臺灣臺北地方法院民事判決 94年度建字第199號原 告 新環工程顧問股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 徐維良律師被 告 經濟部工業局法定代理人 甲○○訴訟代理人 蔡欽源律師複代理人 陳錦芳律師
黃繼岳律師訴訟代理人 黃運湘律師上列當事人間請求給付服務費事件，本院於九十六年五月四日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告方面：
（一）本件服務費以承商實際結算建造費用之5.6％計，然被告排除建造費用中之營業稅及保險費未列入，故少給付原告新台幣（下同）1,337,717元：
⒈原告與被告於民國（下同）85年12月1日簽訂「工業區污
水處理廠功能改善及擴建工程-第4組（大園、新營及官田工業區污水處理廠）規劃設計及監造工作服務契約書」（原證1），由原告規劃設計，並監造大園、新營及官田工業區污水處理廠，共4項工程（大園、新營、官田工業區污水處理廠及官田工業區污水既有管線更新工程）。原告於90年2月12日之前所請領之系爭工程服務費，其計算之基礎皆未曾排除被告直接給付於承商工程款內之保險費及營業稅。然被告於90年2月12日來函（原證2）要求被告日後請領之服務費，應就各工程之工程實際結算總額扣除新制營業稅及保險費後計算請領，而就前已給付之部分，被告於嗣後給付服務費時予以扣除後，再給付其餘之服務費予原告。原告雖於90年3月23日表示不同意（原證3），被告仍依90年2月12日來函之意旨，給付後續之款項。原告於93年3月3日（原證4）要求被告將營業稅及保險費列入建造費用計算服務費，然被告於93年4月21日表示拒絕同意（原證5）。
⒉按系爭服務契約第8條服務費用規定：「本計畫總規劃設
計服務費按工程實際結算建造費用之3.2％計算（含營業稅）。二、本計畫總監造服務費按工程實際結算建造費用之2.4％計算（含營業稅）。…四、本契約所載實際結算建造費用，係指工程完成時之實際成本，其中包含工資、材料、施工用機械設備之折舊及其運轉維持費用（包括包商利潤，但不包括規劃設計監造費用、行政費用、財務費用、土地權利費及法律費用在內）。」因此，原告得向被告請領之設計及監造費用即應依實際結算之建造費用，以
3.2％加2.4，即5.6％計算給付之。再按按被告所給付承包商之保險費及營業稅，於系爭3項工程之標單中，皆列為「發包工程費」此大項下。而系爭3處工程之決算明細表亦有相同之記載，足見被告之預算及決算之工程費用包含保險費及營業稅。且按3項工程實際結算費用中，所列之（發包）工程費，其中並列有施工費、…保險費、…營業稅等，皆為被告直接給付於承包商之建造費用，契約中亦未明文排除營業稅及保險費2項建造費用於計算服務費用基礎之外，亦應與其他項目一併列入據以計算原告之服務費用。
⒊營業稅及保險費為工程建造費用中之直接工程成本，故保險費及營業稅自無排除於計算原告服務費用之理：
⑴依工程會建設工程經費估算編列手冊總則篇（原證16），
重大公共建設之工程計畫成本，可分為㈠規劃作業費用（含前期規劃及綜合規劃）、㈡建造成本（工程經費）、㈢利息、㈣營運及維修成本（或維修成本）等4項。而其中第2項之建造成本（工程經費），又細分為1.設計階段作業費用（含初步設計及詳細設計）、2.用地取得及拆遷補償費、3.工程建造費、4.其他費用、5.施工期間利息。就
3.工程建造費，又再細分為（1）直接工程成本、（2）間接工程成本、（3）工程預備費及、（4）物價調整費。其中（1）直接工程成本，有如下之說明：「直接工程成本為建造工程目的物所需之成本。直接工程成本之單價包括直接工程費、承包商管理費及利潤、保險費、營業稅在內。
⑵再依行政院建設工程經費估算編列手冊第13編污水處理廠
工程（原證17），有關工程建造費之直接工程成本，有如下之說明：「直接工程成本為建造工程目的物所需之成本，依工作性質可分土建工程、管線工程、機電工程與儀錶工程、景觀工程、環境監測設備等項（各主辦機關得依規劃內容增減工程項目）。直接工程成本之單價包括直接工程費、品管費用、承包商管理費及利潤、保險費、營業稅在內。」由上可知，保險費及營業稅為完成系爭工程之直接成本，即為工程完成之實際成本。
⑶另查，兩造於契約中第8條第4款中約定之實際結算建造費
用包括「工資、材料、施工用機械設備之折舊費及其運轉費用、包商利潤等」，不包括「規劃設計監造費用、行政費用、財務費用、土地及權利費用及法律費用在內。」可知實際成本係指被告因承包商承攬工程所直接支付承包商之金額，此可由遭排除之項目，皆屬被告在支付承包商以外所另行支出之財務費用、支付予規劃設計者之費用、被告為取得土地及權利之費用及被告直接支付予其律師之法律費用及墊款。而本案爭執之保險費及營業稅，皆為被告為完成系爭工程所直接支付於承包商之費用。依契約內容規範意旨，自非其所欲排除之建造費用。保險費及營業稅亦非被告所主張，本質上與支付予承包商以外之第三人或與承包商建造費用無關之「規劃設計監造費」、「行政費用」、「土地及權利費用」、「法律費用」相類似。此外，系爭工程之預算項目及實際結算之項目，皆包含保險費及5％營業稅，系爭契約既未明文排除，則即應將之列為計算服務費用之基礎。另被告提出被證6表示自92年1月9日起，工程會已將保險費改列為間接工程成本，然依法律不溯既往之原則，該見解應自92年1月9日後所編列之預算或所簽訂之工程契約方有參考之餘地，本案早於85年即簽訂，自仍應適用原告先前所提之版本。
⒋行政院84年12月6日台孝授字第12050函（被證1）無法作為解釋本件契約之依據：
⑴上開函釋係交通部因個案適用「各機關委託技術顧問機構
承辦技術服務處理要點」之規定所生之疑義，函請行政院主計處所作之解釋。查系爭契約並未約定關於服務費用計算，應適用行政院上開處理要點之相關函釋，故就本件服務費用之計算，自不得以該函釋為依據。
⑵依行政程序法第159條規定，前揭處理要點及函釋乃屬行
政規則。係規範行政機關內部事項之命令或上級長官下署所之一般性裁量，不直接對外發生效力。且前揭處理要點，未將營業稅及保險費排除於計算服務費用之基礎，故該函釋已增設處理要點對服務費用計算原無之限制，法院於解釋或適用該要點時應不受該函釋之限制。況該函釋正本僅發給交通部，被告為經濟部工業局，而行政院並未發給各部會要求一同遵守，原告及被告於訂約時並無法得知，簽約時更未將該函釋意旨列入，故該函釋實不應作為被告將保險費及營業稅排除計算服務費用之依據。
⑶此外，原被告簽訂系爭契約後，前期15次付款均將營業稅
及保險費列入計算服務費用之基礎，並予以付款，期間長達3年半，亦可證當事人之真意係將營業稅及保險費列入計算服務費用之基礎。
⒌工程會企劃處89年12月29日之傳真信函，亦不足作為將營
業稅及保險費排除於服務費用計算之依據。蓋其所依據為前揭行政院主計處函釋。本件付款爭議之產生，乃因政府採購法於87年5月27日公布施行，工程會於88年5月17日依政府採購法第22條第2項之規定，公布「機關委託技術服務廠商評選及計費辦法」，其中第17條第2項規定：「前項建造費用，指工程完成時之實際施工成本。但不包括規費、規劃費、設計費、監造費、營業稅、土地及權利費用、法律費用、主辦機關所需工程管理費、承包商辦理工程之各項利息及保險費。」該辦法與原「各機關委託技術顧問機構承辦技術服務處理要點」，就建造費用所為之定義不盡相同，且初次明定將營業稅及保險費排除於建造費用之外。被告即要求總顧問（中興工程顧問股份有限公司），發函詢問工程會，本案有無新頒布上開辦法之適用。被證2之會議，原告是被動參加，其簽到僅是會議開始前之報到之性質，原告並未同意，會議記錄亦無記載兩造願以工程會之釋示為本案付款疑義處理方式。此在後之釋示，距離兩造訂約時已4年餘，自無法作為兩造訂約時合意之內容。
⒍綜上，由於契約中並未明文將保險費及營業稅排除於計算
服務費之基礎之外。因此，被告依約需將保險費及營業稅列入系爭工程實際結算之建造費用，計算原告之服務費用，故被告就此部分仍積欠原告851,892元（附表1）。
（二）延長監造服務費用部分：⒈「大園污水處理廠」延長監造服務日期400天：系爭服務
契約第5條第1款約定：「乙方應於簽訂本契約翌日起，依附件2之預定進度表，辦理本契約第4條所列之各項服務。
」系爭服務契約第4條就工作進度約定為：「七、施工階段：乙方於施工期間應負責本計畫之施工監造工作及相關資料之審查，工程如需辦理追加減或變更時應負責變更設計作業。八、試運轉階段：施工完成後，乙方應協助辦理本計畫試運轉工作，並依運轉結果修正其所編寫之操作維護手冊。」又系爭服務契約附件「大園工業區污水處理廠擴建工程工作進度表」，就施工階段之工期為39 0日曆天，試運轉階段為60日曆天，合計為450日曆天。而系爭工程實際開工日為87年9月8日，完工日89年4月6日，全廠功能試運轉完成日為90年1月4日，實際施工日曆天為850天，已超過系爭服務契約原告原應提供服務之天數已超過系爭合約原告原應提供服務之天數450天，延長監造服務天數400天。
⒉「新營污水處理廠」延長監造服務日期349天：系爭服務
契約附件「新營工業區污水處理廠擴建工程工作進度表」，就施工階段之工期為270日曆天，試運轉階段為60日曆天，合計為330日曆天。系爭工程實際開工日為86年7 月5日，完工日88年5月14日，實際施工日曆天為679天，已超過系爭服務契約原告原應提供服務之天數330天，延長監造服務天數為349天。
⒊系爭服務契約已明定原告之工作天數，然就延長工作天數
原告繼續提供服務所生之費用問題，契約並未約定。查系爭服務契約中於第11條有關工作變更之內容，僅將重新繪圖乙項，規範給付服務費之方法。就其他涉及工作變更之事項及增加服務費之方式漏未規定。被告於94年10月24日自承，行政院82年12月4日修正公布之「各機關委託技術顧問機構承辦技術服務要點」第10點規定，於本件有所適用，並於94年12月1日自承：被告於原告立約時係依據當時施行「各機關委託技術顧問機構承辦技術服務要點」（原證15），制定契約相關條款。系爭契約中漏列技術服務要點第10點：「委託服務之案件，如有左列情形之一者，其服務費用得予另加：…三、有關超出合約規定施工期限所需增加之督察與指導及工程監造費用。」故此條款可做為雙方在交易上合理所意欲或接受之契約條款，依補充契約解釋之方式予以援用作為本契約之條款。況被告亦主張技服務要點第10點之規定，於本件爭議中可以適用。故就系爭工程超出合約規定施工期限所生之監造服務費用，原告自得依技術服務要點第10點之規定向被告請求給付。故縱使如被告主張之以實際結算之建造費用為計算原告服務費，若工作有所變動，仍得請求增加給付監造服務費用。而延長服務期間即是延長原告之工作，因原告之工作即是於系爭服務契約所定之450及330日曆天內提供服務，超過部分即原告所增加之工作，原告亦因此不斷增加支出提供服務所需之費用。
⒋至被告主張依系爭契約第8條第5項：「本契約經簽訂後，
除依本契約第11條工作變更外，雙方不得以任何理由要求調整服務費用」。然系爭工程確有工作變更之情事（服務期間增加），雖原契約第11條有關工作變更之內容，並未詳列可請求增加服務費用之情況，然仍不排除以透過契約補充之方式，在其他同屬工作變更之情事發生時，請求被告增加給付服務費用。退萬步言，縱系爭契約第8條第5項，若有任何限制原告在延長監造期間之情況下得請求被告給付監造服務費用之效果時，亦違反民法第247條之1有關附合契約之規定，因顯失公平而無效。
⒌原告所延長服務監造契約之期間，既已超出合約原訂所應
提供服務期間，就超過服務期間所生之費用或報酬，若無法以契約補充之方式請求，原告仍得依民法第546條第1項、第547條之規定意旨，請求被告增加給付監造服務費。
⒍原告於實際監造後，大園工程部分因大園廠內既有之設備
損壞，需辦理變更設計致展延履約期限，另試運轉期間亦因原有設備損壞或處理效率不佳，及廠區內不肖廠商偷排廢水，致試運轉多次中斷，致延長近一倍之監造期限。而新營工程部分，因承商低價搶標後，工程進度遲緩，並因工程延宕，而遭被告逾期罰款，最後亦延長近一倍之監造期限完工。原告亦支出多於原預期之監造成本，此已超出一有經驗之監造人所能預料之範圍。若將此延長監造期間之風險及所生之費用，完全由原告負擔，顯失公平。故鈞院得依民法第227條之2第1項情事變更之規定，增加給付監造服務費予原告，以求公允。
⒎延長監造服務費計算：
⑴大園工程原告起訴請求乃以原合約監造服務費除以合約工
期後，得出每日監造費用，再乘上延長監造服務天數，得出延長監造服務費用之金額6,927,004元（附件1）：
①延長施工期間88年12月1日至89年4月6日人員支出計算表
（原證57），此一期間原告與系爭工程相關直接薪資支出為1,048,599元，勞健保費支出為75,487元，合計1,124,046元，以此金額帶入成本加公費法計算延長施工期間之費用為2,782,770元（原證58）。
②延長試運轉期間89年4月7日至90年1月4日人員支出計算表
（原證59），此一期間原告與系爭工程相關直接薪資支出為1,913,587元，勞健保費支出為129,647元，合計2,043,234元，以此金額帶入成本加公費法計算延長試運轉期間之費用為5,033,132元（原證60）。
③前述合計延長監造期間之服務費用為7,815,902元，超過
原告起訴主張按延長天數比例計算之6,927,004元，原告以較低額請求。
⑵新營工程原告起訴請求，乃以原合約監造服務費除以合約
工期後，得出每日監造費用，再乘上延長監造服務天數，得出延長監造服務費用之金額2,002,185元（附件1）：
①延長施工期間87年5月31日至87年10月20日人員支出計算
表（原證66），此一期間原告與系爭工程相關之直接薪資支出為939,140元及勞健保費支出66,349元，總支出為1,005,489元，以此金額帶入成本加公費法計算延長施工期間之費用為2,496,776元（原證67）。
②延長試運轉期間87年10月21日至88年5月4日人員支出計算
表（原證68）：此一期間原告與系爭工程相關之直接薪資支出為451,063元+795,235＝1,246,298元及勞健保費支出為97,147元，總支出為1,343,445元，以此金額帶入成本加公費法計算延長試運轉期間之費用為3,306,930元（原證69）。
③前述合計延長監造期間之服務費用為5,803,706元，超過
原告起訴主張按延長天數比例計算之2,002,185元，原告以較低額請求。
⑶依技術服務要點第10點關於超出合約規定施工期限所產生
之服務費用，均按第9點之服務成本加公費法計算。依原告按服務成本加公費法計算結果，系爭大園工程延長服務期間之服務費為7,815,902元（原證58+原證60），超過原告起訴主張按延長天數比例計算之6,927,004元，系爭新營工程延長服務期間服務費用為5,803,706元（原證67+原證69），超過原告起訴主張按延長天數比例計算之2,002,185元整，原告以較低額即按延長天數比例計算之金額請求。故原告以每日監造費用乘上延長監造日數，確已反映原告於監造期間所支出之費用及應得之報酬，且低於另一計算方式（服務成本加公費法），對被告亦較有利，此種計算方式亦為目前公共工程設計及監造合約所採。
（三）訴之聲明：⒈被告應給付原告10,266,906元（計算式:1,337,717 元
+6,927,004元+2,002,185元=10,266,906元），及自93年3月4日起迄清償日止，按年息5％計算之利息。
⒉原告願供擔保，聲請宣告假執行。
二、被告則以：
（一）原告請求計算其服務費應加入營業稅及保險費之部分：⒈原告主張兩造並未將保險費及營業稅排除於決算之工程費
用之外，營業稅及保險費為工程建造費用中之直接工作成本及系爭工程之標單中均列為「發包工程費」此大項，且係系工程之決算明細表亦有相同之記載云云。顯無理由：⑴依據系爭契約第8條第1及第3項明文規定：「一、本計畫
總規劃設計服務費按工程實際結算建造費用之3.2％計算（含營業稅）…」「二、本計畫總監造服務費按工程實際結算建造費用之2.4％計算（含營業稅）。」顯見計算原告之服務費係以工程「實際結算建造費用」為基礎，而營業稅係原告依法令對國家應負擔之義務，保險費更是原告為確保其服務公費利益而自行採取之商業安排，均與原告服務工作無直接關係，倘無明文約定，不應由被告負擔。⑵雙方於系爭契約第8條第4項明文約定：「本契約所載實際
結算建造費用，係指工程完成時之實際成本，其中包括工資、材料、施工用之折舊費及其運轉維持費用等（包括包商利潤，但不包括規劃設計監造費用、行政費用、財務費用、土地及權利費用及法律費用在內）。」保險費及營業稅其性質與建造費用截然不同，其中保險費為財務風險分擔成本，係屬「財務費用」、營業稅係依我國法律對國家所負義務，應屬「法律費用」，均已明文排除於本項之「實際結算建造費用」之外。原告之請求與契約約定不符。⑶依據行政院84年12月6日台孝授字第12050號函表示：「建
造費用百分比法係適用性質較為單純之工程計畫，其服務費計算之基礎為『工程完成時之實際施工成本』，包含公司、材料、施工用之折舊費及其運轉維持費用，不包括新制營業稅、保險費等財務費用在內」實屬正確，且本件工程會之釋示，既係要求依據行政院84年12月6日函辦理，本約在雙方在85年12月1日簽訂時，即屬行政機關早已釋示在案之法理，並無追溯適用問題。
⑷系爭契約第8條第4項明定「實際結算建造費用」必須為「
工程完成時之實際成本」，進而舉例說明「工資」、「材料」、「施工用機械設備之折舊費」及「運轉維持費」、「包商利潤」等屬之，依據「相類似之事項應為相類似之處理」之法理，原告所主張之營業稅及保險費與契約明定屬於「工程完成時之實際成本」之「工資」、「材料」、「施工用之折舊費」及「運轉維持費」、「包商利潤」等性質明顯不符；而實與合約明定不屬於「工程完成時之實際成本」之「規劃設計監造費」、「行政費用」、「財務費用」、「土地及權利費用」、「法律費用」相類似，原告對此亦有自承，「財務費用」之特徵載明為「與工程實體建造成本無關」，亦可證營業稅及保險費顯乃系爭契約第8條第4項排除在「實際結算建造費用」之外之項目。⑸原告主張保險費並非「財務費用」，並舉工程會所編列之
工程經費估算編列手冊總則篇中之有關「利息」之說明，以闡明「財務費用」之性質及範圍。惟依原告所引述之內容，「財務費用」之特徵載明為「與工程實體建造成本無關」。本件保險費及營業稅均有此「與工程實體建造成本無關」之特徵，原告竟引此而作相反主張，自屬無理。
⑹依系爭合約第9條第2項第（二）款「甲乙雙方結清各該污
水處理廠監造服務費尾款，並多退少補」，被告在尾款前之各期付款，並不代表被告終局給付之性質，亦即被告倘因為顧慮工程進度，陳報上級機關核示或另受調解等因素而暫付前期款項，被告於結清尾款時，會再以多退少補方式予以扣抵，並不代表被告各次給付已承認任何之義務。⑺被告基於溝通及協商之態度，於89年12月11日召開「土城
等20座工業區汙水廠功能改善及擴建工程審查及管理總顧問技術服務88年下半年及89年度工作期末檢討會」，經當時與會各代表（包含原告）同意，作成決議四：「有關工程實際結算建造費用是否應扣除營業稅及保險稅等疑義，請總顧問儘速洽詢公共工程委員會釋示」（被證2），嗣後始由總顧問以傳真信函方式函詢工程會企劃處。經該處於89年12月29日回覆並釋示應依行政院84年12月6日台孝授字第12050號函辦理（被證4），惟原告竟主張：「僅是被動參加會議，亦未同意以工程會釋示為本件疑義處理方式…」云云。實則，工程會係針對本件合約爭執在合約訂定前之行政機關函示而作釋示，並無追溯情事，事經被告再三向原告解釋但原告始終未接受始行請示，今請示結果正如被告立場。且本件會議既於89年12月11日召開，原告當時並未提出異議，而遲至90年3月23日始表明不同意此計算方式，距離會議已逾3個月。足見原告先則同意，事後又反悔，不願遵守會議共識及忽略立約時真意。
⒉至於原告另主張工程會所編列之工程經費估算編列手冊將
營業稅及保險費列為直接工程成本云云，惟查該手冊僅供被告編定預算時參考之用，對兩造均無拘束力：
⑴原告所提出之原證16第總-3-1頁第3章第1段載明：「本手
冊以綜合規劃階段為範圍，列舉各項費用之內容及說明為編列概算之參考，各類工程之規定或有不同，可酌情調適之…」（被證5），即足以說明該等規定係供主管機關參考之用，對契約雙方均無拘束力。而系爭契約業已明定「實際結算建造費用」之定義，不採用工程會經費估算編列手冊之建議，即屬排除該手冊之適用。原告自不得引述契約排除適用之文件，據以為與契約約定不符之主張。
⑵況工程會業已於92年1月9日以工程技字00000000000號函
發佈「公共建設工程經費估算編列手冊總則篇增列工程保險及相關文字修正對照表」（被證6），並說明：「為避免主辦機關於規劃階段估算經費時遺漏忽略工程保險費之編列，致於設計發包預算之編列時造成保險費編列不足或排擠其它費用之編列，爰對本手冊中有關工程保險之編列加以修訂」，並於直接工作成本中明確排除保險費，而將其列為間接工作成本。依原告之主張，則保險費既列為間接工作成本，自不得作為本案監造服務費用之計算依據。⒊至原告認為：「就被告給付承包商之保險費及營業稅，於
係爭四項工程之標單中皆列為『發包工程費』此大項下之細項中。而係爭4處工程之決算明細表，亦有相同之記載，足見決算之工程費用包含保險費及營業稅」云云。惟查，標單中之記載並非被告實際應給付原告之款項。至於原告舉證之決算明細表，亦非被告應依約給付原告之服務款項。原告之服務費仍應按系爭契約第條第1項、第2項及第4項之約定計算。原告先前如有溢收服務費之情形，應予以扣還亦屬必然。
⒋另原告主張：「本件付款爭議之產生，乃因政府採購法公
布施行後，依政府採購法第22條第2項授權制訂之『機關委託技術服務廠商評選及計費辦法』第17條第2項之規定，與『各機關委託技術顧問機構承辦技術服務處理要點』規定並非相同，並認被告係為免除相關責任，始要求總顧問發函詢問工程會有無『機關委託技術服務廠商評選及計費辦法』之適用」。惟本件交由總顧問函詢之緣由，已如上述。再者，系爭契約第8條第4項規定與「各機關委託技術顧問機構承辦技術服務處理要點」第10點第2項完全相同，足見系爭契約第8條第4項係以該要點為藍本。而該要點自88年5月27日起停止適用，以前揭評選及計費辦法取代，該辦法第17條第2項已將本不包括在「實際結算建造費用」範圍內之營業稅及保險費明列為不包括項目，益徵營業稅及保險費確係排除於「實際結算建造費用」之外。⒌依上說明，不論依據契約約定，或依據主管機關工程會之
函釋或其頒佈之計費辦法，係爭營業稅及保險費均不應做為計算原告服務費之基礎。
（二）原告以工期延長為理由，請求增加監造服務費之部份：⒈兩造於系爭契約中業已明文約定計算原告服務費用之約定，已就工期延長之風險承擔予以明定：
⑴如契約已有明文規定，則應依契約相關條款處理，此有最
高法院17年上字第1118號判例及同院41年台上字第514號判決明白闡釋在案，謹先陳明。次依系爭契約第8條第5項規定：「本契約經簽訂後，除依本契約第11條工作變更外，雙方均不得以任何理由要求調整服務費用」。換言之，兩造於契約簽訂當時即已設想相關狀況，除了原告之服務費會因工程項目之增減而隨之增減之外，不得以任何理由要求調整。因此，在工期延長之情形，原告之服務費僅隨建造費用之增加而增加，不因工期延長而增加。
⑵系爭契約第8條第1及第2項明文規定：「一、本計畫總規
劃設計服務費按工程實際結算建造費用之3.2％計算（含營業稅）…」「二、本計畫總監造服務費按工程實際結算建造費用之2.4％計算（含營業稅）。」該2項約定中使用「實際結算」之文字，足以顯示兩造於訂約時業已預見工程之項目、數量及工期均有可能在漫漫施工過程中有所變更及增減。而且此等情形幾乎在每一件公共工程中均必然發生，當係兩造所預見。故雙方約定以「實際結算」之建造費用為計算原告服務費之基礎。此種約定顯示兩造合意以建造費用所呈現之原告工作量為計算原告服務費之標準，而非以工程期間之長短為標準。依本條之約定，如果工程延展或變更，致工程建造費用增加，原告之服務費用亦隨之增加。足見兩造就工程變更之風險承擔方式已在契約中約定，並無原告主張有賴解釋填補之情形。
⑶工期延長，如果施工項目及建造成本沒有增加，即表示原
告之工作量沒有增加，因此原告既無需負擔額外工作，其服務費用當然無需增加。原告是監造人，縱工期因故延長，非必不可歸責於原告之事由，所配置人員本即係原告之原有經營成本，並無額外支付及損失。
⑷原告所引用之「各機關委託技術顧問機構承辦技術服務處
理要點」（82年12月4日版本）第10點第4款規定：「委託服務之案件如有左列情形之一者，其服務費用得予另加：…三、有關超出合約規定施工期限所需增加之督察與指導及工程監造費用」因此，本要點僅規定「得」予增加，而且所得增加者亦限於因超出約定施工期限「所需增加」之監造費用。足見即使適用該要點，亦僅對於「所需增加」之監造費用「得」予增加。姑不論兩造對於原告之服務費用之計算已另有約定，原告如欲請求增加之費用，亦應舉證證明其請求確實發生，且係因工期延長而發生而有需要，不得逕按日期比例計算。
⒉至原告主張系爭契約第8條第5項有違反民法第247條之1顯
失公平而無效之情形，最高法院91年台上字2220號判決意旨，原告應系爭契約如何顯失公平、是否有「無從選擇締約對象」、「無拒絕締約餘地」、「簽訂顯然不利於已之約定」等情事，負舉證之責，原告僅空言本條違反民法第247條之1，顯屬推諉之詞。
⒊原告主張依據民法第546條第1項、第417條、第491條第1
項等規定，被告應給付原告報酬，似指被告應按其實際額外增加之工作給付報酬。惟查兩造係以百分比法約定原告之報酬，凡有工程增加之情事，原告之報酬自然隨之增加。原告如認其有任何工作，因工期延長而超出契約約定之範圍，而應按其額外工作計算報酬者，應先舉證證明其所增加之工作為何，始有請求之依據。
⒋原告主張系爭大園工程原訂期限為450日，實際完工天數
為850日，係爭新營工程原訂期限為330日，實際完工天數為679日，已超出一有經驗之監造人所能預料之範圍，而應依民法第227條之2規定，增加給付予原告云云。惟本件應無情事變更原則之適用，即使應考慮適用情事變更原則，然原告主張本件之情事有所變更，係指工期延展而言。惟查，情事變更原則必須「該情事變更係因不可歸責於雙方當事人之事由所致」以及「依其原有效果顯失公平者」始有適用。原告應舉證證明因工期延展之結果，原告增加了何種工作？支出何種費用？以證明是否確實有「依其原有效果顯失公平者」之情形。否則原告主張顯無可採。
⒌原告請求被告給付工期延長期間服務費之依據為行政院82
年12月4日修正公布之「各機關委託技術顧問機構承辦技術服務要點」第10點之規定。惟查，該要點係規定「得」予另加，並非「應」予另加；且所得加付者亦限於實際上「所需增加」之指導及工程監造費用。故是否另加仍應視系爭契約是否有所約定而定。即使另加亦僅需就原告實際增加之工作給付費用。
⒍原告舉原證22至原證27等契約條款，係目前所採用按「工
程結算總金額」百分比計算服務費用之政府採購契約。原告欲藉以證明延長工期期間之服務費應按延長日期比例計算。惟查原證22至原證27等契約均為目前使用之契約，且係以明文約定如符合約定之要件者，延長工期期間得依約定加計服務費。該等契約之用語與系爭契約不同。該約款計付延長工期期間服務費之情形必須符合「因不可歸責乙方之原因」及「致延長乙方實地監造期限」兩項要件。而且其計算式亦顯示係按實際之延長施工監造期問，以及延長期間業主核定之監造人數比例計算之，並非如原告所主張按延長工期之日數全數計算。
⒎系爭契約之監造服務費係按工程實際結算建造費用之2.4
％計算，係以工程總價承攬而非以監造期限做為監造費增減之依據。因此，除非本件工程有超出原約定工作範圍者，原告不得僅因時間延長即要求增加服務費：
⑴依據系爭契約第9條約定，被告給付原告規劃設計費及監
造服務費分期給付，完全按照工作進度是否完成為斷。足見本件係原告以工程總價承攬、以實際建造費用百分比計算之統包承攬，非以工期長短做增減監造費計算之依據。⑵系爭契約約定原告之服務費按「實際結算之建造費用」之
百分比計算，即蘊涵按原告實際工作量計算服務費之真意。而工期延長並不一定增加原告之工作量。
⒏原告應舉證證明其因工期延展而實際增加之支出，而非工
期延展所支出之所有費用。按系爭契約原約定之給付係依據實際建造費用之百分比計算原告之服務費。該計算方式顯示，原告之服務費與工作量有關，而與工作日期無關。即使本件有情事變更原則之適用而需增加給付，亦無理由按原告所主張，以延長工期期間之全部日數乘以平均每日服務費之方式計算之，而應由原告舉證其所增加之監工費用為何。否則無異同意原告在展延工期期間內，無所事事亦能獲利，而無考量被告在工期延展期間之工作是否已經按原契約給付服務費，亦不論原告在工期延展期間有無監造工作進行、或工作量之多寡，均予以計算高額監造費之謬誤，此與原約定按工作數量計費之精神全然不符。
⒐原告並未因工期延展而實際增加任何支出，不得追加服務費用：
⑴原告就大園及新營工程，分別提出人員之配置名冊、人員
工作量、延長施工期間出席協調會人員統計表及監造服務人員扣繳憑單等證據，監造服務人員扣繳憑單只能證明此段期間該人員受雇於原告，並無法證明該等人員此段期間實際於工地執行監造工作。至就延長施工期間出席協調會人員統計表及至於人員工作量之說明，亦僅為原告執行本契約原訂監造工作之工作量分配，且該等人員之每月工作量比例，如以黃永裕而言，於延長施工期間，1個月至多出席2次協調會（原證56），如每次會議以半天計算，所佔工作比例每月僅0.03至0.05，然原告竟浮報至0.4。
⑵大園工程部分，被告將原告所提之監工日報表摘要整理後
觀之（被證12），均為原告本於系爭契約所應執行之工作，原告並未增加任何服務費用。新營工程部分，原告主張其於延長監造期間內仍持續提供監造服務並派人實地監造，係舉工程旬報表為證。然而該等工作旬報表係以10天為週期，無法證明原告「每日」均有派員至現場監造。且不論監工日報表或旬報表，自該報表亦無法得知該等延長監造期間投入之人力，僅可得知該表之製作人員及主管為何，其是否實際投入監造工作，無法自該報表中得知。
⑶至於原告所舉工業區服務中心核發之技術服務完成證明書
（原證21），主張原告均持續提供服務云云，然該證明書之記載，僅係證明工程起迄之執行期間，並無法證明延長之期間內原告提供之工作量為何。原告仍應按前述說明舉證證明其因工期延長而增加支出之費用。
⑷綜上所述，原告所提證物均不足以證明延長期間之監造人
數為何，及其實際增加之支出，故原告仍應提出其他證明方法，證明其所增加之給付究為若干。此外，系爭契約第8條第5項規定：「本契約經簽訂後，除依本契約第11 條工作變更外，雙方均不得以任何理由要求調整服務費用。」乃雙方約定之事項，既未違反強行或禁止規定，自屬有效，雙方均應受其拘束。
（三）答辯聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。
⒉如受不利之判決，願供擔保宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：⒈兩造於85年12月1日簽訂「工業區污水處理廠功能改善及擴
建工程－第4組 (大園、新營及官田工業區污水處理廠)規劃設計及監造工作服務契約書」，由被告委託原告辦理大園、新營及官田工業區污水處理廠功能改善及 (或)擴建工程之規劃設計及監造工作。
⒉系爭大園污水處理廠工程，依系爭契約施工階段之工期為39
0日曆天，試運轉階段60日曆天，合計450日曆天。該工程於87年9月8日開工，於89年4月6日完工，全廠功能試運轉完成日為90年1月4日，實際施工日曆天為850日，延長工期400日（計算式:850 日-450日=400日）。
⒊系爭新營污水處理廠工程，依系爭契約施工階段之工期為27
0日曆天，試運轉階段60日曆天，合計330日曆天，該工程於86年7月5日開工，於88年5月14日完工，實際施工日曆天為679日，延長工期349日（計算式:679 日-330日=349日）。
⒋被告於90年2月12日發函向原告表示，系爭工程服務費用應
按工程實際結算總額扣除新制營業稅及保險費等財務費用，再依契約約定請領設計及監造服務費用。
⒌原告於93年3月3日發函向被告請求將營業稅及保險費列入建
造費用中以計算服務費，並請求延長施工日數之監造費用，被告93年4月21日發函予以拒絕。
四、本院得心證之理由：
（一）營業稅及保險費不應列入系爭契約第8條第4項所定「實際結算建造費用」之範疇：
⒈按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用
之辭句。民法第98條定有明文。又意思表示不明確，使之明確，屬意思表示之解釋；解釋意思表示端在探求表意人為意思表示之目的性及法律行為之和諧性，解釋契約尤須斟酌交易上之習慣及經濟目的，依誠信原則而為之。關於法律行為之解釋方法，應以當事人所欲達到之目的、習慣、任意法規及誠信原則為標準，合理解釋之，其中應將目的列為最先，習慣次之，任意法規又次之，誠信原則始終介於其間以修正或補足之。最高法院88年度台上字第1671號著有裁判意旨足參。
⒉系爭服務契約第8條約定：「本計畫總規劃設計服務費按
工程實際結算建造費用之3.2％計算（含營業稅）。二、本計畫總監造服務費按工程實際結算建造費用之2.4％計算（含營業稅）。…四、本契約所載實際結算建造費用，係指工程完成時之實際成本，其中包含工資、材料、施工用機械設備之折舊及其運轉維持費用（包括包商利潤，但不包括規劃設計監造費用、行政費用、財務費用、土地權利費及法律費用在內）。」，是原告得向被告請領之設計及監造服務費用，即應依實際結算之建造費用，以3.2％加2.4％，即5.6％計算給付，可證系爭契約對於設計及監造服務費用之計算，已明文限定以工程完成時之實際成本為計算之基礎，此乃契約之目的甚明。惟關於營業稅及保險費是否屬於實際結算建造費用，於系爭契約條文內並未明白約定，自有解釋之必要。
⒊所謂「實際結算之建造費用」，依該條之約定，已明指為
「工程完成時之實際成本」，並例示約定包括工資、材料、施工用機械設備之折舊及其運轉維持費用等，核其性質，應是指「工程實體建造有關之費用」而言，契約條文中既有例示之約定，雖不以契約條文中標示之費用為限，然仍以屬於同一性質之費用，才能歸列為工程完成時之實際成本範疇。經查，保險費乃是承商為將商業風險移轉、分擔所支出之費用；而營業稅係承商基於稅務法規而向國家繳交之稅金，實與工程實體建造之費用無關，顯不具有工程完成時之實際成本之性質，反倒與同款約定排除事項之規劃設計監造費、行政費用、財務費用、土地及權利費用、法律費用之性質相近。
⒋再查，行政院已於84年12月6日以台孝授字第12050號函
文表示「查『各機關委託技術顧問機構承辦技術服務處理要點』第10點規定，建造費用之百分比法係適用於性質較為單純之工程計畫，其服務費計算之基礎為『工程完成時之實際施工成本』，包括工資、材料、施工用機械設備之折舊費及其運轉維持費用，不包括新制營業稅、保險費等財務費用在內。」之旨，係針對「各機關委託技術顧問機構承辦技術服務處理要點」第10點之規定而為解釋，且函文副本併送行政院秘書處、經濟建設委員會及公共工程委員會，顯有於該院各部會關於工共工程事項之約定，而為一體適用之意。被告既為行政院轄下之部會機關，且兩造間所簽訂之系爭契約關於建造、設計費用之約定，乃依循「各機關委託技術顧問機構承辦技術服務處理要點」第10點規定之內容所製定，行政院既於系爭契約簽訂前1年，即對於「各機關委託技術顧問機構承辦技術服務處理要點」第10點規定之內容，已為明確之解釋，兩造間所簽訂之系爭契約，對於上開行政院之函釋，豈有故意排除適用，或為不同解釋之可能，由此益證，系爭契約第8條第4項之所謂「工程完成時之實際施工成本」，應不包括營業稅、保險費等類如財務費用在內甚明。
⒌至於原告指稱依其提出之工程單價總表、工程預算總表、
工程決算總表、工程決算明細表等件，均將營業稅、保險費列為「工程費」或「發包工程費」，屬於被告應給付予承包商之工程實際結算費用云云，但所謂「工程費」、「發包工程費」，是否等同於工程完成時之實際施工成本，不無疑義，尚不得遽以適用，仍應回歸系爭契約約定之內容觀之。另關於公共工程委員會編印公共建設工程經費估算編列手冊總則編及13編污水處理廠工程，雖將營業稅及保險費列入為直接工程成本，惟該手冊編訂目的，為使行政院各部門在推動工程計畫時，如何在綜合規劃階段達到準確估算工程經費之目標，是該手冊係以綜合規劃階段為範圍，列舉各項費用之內容及說明作為編列概算之參考，各類工程之規定或有不同，可酌情調適之，並非各部門所有關於工程之合約，均全部受限於該手冊之規定。再參酌行政院已於84年12月6日以台孝授字第12050號函文解釋「工程完成時之實際施工成本」之範疇，並副本送交公共工程委員會，顯然已對公共工程委員會下達同一函文意旨，是公共工程委員會先前所編列之相關手冊或資料，若與行政院上開函文意旨不符者，皆應受函文意旨拘束，是原告舉行政院上開函釋前公共工程委員會編印之公共建設工程經費估算編列手冊總則編及13編污水處理廠工程之規定，用以解釋系爭契約第8條第4項之約定，顯屬不宜。
⒍再按系爭契約第9條付款辦法第1項第4款、第2項第2款之
約定，最後一期款，於工程全部完成且經驗收核備後，依工程實際結算建造費用，結清服務費尾款，並多退少補，顯見原告先前請領之各期款項，應屬暫付款之性質，迨至工程完成驗收時，才結算所有服務費用，並與先前支領之費用核算，多退少補，是原告先前請領各期費用之計算依據，並未經兩造核可確定，縱使原告先前各期款項之計算，均有將營業稅、保險費列入，而被告無異議支付，亦不足認為被告有同意將營業稅、保險費列為計算原告請領服務費之意思，原告所述，尚無足採。
（二）原告不得請求延長工程期間之監造服務費用：⒈按系爭契約第8條第5款約定：「本契約經簽訂後，除依本
契約第11條工作變更外，雙方均不得以任何理由要求調整服務費用。」，第11條「工作變更」約定：「甲方（即指被告）因本工程位置或規劃設計內容需變更時，得通知乙方（即指原告）辦理變更設計，乙方應立即依甲方指定內容辦理，不得異議。惟因其變更致乙方已設計完成之處理單元細部設計圖說無法使用，必須重新繪製時，乙方應於甲方指定期限內將已完成之設計成果提交甲方，經甲方認可後乙方得請求甲方給付相當之服務費，上項服務費用由雙方協議之，惟總額不得逾各該污水處理廠規劃設計服務費之百分之十。因工作變更所需增、減之工作期限由雙方商訂之。」，已明文約定除工作有變更外，契約雙方均不得要求調整服務費用，此乃鑑於系爭設計、監造服務之範圍，係是依照原告所設計之工程計劃，及本於該工程計劃所為之建造工程，是工程計劃如未有變更，原則上原告之設計及監造服務之內容，亦無變更，自無請求調整服務費用之餘地。
⒉再按依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契
約之約定，如有免除或減輕預定契約條款之當事人之責任者、加重他方當事人之責任者、使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利者、其他於他方當事人有重大不利益者，按其情形顯失公平者，該部分約定無效，民法第247條之1定有明文。經查，系爭契約第8條第1款及第2款之約定，兩造關於原告請領之報酬，係採建造費用百分比法，即以建造費用計算原告之報酬，而建造費用之多寡，涉及建造工程內容之繁簡，既是採用建造費用百分比法，實質上即是依據實際建造工程內容在計算報酬，至於工程期間之長短，一般而言，對於建造工程之內容，並無直接影響，是以，縱使承包商於施工期間有所耽誤，原則上並不當然增加計設、監造者之工作內容。相對地，於工程提早完成，工程期間明顯縮短時，被告亦不得主張減少原告得請領之設計、監造服務報酬，是系爭契約第8條第5項，僅約定於工作變更之情形下，可能會影響原告計設、監造服務之內容，故契約當事人得請求調整服務費用，至於工程期間之長短，未列為調整服務費用之因素，係基於原告所提供之設計、監造服務之內容，僅隨實際建造工程有無變更而變更，工期長短與否，實無太大影響之故，是系爭契約第8條第5項之約定，並無民法第247條之1所列不當免除或減輕預定契約條款之當事人之責任者、加重他方當事人之責任者、使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利者、其他於他方當事人有重大不利益者，按其情形顯失公平之情形存在，是原告爰引該條規定，主張該部分約定無效云云，並不可取。
⒊按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
。民事訴訟法第277條定有明文。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則應駁回原告之請求。最高法院17年上字第917號著有判例足參。本件原告主張工程期間延長，致其監造服務成本增加，並提出人員薪資及勞建保費用支出等資料為證，惟該等資料之真正，為被告所否認，且鑑於原告為一工程顧問公司，承包之設計及監造工程，並非僅有系爭工程為限，是公司人員之聘僱，是否確因系爭工程之故，並非無疑，是原告主張公司人員聘僱所支出之薪資，及勞健保等費用，為系爭工程延長工期所增加之成本，即非遽得採信。除此以外，原告復未具體提出因系爭工程工期延長而增加其工作內容或支出，是原告爰依民法第227條之2第1項之規定，主張有情事變更，依原約定之給付有顯失公失，而請求增加服務報酬云云，即非有據，委無足採。
五、綜上所述，本件系爭契約所約定之計設、監造服務費之計算基準，不得將營業稅及保險費列入「工程完成時之實際成本」據以計算，且原告未能證明系爭工程延長期間，確有增加其工作內容或支出。從而，原告主張將營業稅、保險費列入其服務費用計算之基礎，請求被告應給付1,337,717元，並請求延長監造期間費用大園廠部分6,927,004元、新營廠部分2,002,185元，合計共10,266,906元（計算式:1,337,717元+6,927,004元+2,002,185元=10,266,906元），及自93年3月4日起迄清償日止，按年息5％計算之利息，洵屬無據，為無理由，自應駁回。原告既受敗訴判決，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。
六、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
七、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 5 月 31 日
民事第五庭 法 官 陶亞琴以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 96 年 5 月 31 日
書記官 林詩元