臺灣臺北地方法院民事判決 94年度建字第21號
原 告 九宇營造有限公司（原名笛鈞營造有限公司）
號法定代理人 乙○○訴訟代理人 柴健華律師被 告 台北市政府工務局新建工程處法定代理人 甲○○訴訟代理人 王如玄律師
李文健律師黃育玲律師上開當事人間請求給付工程款事件，本院於中華民國95年10月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣壹佰陸拾貳萬叁仟伍佰伍拾貳元，及其中新臺幣玖拾萬玖仟柒佰玖拾伍元自民國九十四年一月六日起；其中新臺幣柒拾壹萬叁仟柒佰伍拾柒元自民國九十四年五月十九日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔五分之一，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣伍拾伍萬元供擔保後，得假執行。
但被告如以新臺幣壹佰陸拾貳萬叁仟伍佰伍拾貳元或同額之臺北富邦銀行市府分行可轉讓定期存單為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、程序方面：
一、本件原告原名笛鈞營造有限公司，法定代理人為鄭敏彥，嗣於民國94年6 月間更名為九宇營造有限公司，法定代理人則變更為乙○○，有台北縣政府94年6月13日北府工施字第0940440716 號函在卷可稽（見卷一第283、284頁），經其聲明承受訴訟（見卷一第302 頁）。而被告之法定代理人原為莊武雄，嗣於95年2 月15日變更為甲○○，有台北市政府令可憑（見卷二第8頁），經甲○○於95年3月30日聲明承受訴訟（見卷二第7頁），先予敘明。
二、原告起訴時原主張依工程契約請求被告給付新台幣（下同）7,496,661元（包括臨時排水費146,156元、勞工安全衛生費即洗車沖洗費110,166元與工地清潔費1,147,898元、交通維持與安全措施費489,342元、自主品管費268,766元、工程保險費356,500元、型鋼護欄租金2,870,154元、工程管理費2,107,679 元）及自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息（見卷一第4頁）。嗣於94年5月11日更為依工程契約請求被告給付5,802,693 元（洗車沖洗費減為27,101元、工地清潔費減為282,310元、型鋼護欄租金減為2,256,022元、工程保險費減為225,317 元）之本息；另追加依不當得利之法律關係，請求被告給付原核定而未給付之工程款1,631,445 元及法定遲延利息，合計請求7,434,138元之本息（見卷一第210頁）。又於94年6 月14日言詞辯論期日時撤回不當得利部分之訴訟標的法律關係，另依工程契約擴張請求上開未給付工程款1,631,445元本息（見卷一第237頁）。上開聲明之變更，核屬擴張、減縮應受判決事項之聲明。而原告於95年10月14日就1,631,445 元工程款本息部分，再主張另依不當得利法律關係請求，雖屬訴之追加，惟請求之基礎事實同一，且不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，依民事訴訟法第二百五十五條第一項第二、七款規定，應予准許，合先敘明。
乙、實體方面：
一、原告主張：㈠兩造於91年9 月17日簽訂工程採購契約（下稱系爭契約），
由原告向被告承攬施作「台北市環東基河快速道路零星工程二Ａ」工程（下稱系爭工程），約定工程總價為37,000,000元，工期為70個日曆天，預定完工日期為92年2月7日。原告依約施作，因被告辦理「植裁移植」、「標誌牌面、標誌數量追加」、「路燈遷移」、「胸牆增設隔音牆預埋螺栓」、「橋下配電盤遷移及交控增設配管配線」、「南側綠帶景觀燈遷移」、「懸臂標誌架遷移及增設」、「清除道路南側垃圾、積水等地下障礙物及再以土壤回填」、「道路北側進行路床滾壓壓密度問題處理」及「路形測試」等工程變更暨追加，所有工程乃於92年10月15日完成。而自92年8月1日至同年10月14日期間，因台北市政府交通局交通管制工程處（下稱交通管制工程處）進行路形測試，免計75天工期，是自92年2月8日起至同年7月31日止，另加計92年10月15日1天，再扣除例假日及免計工期時間後，因工程變更及追加增加工期
122 天。惟被告僅核定工期增加99天，就１路燈遷移、橋下配電盤遷移；２南側路段開挖下層發現有垃圾等廢棄物及污泥；３北側路面之路床滾壓及級配填築工程；４天雨；５潭美國小水溝高層之開挖有台電纜線等妨礙施工因素未給工期，顯不合理。
㈡上開增加122 天工期，原告因而增加支出費用，以合約單價計算，增加下列費用，被告應依工程合約給付原告。
１臨時排水費：146,156元（1,198×122）；２勞工安全衛生費：⑴洗車沖洗費110,166元（903×122 ），扣除被告給付83,065元，為27,101元；⑵工地清潔費：
1,147,898元（9,409×122），扣除被告給付865,585元，為282,310元；３交通維持與安全措施費489,342元（4,011×122）；４自主品管費268,766元（2,203×122）；５工程保險費356,500元，扣除被告給付131,183元（應為131,193元之誤） ，為225,317元。
㈢又系爭工程原規劃設置紐澤西護欄，實際施作時發現道路寬
度減縮甚多，影響往來車輛行車安全，經被告同意後改採型鋼護欄施作，原告為免工期遲延，乃向訴外人資育工程有限公司（下稱資育公司）租用，每日租金為42元，北側路段使用111座，自92年4 月13日設立至同年8月17日拆除，共使用
127 天，租金為592,074元（42×127×111＝592,074）；南側路段使用339 座，自92年4月13日設立至同年9月19日拆除，共使用160天，租金為2,278,080元（42×339×160＝2,278,080），合計支出租金2,870,154元，亦應由被告負擔。而被告就型鋼護欄租金僅以合約單價計算給付614,132 元，則扣除上開數額後，被告尚應給付2,256,022元（2,870,154－614,132＝2,256,022）。
㈣系爭工程之變更及追加非可歸責於原告，依系爭契約第十一
條第四項約定，原告就展延工期122 天得請求工程管理費為1,612,143 元（37,000,000×2.5%÷70×122＝1,612,143）；自92年8月1日至同年10月14日期間交通管制工程處進行路形測試，免計75天工期，為非可歸責於兩造，工程管理費減半為495,536 元（37,000,000×2.5%÷70×75÷2＝495,536），合計為2,107,679元㈤另被告以其核定完工日期92年6 月30日計算，認定原告逾期
32天，應罰款1,631,445 元，並自應付原告之工程款中扣除，而未給付原告，係無法律上原因受有利益，原告亦得請求返還。
㈥上開㈡至㈣款項合計為5,802,693 元，依系爭契約之約定，
被告應給付原告，至上開㈤部分依系爭契約或不當得利之法律關係，被告均應返還，為此提起本訴，求為命被告如數給付及加計法定遲延利息之判決。並聲明：１被告應給付原告7,434,138元，及其中5,802,693元自起訴狀繕本送達翌日即94年1月6日起；其中1,631,445元自94年5月11日民事更正訴之聲明狀繕本送達翌日即94年5月19日（見卷一第293頁）起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。２願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告答辯：㈠系爭工程原預定完工日期為92年2月7日，嗣因合約變更，追
加施工項目及數量，經監造人中華顧問工程司（下稱監造人）按實際情況，依約辦理三次工期檢討，展延工期，核定完工日期延長至92年6 月30日，計延長工期99天。關於原告主張之植裁移植等對工程進度之影響，被告均已核實給予工期，原告主張被告就１路燈遷移、橋下配電盤遷移；２南側路段工程開挖下層發現垃圾等廢棄物及污泥；３北側路面之路床滾壓及級配填築工程；４天雨；５潭美國小水溝高層之開挖有台電纜線等障礙因素未檢討給予工期，顯非事實。
㈡被告已將系爭契約含追加及變更後之工程承攬酬給付原告，原告依系爭契約單價計算，請求被告給付費用無理由：
１依系爭契約第七條實做實算約定，原告未舉證有增加施作事實，自不得請求臨時排水費。
２關於勞工安全衛生費之洗車沖洗費、工地清潔費，被告已
依政府採購法之子法採購契約要項第三十二條第一項第二款之規定，分別追加給付原告83,065元、865,588 元，原告不得再重複請求。而自92年7月1日以後，非核定工期，乃原告進度落後，亦不應由被告負擔。
３交通維持與安全措施費：原告主張合約單價4,011 元，乃
「旗手（交通指揮用）」項目，被告已依約定數量給付完畢，原告不得請求。
４自主品管費乃承包商對工程品質之管控所需之費用，此與
工期之長短並無關連，被告復已給付約定之費用，原告請求無理由。
５系爭契約就工程保險費以乙式編列費用為99,821元，即以
總價計，非依時間或數量加總計算。惟被告已核定延長工期99天，基於公平原則，就延展工期所涉之保險費，另依採購契約要項第三十二條第一項第二款規定，追加給付原告131,193元，原告亦不得再請求。
㈢依系爭契約第七條第一項約定，契約項目之數量增減費用結
算，應以契約約定之單價計算。系爭契約列有型鋼護欄項目，其單價係以一座護欄使用十次計，每座每次之單價為638.06元，每座單價為6,380.6 元，顯見型鋼護欄計價係以買斷計算，非按日以租金計，承商購買每座型鋼護欄使用十次後，即可取回成本支出，後續使用之利潤完全由承商享受。是涉及該項目數量增減費用計價時，應以契約約定之單價為標準，非以原告自訂之每座每日租金42元計算。被告已依實際使用數量及使用二次之事實，就此追加給付原告614,132.75元，原告不得請求租金。
㈣依系爭契約第十一條第四項約定，以被告核定所展延之工期
為限，原告方得請求工程管理費。本件原告請求自92年6 月30日至92年10月15日間之管理費，非屬被告核定工期，自不得請求。又92年2月8日至92年 6月30日止，被告核給工期99天，非屬可歸責於被告，此部分管理費應減半，而以總工程費之百分之1.25計算。
㈤本件延長完工期日為92年6月30日，而原告實際施作至92年7
月31日，另於92年10月15日施工一天，故遲延32日。依系爭契約第三十九條約定，原告如未依約定期限完工時，應按逾期之日數，每日給付按結算總價千分之一計算之懲罰性違約金。系爭工程結算總價為50,982,647元，原告逾期32天罰款為1,631,445元（50,982,647×1/1000×32＝1,631,445)。
被告自原核定工程款中予以扣除上開罰款，而未給付原告，於法有據。
㈥聲明：１原告之訴及假執行之聲請均駁回。２如受不利判決
，願供現金或同額之臺北富邦銀行市府分行可轉讓定期存單為擔保，請准免為假執行之宣告。
三、兩造不爭執之事項：㈠兩造於91年9 月17日簽訂工程採購契約，由原告向被告承攬
施作系爭台北市環東基河快速道路零星工程二Ａ工程，約定工程總價為37,000,000元，並約定自開工日起70個日曆天內完工。系爭工程於91年10月25日開工，依系爭契約第十條關於日曆天計算之約定，扣除星期六、日及國定假日等免計工期後，預定完工日期為92年2月7日。
㈡原告實際施作系爭工程至92年7 月31日，並於92年10月15日
再施工一天，全部工程（含變更及追加）已施作完竣，原告業已請求被告辦理驗收付款事宜。
㈢被告就工程變更、追加情形依系爭契約第十一條第一項約定
，核給工期99天，依上開日曆天之計算方式，完工日期延長至92年6月30日。
㈣被告於原約定之完工日（即92年2月7日）後要求原告辦理植
栽移植、隔音牆螺栓、標誌牌面、標誌數量追加、清除快速道路南側垃圾積水後更換土壤、路床滾壓等項工程，就此部分之工程款被告業已支付：①洗車沖洗費83,065元、②工地清潔費865,588元、③工程保險費131,193元、④型鋼護欄費614,132元。
㈤系爭道路完工後由交通管制工程處於92年8月1日至92年10月14日期間進行路形測試，此75天免計工期。
㈥被告認定自92年7月1日起至同月31日止及92年10月15日為原
告逾期完工日期，合計逾期完工32天，並依系爭契約第三十九條約定計算違約金為1,631,445 元，且自應付原告工程款中予以扣除，而未給付原告。
㈦原告於本件工程中使用型鋼護欄之數量，北側道路為 111座、南側道路為339座。
㈧兩造就上開事實不爭執（見卷一第237至238頁），並有工程
採購契約（見卷一第12至30頁）、監造人92年1月27日HT-92-009號書函、被告92年2月26日北市工新工字第09260397500號函、監造人92年3月13日HT-92-054號書函、被告92年 4月16日北市工新工字第09260809500 號函、監造人92年11月19日HT-92-258號書函、被告93年1月6日北市工新工字第09262894000號函（見卷一第74至94頁）、被告發包工程竣工計價單（見卷一第95頁）、結算明細表（見卷一第96至104 頁）在卷可稽，堪信此部分事實為真正。
四、兩造爭執事項：㈠被告就工程變更及追加情形核給工期99天是否合於契約之約
定？如否，工期以何為當？㈡原告就本件工程施作是否有逾期完工之情事？被告自原核定
工程款中扣除逾期罰款1,631,445元，有無理由？㈢系爭工程為變更及追加後，是否必導致臨時排水費、自主品
管費之增加？如是，原告請求被告給付臨時排水費 146,156元、自主品管費268,766元有無理由？㈣原告就系爭工程為變更及追加部分，請求被告給付１洗車沖
洗費27,101元；２工地清潔費 282,310元；３交通維持與安全措施費489,342元；４工程保險費225,317元、５型鋼護欄租金2,256,022元等項之工程款有無理由？㈤原告就系爭工程為變更及追加部分，請求被告給付工程管理
費2,107,679元有無理由？
五、就系爭工程變更及追加，應核給工期109天方屬適當：㈠系爭工程因合約變更，追加施工項目及數量，經系爭工程之
監造人辦理三次工期檢討展延工期，由原竣工日期92年2 月7日，延長到92年6月30日，計核定延長工期99天。然原告主張系爭工程變更及追加應給予工期 122天，且工程變更及追加乃因被告規劃設計不佳所致等語；被告則辯稱上開工期檢討，均依實際影響情況、工程專業及契約規定辦理，已核實給予工期99天，原告施工進度落後，未於核定工期內完工，係可歸責於原告之事由等語。
㈡原告主張系爭工程實際完工日為92年10月15日，係因無法事
先預見變更及追加項目之工期，且因被告規劃設計不良，遭到許多無法預見之施工障礙，致未能於預定工期完工等語，然就系爭工程之變更及追加事，早在投標前之投標文件圖說之一般說明載明：「13.本標工程案設內湖31號、77號及119號公園綠地修築，基於公園綠地因道路用地拓寬後，須再作整體考量，承包商應於施工前，報請工地工程司邀集主管單位辦理會勘，確認植栽移植及復蓋方式，若須配合併入本標工程施工，而依序辦理追加或變更設計時，承包商應配合，不得異議。14. 考量本路段設置之隔音型式未定，預埋之錨錠螺栓尺寸又與其相關，承包商於RC護鋼施築前，須報請工地工程司確認錨錠螺栓相關尺寸，並依序辦理追加，承包商應配合，不得異議。」，顯然在投標工程前，兩造均已預見將有植栽移植、錨錠縲栓尺寸工程之追加或變更，尚非被告規劃設計不良所致。是原告主張系爭工程之變更及追加係被告規劃設計不良所致，自不足取。
㈢監造人於第一次工期檢討中，以依系爭契約細部設計圖一般
說明第13、14、15項說明，須請承商配合辦理合約變更，經與各單位會勘後，辦理合約變更項目為：１景觀植裁遷移、２路燈遷移、３胸牆增設隔音牆預埋螺栓、４橋下配電盤遷移及交控增設配管配線、５南側綠帶景觀燈移設、６懸臂標誌架遷移及增設。監造人就上開工程建議給予延長工期31天，就其中路燈遷移、橋下配電盤遷移及交換增設配管配線、懸臂標誌架遷移及增設等，則以非屬要徑工作，得於要徑工作時陸續進行為由不給予工期。原告主張就其中路燈遷移、橋下配電盤遷移及交換增設配管配線工程，應再給予工期等語。被告則辯稱路燈遷移與既有胸牆打除可並行作業，不影響既有進度；配電盤遷移不影響要徑，監造人不給工期之核定與專業及事實相符等語，查：
１依被告91年12月27日北市工新工字第09163465600 號函所
附施工預定進度網狀圖（見卷二第99頁），作業 ②-③到作業③-⑤到作業 ⑤-⑥，於要徑上工期為5＋20天；另一條並行作業為，作業②-㉝電盤移設坊搬運到作業㉝-㉞到作業㉞-㉟到作業㉟-④到作業④-⑥ 作業，工期作業時間亦為13＋4＋2＋1＋5＝25天，據此網狀圖可見系爭工程要徑應為二條，而作業②-㉝ 電盤移設應在要徑上。再依被告92年2月26日北市工新工字第09260397500號函所附第一次修正施工預定進度網狀圖（見卷二第100頁），作業②-㉟電盤移設亦在要徑上。則第一次工期檢討以路燈遷移部分非要徑工作，建議不給予工期；配電盤遷移及交控增設配管配線工程於要徑工作時得陸續進行，不影響整體工進，建議不給予工期，均非合理。
２依系爭契約第十一條第一項所指契約所附之「臺北市政府
所屬各機關興辦工程因障礙因素無法全面施工展延工期審核注意事項」（下稱展延工期注意事項）第六條約定：「施工期間因辦理變更設計或實做數量結算追加、減工程項目或數量，其工期得按追加、減金額與合約金額之比例核算延長或縮短，若因變更設計案未定案致影響工程進行，不能歸責於廠商之事由，且以金額比例折算工期不合理者，監造單位得督促承商敘明理由，重新檢討合理工期，並修正預定進度表或預定進度網狀圖，由其審查後陳報機關核定。」，監造人認上開防礙施工之障礙因素，非承包商即原告所造成，且合約已辦理變更追加工程項目，應酌增加工期，有監造人92年1月27日HT-92-009號書函所附延長工期檢討可憑（見卷一第75頁）。而路燈遷移、橋下配電盤遷移及交控增設配管配線等工程，為要徑工項，應給予工期，業如前述。復依工程習慣及工程施工狀況判斷，移設路燈72盞，計須拆除2天、管線施工 3天、安裝2天，合計應給予7天 工期，有台北市土木技師公會鑑定報告可稽（見卷二第25頁），本院認此部分，應再給予原告 7天工期，方屬合理。
３被告雖辯稱：施工預定進度網狀圖係由原告與各單位會勘
後，由原告所提出，依該網狀圖可知，路燈遷移與既有胸牆打除可並行作業，且不影響胸牆打除施工；橋下配電盤遷移及交控增設配管配線部分工項已排入預定進度網狀圖中f 段之電盤移設工項中，且此部分不影響主要徑之變化，對完工期限自無影響，故監造人依專業檢討後，未予額外之工期展延，與客觀事實、工程專業相符，並無不合理等語。然系爭工程既於原告提出施工預定進度網狀圖後方變更，自不能以原網狀圖認定不影響工進。且系爭工程原即有有二條要徑，路燈遷移、橋下配電盤遷移及交控增設配管配線工程均屬於要徑工項，該等工程之變更，自足影響工程之進行，被告所辯要非可採。
４被告另辯稱：縱認就此部分工程應再給予原告7 天工期為
可採，然依據第一次延長工期之進度表可知，自開工至第一段「路段水溝放樣挖掘」施工項目，被告已將該等工期延長為42天，較原先原告提送之預定進度網狀圖進度30天，已增給12天工期，實已包含鑑定報告所給之7 天工期，不應再核延工期予原告等語。然原告提送之預定進度網狀圖乃未為變更及追加工程前所立，而監造人於第一次工期檢討中，所給予之31天工期不包括路燈遷移、橋下配電盤遷移及交換增設配管配線等工程部分，而就此二部分工程應再給予 7天工期，且第一次修正施工預定進度網狀圖係根據監造人第一次工期檢討所繪，是上開 7天自不在第一次修正施工預定進度網狀圖內，被告所辯即非可採。
㈣監造人於第三次工期檢討中，就系爭麥帥公路拓寬路段南側
0k+550~0K+700 間，開挖下層發現有垃圾等廢棄物及污泥，以非要徑工作為由，不給工期。原告主張因增加施工障礙因素，須等待開會，及開會後確定施作方法，暨實際清除垃圾、污泥再以既有土壤回填等作業，應給予工期等語。被告則辯稱垃圾數量不多，會勘決議清除上述垃圾之時間有限，不影響要徑之施作，應不予工期等語，查：
１系爭工程在麥帥公路拓寬路段南側0k+550~0K+700 間，於
施工期間之92年5 月11日地下曾發現有麻袋、塑膠套、衣物、碎磚塊等垃圾，為此兩造於92年5 月12日辦理會勘，並作出會勘決議，由原告負責清除。依會勘紀錄結論為：「本案經會同．．．所增加就近之填方之數，予以實作數量結算」，又依監造人92年5月13日HT-92-126號書函、92年5月26日HT-92-137號書函說明二，係請原告依上開會議結論將垃圾及污泥儘速清除後，以既有土方回填，並依程序辦理追加減帳，可見已增加工程項目、數量。至原告因此障礙因素，等待開會之等待時間，可能會增加工期，然原告就此並未申請停工，有監工日報表可稽。
２依上開展延工期注意事項第六條約定：「施工期間因辦理
變更設計或實做數量結算追加、減工程項目或數量，其工期得按追加、減金額與合約金額之比例核算延長或縮短，若因變更設計案未定案致影響工程進行，不能歸責於廠商之事由，且以金額比例折算工期不合理者，監造單位得督促承商敘明理由，重新檢討合理工期，並修正預定進度表或預定進度網狀圖，由其審查後陳報機關核定。」，準此，展延工期的判斷標準，原則上依增加施工金額占原合約金額比例（金額比例法）計算，如因變更設計案未定案致影響工程進行，且以金額比例折算不合理時，方得依實際施工情形予以檢討工期，即要徑法處理。系爭工程變更及追加，監造人就系爭工程所為三次工期檢討，均以變更及追加工程對於要徑工程之影響作為判斷，有三次延長工期檢討可憑。顯見以金額比例法核定展延工期，係不利於原告，且不合理。
３監造人依原告提出之施工進度網狀圖檢討，認此部分垃圾
清除等工程不影響後續要徑工作施工，係以要徑法認定，其建議不予核延工期，與系爭契約第六條約定並無不符。雖就此鑑定報告以此廢棄物與污泥情事已增加工程項目及數量，應予增加工期，依增加金額占合約金額比例核算，再給予原告 5天工期（見卷二第26、27頁），然此係依金額比例法計算給予工期，與監造人所採要徑法檢討工期相左，而有重複計算之虞，是關於此部分不應再給予工期。㈤監造人於第三次工期檢討中，就北側路面之路床滾壓及級配
填築工程部分未給予工期。原告主張因上開工程路面寬度僅
1. 9公尺，大型震動壓路機無法進入夯實致壓實度無法達到契約約定之95%，被告遲至92年5月30日方開會討論，同意壓實度更為90%，即可進行級配填築。而其雖於92年4月曾完成路床滾壓及碎石級配工程，但因未通過壓實度試測，故原告後將碎石級配及底土挑出後即未再施作，直至92年6月13 日收新公文後，始重新趕工施作，應再核給工期等語。被告則辯稱原告已於92年4 月底完成碎石級配，並先行路床滾壓，監造人不予延長工期，應屬合理等語。查：
１按路面工程施工順序為：路床滾壓→碎石級配→舖柏油，
故已完成碎石級配，自已先完成路床滾壓，而碎石級配完成後，方有抽樣送檢之步驟。92年 4月22日原告已將碎石級配抽樣檢測，有篩分析試驗申請單、粗細粒料篩析試驗報告可稽（見卷一第164、165頁），顯見在此之前已完成路床滾壓及碎石級配。
２原告雖主張其於92年4月舖設後又將之挖除，待92年6月13
日後再重新施作路床滾壓及級配填築工程云云。惟該項目工程實於92年4月底即已施工完成，此由92年4月22日原告即已將碎石級配抽樣檢測即可證；再者92年4月2日路床滾壓之試驗報告90.3% 提送後，原告既知不合格，何以施築下一工項碎石級配舖築及滾壓？縱果如原告所主張將碎石級配及其底層土壤挑出後即未再行施作，並於92年 4月11日函請監造人解決壓實度問題，則92年 4月22日於該工區範圍所抽驗之碎石級配壓實度又是何人施作？再果如原告所述確實挖除該範圍之碎石級配及路床之材料，然如此巨量之材料原告如何處理？均未見原告說明，是原告所稱顯與事實不合，而無足採。
３系爭工程北側路面80公尺至415公尺路床滾壓經於92年4月
2日進行壓密度試驗（複驗）為90.3%。此正式報告完成後，監造人依試驗之改善狀況及試驗數據，評估調整合格標準之合理性。惟試驗標準之調整，尚涉及設計原意及使用性、耐久性評估，故監造人蒐集相關資料後，簽報被告調整合格標準案。被告於監造人簽辦文件提出後，即邀請設計單位、廠商及相關單位開會審查研商，確定調整合格標準。原告應係於知悉監造單位處理原則及方案後，即行施工舖築碎石級配、滾壓並再申請試驗，並於92年 4月22日經試驗通過，尚無所謂再度挑除級配及挖出底層土壤之情事。故監造人依事實及專業檢討後，未予展延工期，並無不合。就此鑑定報告亦認：依92年 5月30日之會議紀錄及92年 5月31日監工日報表所示已進行路床滾壓，監造人認定未影響建築及後續施工，不予延長工期之判斷為合理；92年4月11日至92年6月13日期間，原告並未申請停工且依監工日報表顯示未停工，原告要求再給工期並不合理（見卷二第27、28頁），益可佐明此部分不應再予工期。㈥監造人於第三次工期檢討中，就天候不良因素檢討工期部分
認定自92年5 月19日起，因雨致無法施工，檢討建議延長工期至6 月30日完工，計延長工期14天。原告主張監造人未敘明天雨免計工期之認定標準，認定14天免計工期，有違工程實務之要求等語。被告則辯稱：監造人已詳細敘明天候因素核給工期之理由，亦與專業及事實相符等語。查：
１依展延工期注意事項第七條約定：「各項工程於最後施築
下類各項目，如遇陰雨綿綿無法施工且屬預定進度表之主要徑工作項目或預定進度網狀圖主要徑之工程項目時，得陳報停工，並於陳報工期檢討時，檢附氣象資料佐證，．．．，碎石級配舖設．．．，瀝青混凝土舖築．．．」（見卷一第73頁），依此規定可知，以碎石級配舖設、瀝青混凝土舖築項目為限，且天雨影響主要徑工項之施作者，方得給予工期。而依施工進度表所示，系爭道路0K+700~1K+380段應於92年5月19日起至5 月27日施築級配料滾壓回填，是在施作此工程項目前，尚無考量因天雨影響工期事宜，原告主張就92年3月份、4月份及5月1日、5日、8日、15日至18日降雨量超過2 公厘者，均應不計工期，尚非可取。
２查92年5月15日至5月19日之降雨量各為4、21、13、6.5、
0.5 公厘，有中央氣象局南港氣象站逐月逐日氣象資料可憑（見卷二第82頁）。監造人以該段期間下雨較為嚴重，原告無法進行路床滾壓工作，認定19日因雨免計工期，20、21、22日3 天抽水及翻晒路床無法施工亦免計工期，經修正後，應於6月2 日完成級配料滾壓工作，6月3日起至6月10日完成AC及標線工作，6月11日至6月16日完成清潔工作（見卷一第92頁）。經核與上開展延工期注意事項第七條約定相符，此部分工期展延之認定，自屬可取。
３次查92年6月6日至6月9日之降雨量分別為 30.5、30、0.5
、1.5公厘；6月11日至6月14日降雨量依次為4.5、5、1.5、40公厘；6月16日至6月22日均下雨，降雨量分別為16.5、4.5、24、14.5、19、2.5、8公厘；自6 月23日至6月30日則未下雨，有上開氣象資料可稽。本件經修正之要徑工作AC及標線施作，應於6 月3日至6月10日施作，監造人認定，6、9日下雨現場無法施工，依規定可免計工期，故順延至未下雨之23、24日施作，加上25、26、27、30日 4天清潔工作，本案因雨致無法施工，經檢討建議延長工期至6月30日完工。然參酌前開監造人就5月15日至5 月19日下雨情形，雖5月19日僅下雨0.5公厘即免計工期，並給予 3天之抽水及翻晒路床無法施工免計工期。則6月16日至6月22日下雨期間更久，降雨量更多，且6月22日降雨量達8公厘，亦應給予3天抽水及翻晒路床後，方能施工，是就6月
23、24、25日亦應免計工期，方屬合理。就此鑑定報告亦同此認定（見卷二第29頁）。而被告辯稱92年 6月21、22日2 天，各只下雨2.5及8公厘，雨量不大，並不會造成積水，無庸增加6 月23、24、25日之翻晒及抽水工作天等語，即非可取。
４本件經修正之要徑工作AC及標線施作，應於6 月3日至6月
10日施作，因6 月6、9日、16日至22日下雨，現場無法施工，免計工期，應順延至未下雨時施作，且須加計 3天抽水翻晒路床無法施工免計工期。而依上開氣象資料所示，應順延至6 月26日、27日施作，加上6月30日、7月1日、2日、3日4天清潔工作，是本案因雨致無法施工，經檢討延長工期應修正為92年7月3日。
㈦原告主張92年3月初進行新明路298巷至潭美國小水溝高層之
開挖，發現有疑似台電不明管線，此施工障礙事由，未列入延長工期檢討，不合理等語；被告則辯稱該處箱涵以人力打除接通橫向排水溝 3天即可完成，且非要徑工項，不影響後續施工進度，不應給予工期等語，查：
１系爭工程於施作新明路 298巷至潭美國小段縱向水溝後欲
銜接橫向排水箱涵時，於92年3月7日發現箱涵內設有台電公司之電纜線，為此於同年3 月14日辦理會勘，確認箱涵位置，並決議以就地保護電纜方式處理，有被告92年 5月20日北市工新工字第 09261085100號書函、工程會勘紀錄及圖可稽（見卷一第166至171頁），而查該處拓寬段路邊排水溝於92年 3月14日會勘作業時已施工完成，亦有會勘紀錄所附照片可憑（見卷一第170頁），故原告可於同年3月15日即可開始施工。
２而該處箱涵以人力打除接通橫向排水溝 3天內應可完成，
該處之排水溝及胸牆項目，依進度表係於92年5月8日前完成即可，此從第三次工期檢討報告可知，因級配料滾壓回填項目應於92年 5月19日起施工，而依據第二次工期檢討後，原告所提之第三次施工進度網狀圖e 流程（見卷一第172頁），扣除既有胸牆打除出土7天回推，另扣除星期例假日5月10、11、17、18日4天，故應於92年5月8日完成此部分施工。是該電纜因素，根本不影響後續施工進度，更非要徑工項，不應為此另核給工期。
３原告雖主張：依工程會勘紀錄決議，原告尚須另行施作敲
除箱涵銜接面等項目，將額外增加施工難度及時程，且依照片可知路邊排水溝為停止施作狀態，該時自非已完工等語，惟查：
⑴92年3 月14日會勘紀錄結論係載：「．．．為維施工安全，請承商以人工破碎方式小心敲除箱涵銜接面，．．
．適當調整排水溝及箱涵銜接處之集水井位置及高程，俾始排水順暢。」，可知其所影響之區域為新築側溝與既有側溝（內附掛台電電纜）之90度交叉處。且於會勘時台電公司代表已明確指出5 處位置（含樁號）及處理方式（見會議結論㈠及末頁附圖），原告自可明確迅速處理其介面。而由會勘照片中可知側溝溝牆已灌漿完成，溝形已明確呈現，顯無因台電電纜之處理而影響側溝溝牆施工之客觀事實，自無法依此原因檢討展延工期。
⑵為台電電纜事，被告於92年 3月14日邀集台電及相關單
位會勘，係因既有台電管線係屬外單位資產，故處理方式需會同該單位決定，而辦理會勘之目的，係為確認事實狀況，及與相關人員協議處理方式，以免日後爭議，此與該事件究否應另核給工期事，並無關聯，原告以被告辦此會勘，應另給工期，尚非可取。
４就此鑑定報告亦認：此部分工程並無增加工程數量，且未
達全面停工之要件，並監工日報表於92年3月7日至同年月14日未申報停工且未停工，故監造人認此因素不影響後續施工進度，亦非要徑工項不應另給工期之判斷，應屬合理（見卷二第30頁)，亦可佐明。
㈧綜上所述，就系爭工程變更及追加，除監造人三次工期檢討
核定延長工期99天外，就路燈遷移、橋下配電盤遷移及交換增設配管配線等工程部分，應再給予 7天工期；就天候障礙因素應再給予3天工期，合計系爭工程應展延工期109天。而如前所述，因天雨因素無法進行路床滾壓工程，應給予 3天工期，該工程展延至92年7月3日完成。另依系爭契約第十條關於日曆天之計算，加計 7天工期，系爭工程完工日期應延長至92年7月14日。
六、原告施作系爭工程逾期完工18天，應扣除逾期罰款 917,688元，被告應返還溢扣工程款713,757元：
㈠本件工期應增加109天，完工期限延至92年7月14日，而原告
實際施作系爭工程至92年7月31日，另於同年10月15日施工1天，是超逾完工期限18天。
㈡依系爭契約第三十九條約定，原告如未依約定期限完工時，
應按逾期之日數，每日給付按結算總價千分之一計算之懲罰性違約金。系爭工程結算總價為50,982,647元，原告逾期18天完工，依約應給付之違約金為917,688元（50,982,647×1/1000×18＝917,688）。
㈢被告以原告逾期32天，依系爭契約第三十九條約定，計算違
約金1,631,445 元，並自應給付原告之工程款中扣除，而本件違約金應為 917,688元，是原告依系爭契約或不當得利之法律關係，應得請求被告給付713,757元（1,631,445－917,688＝713,757）。
七、系爭工程之變更及追加，原告未能證明導致臨時排水費、自主品管費、交通維持與安全措施費增加，原告不得請求上開三項費用；而原告請求之勞工安全衛生費、工程保險費應以延長工期109天計算：
㈠原告不得請求臨時排水費、自主品管費、交通維持與安全措施費：
１系爭契約第七條約定：「工程結算依下列方式辦理。實做
數量結算：工程內除契約另有約定者外，其數量及單價以詳細表為基準；如數量有增減或漏列，應依契約變更方式辦理，並按實做數量以詳細單價結算；單價如有誤寫、誤算或類似之顯然錯誤者，甲方（即被告）得逕為更正，並通知乙方（即原告）。」，本件原告請求之交通維持與安全措施費項下之「旗手（交通指揮用）」項目，而被告就臨時排水費、自主品管費、交通維持與安全措施費項下之旗手費用，均已依約給付完畢，有發包工程竣工計價單、結算明細表在卷可憑（見卷一第95、第103、104頁）。原告就此並未能舉證證明其有超越原契約範圍外之施作事實，則依上開約定，原告不得請求上開費用。況自主品管費之給付，乃承包商對工程品質之管控所需之費用，與工期之長短並無關連，原告主張因而增加該費用，自無足取。２況依系爭契約第二十六條第一項明定，如因原告工程進度
落後，原告有增加人力趕工之義務，且縱因此增加支出，原告亦不得請求，蓋此係可歸責於原告之事由至落後進度所致。故原告縱果於該期間有超越契約數量外之增加施作情事，惟此亦係原告進度落後所致，原告均無從要求被告負擔。
３原告另主張依92年7月1日工程會議記錄結論㈡及監造人所
提會勘申請表之內容，可證係因工程變更及追加而產生前揭費用，被告及監造人均同意支付等語，然查：92年7月1日工程會議紀錄結論㈡係載：「本案工程承商笛鈞公司（即原告）申請因變更設計或增加工期涉及追加洗車沖洗費、工地清潔費、臨時排水費、旗手、自主品管費、保險費等，俟工期檢討核定後，按追加天數檢討之」。既謂按追加天數「檢討」之，顯見非謂不論有無「實做」事實，均按追加天數比例增加給付。而原告既無法證明有實做之事實，自無從給付費用。至會勘申請表僅係申請用，亦不代表被告同意該全部內容，該申請表更無從推翻系爭契約第七條實做實算計價之明文約定，是原告主張委不足取。
㈡原告得請求勞工安全衛生費175,355元：
１洗車沖洗費27,101元部分：系爭工程應延長工期 109天，
原告於該期間以外，果有增加施作之事，係原告進度落後所致，原告不得請求。依系爭契約單價計算，每日費用為903元，此為被告所不爭執（見卷一第256頁），是原告得請求之洗車沖洗費為98,427元（903×109＝98,427），扣除被告已付之83,065元後，被告尚應給付15,362元（98,427－83,065＝15,362）。
２工地清潔費282,310元部分：系爭工程應延長工期109天，
依系爭契約單價計算，每日費用約為 9,409元，此為被告所不爭執（見卷一第 256頁），是原告得請求此部分之費用為1,025,581元（9,409×109＝1,025,581），扣除被告已給付之865,588元，被告尚應給付原告159,993元（1,025,581－865,588＝159,993）。
㈢原告得請求工程保險費14,261元：
１就工程保險費項，系爭契約係以「乙式」編列費用，而就
92年2月8日至92年6 月30日被告核給延長工期99天之費用，被告已依採購契約要項第三十二條第一項第二款規定追加給付131,193 元予原告（計算式為：系爭契約就此項目為乙式編列99,821元，係以原定工期70天為基礎，核給延長工期99天，99/70×99,821＝141,175.4，141,175.4 －99,821×0.1＝131,193.4）。而本件工期應延長 109天，依上開計算方式被告應給付之工程保險費為145,454元（99,821×109/70＝155,436，155,436－99,821×0.1＝145,454）。而被告已給付原告 131,193元，是被告尚應給付原告14,261元。
八、原告不得請求型鋼護欄租金：㈠按系爭契約第七條第一項約定：「工程結算依下列方式辦理
，實做數量結算：工程內除契約另有約定者外，其數量及單價以詳細表為基準；如數量有增減或漏列，應依契約變更方式辦理，並按實做數量以詳細表單價結算；．．．。」。故就契約項目之數量增減費用結算，應以契約約定之單價為計算標準，要無庸疑。
㈡查系爭契約列有型鋼護欄項目，此有原告提出之詳細表（見
卷一第36頁）及被告提出之單價分析表（見卷一第 105頁）在卷可稽，則有關該項目數量增減之費用計價，依系爭契約第七條第一項約定，自以契約所訂之單價為計算標準，而無從以原告自行主張之單價標準計算。而依上開詳細表、單價分析表所示，該型鋼護欄項之單價，係以一座護欄使用十次計，而每座每次的單價為638.06元。故每座的單價為6,380.6元（638.06×10＝6,380.6）。可見系爭契約約定的型鋼護欄計價標準，是以買斷計，而非按日以租金計。而承商購買每座型鋼護欄使用十次後，即可取回成本支出，其後續使用之利潤，即完全由承商享受。是被告辯稱有關型鋼護欄項目之數量增加所涉之費用計算，應以系爭契約所訂之單價標準即每座每次638.06元計算，應屬可信，原告主張應按每座每日租金42元計算，尚非可取。
㈢被告依實際使用型鋼護欄之數量及使用二次之事實，而追加
給予原告614,132.75元，有結算明細表可憑（見卷一第 104頁）。其計算式為：型鋼護欄配置總長度：1,985m，每座長度4m，現場型鋼使用數量：496.25座（1,985/ 4＝496.25），依使用狀況共用二次，契約單價為每座每次638.06元，結算總價633,274.6元（496.25×2×638.06＝633,274.55），原契約金額為19,141.8元，故再追加614,132.75元（433,27
4.55－19,141.8＝614,123.75）。就此被告既已依約核實追加給付上開款項，則原告即不得請求。
㈣原告雖主張其無從預見工程延遲至92年10月才完工，系爭契
約約定之單價與實際型鋼護欄使用係以租賃方式不同，以契約約定之單價計算，對原告顯失公平，被告履行契約有違誠信原則，更屬權利濫用等語，惟查：如前所述，就系爭契約之變更及追加事，已於投標文件圖說之一般說明載明，是就系爭工程工期會因變更設計而增加，尚非原告所不可預見。
且查變更追加項目所涉之延長工期，被告均已核實給予工期，而原告最後未於核定工期內完工，應屬可歸責於原告之遲延所致。系爭契約既列有型鋼護欄項目，並有關於該項目數量增減之費用計價之約定，乃原告所得預料，原告選擇採用租賃方式，亦係自行評估負擔之金額將較系爭契約詳細表、單價分析表之約定價格低，尚難認有因情事變更，系爭契約原約定之效果對於原告顯失公平可言。而被告依系爭契約約定計算型鋼護欄費用，並給付該款項，既屬依約行事，亦難認有違誠實信用原則，或有權利濫用之情，則被告所辯要無可取。
九、原告得請求工程管理費720,179元：㈠依系爭契約第十一條第四項約定：「除契約變更或追加契約
以外之新增工作項目外，因不可歸責於乙方之事由，經甲方核定所展延之工期，乙方並得向甲方申請按工程總價百分之二點五除以原工期日數所得金額以展延日數之工程管理費用，該費用以不超過契約總價百分之十為限。如因非可歸責於甲方及乙方之因素所致者，乙方得申請之費用減半。」，可見原告得請求之工程管理費，係以經被告核定工期者為必要。
㈡系爭工程之工期應延長109天，完工日期應延至92年7月14日
已如前述，依上開約定，原告請求自92年 7月15日至92年10月15日間之工程管理費，因該期間未經核定工期，尚與前揭契約約定相違，原告自不得請求。
㈢自92年2月8日至92年7月14日，應核給延長工期109天，係因
工程之變更及追加所致，且變更及追加非因系爭工程歸劃設計不良，該等變更及追加復為兩造所得預見，是上開工期之延長，核屬非可歸責於兩造。依上開約定，此部分之工程管理費應減半，而以總工程費之1.25% 計算。是則原告得請求工程管理費為720,179元（37,000,000×2.5%×109/70÷2＝720,179）。
十、綜上所述，本件原告依系爭契約，得請求被告給付勞工安全衛生費175,355元、工程保險費14,261元、工程管理費720,179元，合計 909,795元；另依系爭契約或不當得利之法律關係，得請求被告給付溢扣之工程款 713,757元。從而，原告請求被告給付1,623,552元，及其中909,795元自起訴狀繕本送達翌日即94年1月6日起；其中713,757元自94年5月11日民事更正訴之聲明狀繕本送達翌日即94年 5月19日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息，於法有據，應予准許。逾此部分之請求，於法無據，應予駁回。又本件判決原告勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保請求宣告假執行或免為假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，予以准許。至原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所依附，應併予駁回。
十一、本件因事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所為之立證，經本院逐一審核，認與判決之結果不生影響，不再一一論述，併予敘明。
據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條、第三百九十條第二項、第三百九十二條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 11 月 1 日
民事第四庭 法 官 林麗玲以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 95 年 11 月 1 日
書記官 林蓮女