監造服務費，系爭契約有關報酬以建造費用百分比法之約定，即失去意義，但如原告之工作有變更，致需增、減原告之工作，即得調整服務費用，且按系爭契約之約定，調整費用之權利，係賦予雙方當事人，並非僅一方當事人之權利，依此觀之，系爭契約第8條第5款及第11條之約定，並無有免除或減輕預定契約條款之當事人之責任，或加重他方當事人之責任，或使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利，或其他於他方當事人有重大不利益等顯失公平之情形，原告主張系爭契約第8條第5款之約定無效云云，並不足採。
⒋原告復主張依民法第227條之2第1項規定而為本件之請
求云云。按民法第227條之2第1項固規定：「契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果。」依其意旨及觀諸立法理由可知，所謂情事變更，係純屬客觀之事實，非因可歸責於當事人之事由所引起者，始足當之，否則若有可歸責於當事人之事由所致，即屬債務不履行或危險負擔之問題。經查，本件工期延長之原因為何，原告陳稱係主要原因為台電配電廠變更設計，及原承包商於施工過程中倒閉，接辦廠商接辦過程中困難重重，原承包商之協力廠商亦不願進場繼續施作，致須中途更換協力廠商，另接辦之廠商亦施工逾期等情，並謂上開情事，非其於訂約時所得預料云云。惟查，台電配電廠變更設計，顯然係屬工作變更之部分，自應依契約第11條約定辦理，並依該條約定決定是否調整費用，難謂為情事變更，而非訂約當時所得預料，再就原承包商施工過程中倒閉及協力廠商不願進場施作，甚至接辦廠商接辦及更換協力廠商進場施作前之停工期間，本非可歸責於原告，係屬應扣除原告工作期之問題，況原告亦未能證明停工期間，其有進行何項監造工作，另原告既負監造責任，則接辦廠商施工逾期，則難謂非屬可歸責於原告之事由，亦非屬情事變更。要之，本件依原告所主張之事由，或系爭契約已定有解決之道，或係可歸責於原告之事由，均非屬履約期間外在客觀環境諸如物價變動等因素所致，難謂有情事變更原則之適用，原告上開主張，亦非可採。至於被告所辯工期延長均係因種種可歸責於原告之事由云云，原告對此亦逐一反駁，然因本件依原告之主張事由，已非有情事變更原則之適用，自無庸再就兩造所陳一一論述，附此敘明。
⒌又按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之
責任，民事訴訟法第277條前段亦著有明文。而按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求；請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則（最高法院17年上字第917號、43年台上字第377號判例意旨可資參照）。本件承前所述，依系爭契約第8條及第11條之約定，原告僅於工作變更致工期延長時，得請求增加給付，如僅係工作期間延長，並非得請求增加延長期間之監造服務費用，因此不論被告所辯為何，是否可採，原告主張被告應給付延長監造期間之服務費，自應由其先舉證證明因工作變更致延長監造期間，而應加給其監造服務費用。惟查，原告固提出被告所核發之服務證明書、旬報、監工日報表、月報、會議記錄、人員名冊、薪資扣繳憑單證明其於工期延長期間，有提供監造服務工作，然就工期延長是否工作變更所致，且工期延長多久為合理，又延長期間之工作，非原約定之工作等節，舉證證明之，原告僅著眼於工期延長，即主張被告應就延長期間，給付監造服務費，已非有據。再查，就原告因被告所辯台電配電廠位置之變更設計係可歸責於原告而為之主張而言，姑不論被告所辯該變更係可歸責於原告，是否堪予採信，原告並未就因此項變更設計，需增加監造天數為舉證，自難認其請求為有理由。又查，再就原告因被告所辯脫水機尺寸不符，致脫水機樓層加高部分而言，原告自承係可歸責於施工承包商之責任，然原告負責系爭工程之監造工作，此部分所致之變更及延宕，難謂非可責於原告之事由，自非得請求因此部分之延誤，所致增加之監造服務費用。末查，就全廠試運轉延誤部分，原告固提出中興顧問公司簡報（見本院卷㈤第63至64頁)，證明係非可歸責於其事由，且證明其因提供服務之期間延長，導致成本相對增加云云，但就此部分，中興顧問公司之意係在建議被告就全廠試運轉延誤部分，不對顧問公司處以逾期罰款，所為之說項，是否可歸責於原告，仍應有證據證明之，亦難以之證明原告就此項請求為有理由。此外，原告並未舉證證明係因工作變更，致工期延長，工期延長期間之工作，非原約定之工作，而增加其監造費用，其請求被告應給付工期延長期間之監造服務費用，即非有據。
㈢綜上所述，原告主張將營業稅及保險費列入其服務費用
計算之基礎，請求被告給付851,892元，並請求延長監造期間服務費用17,307,020元，及自93年3月4日起至清償日止，按年息百分之五計算之遲延利息，為無理由，應予駁回。
五、原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所舉未經援用之證據，經本院審酌後，認為均與判決之結果不生影響，爰不一一論駁，併此敘明。
據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 12 月 14 日
民事第四庭法 官 劉坤典以上為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 95 年 12 月 14 日
書記官 楊勝欽