臺灣臺北地方法院民事判決 94年度建字第210號原 告 台灣動力工程股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 徐南城律師複代理人 戊○○複代理人 郭宣辰律師被 告 台灣川源營造股份有限公司法定代理人 丁○○上列當事人間給付工程款事件，本院於95年3月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新台幣伍佰捌拾陸萬參仟陸佰參拾柒元及自民國94年7月2日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔五分之四，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新台幣壹佰玖拾陸萬元供擔保後，得假執行，被告如於假執行程序實施前預供擔保新台幣伍佰捌拾陸萬參仟陸佰參拾柒元准免為假執行。
原告其餘假執行駁回。
事實及理由
一、原告起訴主張被告應給付原告新台幣10,740,197元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息；嗣於94年8月11日之民事準備書狀中更正請求金額為7,426,083元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息，因屬減縮應受判決事項之聲明，依民事訴訟法第255條第1項第3款規定，應准許其變更。
二、原告方面
（一）聲明
１、被告應給付原告新台幣7,426,083元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
２、訴訟費用由被告負擔。
３、願供擔保請准宣告假執行。
（二）陳述
１、原告於民國（下同）92年10月31日與被告簽訂中國海事商業專科學校淡海校區教學大樓及學生宿舍大樓新建工程契約（下稱系爭契約），承攬外管線工程、水電工程、空調水管管路預埋、污水、施工用臨時水電、浴簾布及毛巾架安裝等工程（下稱系爭工程），總工程款為新台幣（下同）68,000,000元，約定應於93年8月15日前完工。原告已於期限前完工，並經被告交付中國海事商業專科學校（下稱中國海專）驗收、取得使用執照。系爭工程既已完工，除保留款外，被告尚應給付原告61, 495,146元，惟被告僅支付59,711,978元，尚有1,783,168元工程款未給付。
２、系爭工程完工後，中國海專與兩造曾於94年7月13日召開工程完工結算及點交會議，會中就工程點交缺失扣款金額曾達成協議，其中原告缺失部分應扣減金額為1,140,220元，惟上開扣減金額參考之單價較原告於93年9月10日提出之工程標單所列單價為高，該扣減金額自應以原告所提工程標單所列單價為準，經計算原告缺失扣減金額應為1,123,414元。
３、另依系爭契約第7條約定，本工程每期估驗款應扣10%作為保留款，俟工程全部完工驗收合格，原告於辦妥保固手續後，被告應發還8%之保留款，另2%之總保留款應轉為保固保證金，被告得同意原告於保固期間開始時以銀行保證書或銀行定存單換取之。系爭工程保留款為6,504,854元，今原告已辦妥保固手續，被告自應發還保留款之8%即5,203,883元（6,504,854×8%＝5,203, 883）予原告，另2%保留款1,300,971元部分（6,504,854-5,203, 883），原告亦願以銀行保證書或定期存單替換。惟被告業因經營不善，停止營業，94年5月又發生支票退票事件，債信喪失，中國海專應給付被告之工程款亦遭被告之債權人即訴外人鴻海精密工業股份有限公司於10,080,000元範圍內為假扣押，若原告提供銀行定存單亦有遭被告債權人假扣押或執行，甚至有無法返還保留款之虞，故原告僅能以向中國海專提出保固保證書負保固之責，是原告就此2%保留款有預為請求將來給付之必要。
４、又於工程施工期間，被告公司法定代理人丁○○、工務部經理楊庭禎曾指示原告追加施作教學棟B1回填區變更活動中心水電增設工程，系爭工程業已完成，惟被告迄未給付追加工程款261,475元。
５、綜上所述，被告應給付原告工程款1,783,168元、10%保留款6,504,854元及追加工程款261,475元，扣減缺失金額1,123,414元後，應為7,426,083元。
（三）對被告抗辯所為陳述
１、關於追加工程部分，被告否認曾為此追加，中國海專亦函覆本院稱無任何追加工程，惟系爭追加工程係兩造間之約定，並非原告與中國海專之約定，故中國海專稱並無任何追加工程，係因此部份追加工程款業經被告與中國海專於92年11月28日之11月份工務月會中協議由被告吸收，中國海專無須再支付任何費用是故。被告欲將追加工程部分贈與中國海專，與原告無涉，被告既已指示原告施作，自應給付此部份工程款。
２、被告辯稱因原告施作工程有諸多瑕疵，經被告通知修補而不修補，致被告自行修補而支出費用740,564元，故本件工程款部分應再扣減740,564元之修補費用云云。惟上開費用應係被告催告原告修補而原告未修補時，被告代原告修補所支出之費用，然被告從未催告原告修補瑕疵，且系爭瑕疵亦不存在，況被告未能提出任何證據證明其曾支付上開費用，所辯自不足採。
三、被告方面
（一）聲明
１、原告之訴駁回。
２、訴訟費用由原告負擔。
３、如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
（二）抗辯
１、依工程合約第7條第3項、第17條第2項、第4項之約定，系爭2%保固保證金，應於保固期滿原告無應負之保固責任時始有返還之義務。被告目前雖停止營業，惟保固期滿後，中國海專會將此保固保證金退還被告，屆時被告再給付原告即可，並無無法返還之虞。況於保固期間中，若需維修而原告未依約維修時，亦需從保固保證金中扣除，是保固保證金不得返還原告。
２、追加工程款261,475元部分，係原告自行與中國海專接洽、建議施作，被告並未指示原告施作，被告自無給付該部分追加工程款之義務。其後被告雖本於善意向中國海專請求辦理追加，惟中國海專迄未同意，亦未給付上開追加款予被告，原告自不得向被告請求該追加工程款。
３、又原告承包之工程，存有諸多瑕疵，經被告通知修補仍不修補，致被告自行修補而支出之費用合計為740,564元，應自原告請求金額中扣除。綜上所述，原告請求之金額7,426,083元，應扣除被告修補瑕疵支出之費用740,564元、追加工程款261,475元及2%之保固保證金1,300,971元。
四、原告起訴主張，伊於92年10月31日與被告簽訂中國海專淡海校區教學大樓及學生宿舍大樓新建工程契約，承攬外管線工程、水電工程、空調水管管路預埋、污水、施工用臨時水電、浴簾布及毛巾架安裝工程，系爭工程已完工並經中國海專結算點交，被告尚欠原告工程款1,783,168元及8%之保留款5,203,883元，扣除原告缺失1,123,414元後，尚有5,863,637元未清償之事實，有中國海專淡海校區教學大樓及學生宿舍大樓新建工程契約，臺北縣政府使用執照、中國海專工程完工結算、點交會議紀錄、中國海專淡海校區點交應扣金額明細表、保固契約書等件為證，被告亦不爭執，堪信為真實。原告另主張，被告指示其追加施作水電工程計261,475元迄未給付，及被告經營不善，停止營業，為恐2%保留款1,300,971元於保固期屆滿後，求償無門，有預為請求將來給付之必要之事實，為被告所否認，並以前詞置辯，是本件爭執要點為，㈠被告有無指示原告追加施作水電工程？㈡原告能否預為請求將來給付2%保留款？㈢被告主張支出瑕疵修補費740,564元與原告之工程款抵銷是否有理？以下分述之。
（一）原告主張係依被告法定代理人丁○○及工務部經理楊庭禎之指示而施作水電追加工程云云，被告雖不否認原告已施作追加工程，惟以係原告與業主中國海專接洽建議施作等語為辯。證人甲○○即本件工程之督導到庭證述「水電追加部分是學校要求追加，在會議中要求在場廠商施作，當時原告及被告均在場，應由兩造協商由何人施作」等語。足見，追加部分是中國海專要求兩造任一方施作，並非被告要求原告施作應可認定。而追加部分，被告雖曾列入增加帳中向中國海專請款1,271,221元，然在92年11月份工務月會中（原證17），中國海專只認同80餘萬元，並未討論水電追加工程款如何處理，而該80餘萬元被告已同意自行吸收，不再請款等情，亦經證人甲○○及中國海專職員丙○○證述在卷，並有會議紀錄附卷可查，可見中國海專並未給付追加水電款予被告。追加部分既非被告要求原告施作，完工後中國海專亦未給付工程款與被告，則原告向被告請求水電追加款261,475元即屬無據，應駁回之。
（二）原告又主張被告已停止營業，債信不良，而預為請求2%之保固金云云。惟系爭契約第7條第3項已約定保固金之退還於保固期滿，依業主退款程序辦理無息退還。而本件保固期至96年7月12日才屆滿，且保固期內已發生保固事項，中國海專已動用保固金進行修繕等語，亦經證人甲○○證述明確。本件保固期既未屆滿，原告依約即不得請求返還，與被告債信如何無關，且保固期中，中國海專已動用保固金，將來有無剩餘，尚屬未知，原告請求全部之保固金1,300,971元，即屬無理。
（三）未按，工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用，民法第493條定有明文。就工程款部分，被告雖主張支出瑕疵修補費740,564元云云，然為原告否認。而被告對原告之工程有何瑕疵，並未舉證以實其說，且亦未定相當期限命被告修補，依諸上開規定，其向原告請求償還修補費用740,564元而與原告之工程款抵銷，自無理由。
五、綜上所述，原告請求被告給付工程款1,783,168元及8%之保留款5,203,883元，扣除原告缺失1,123,414元，計5,863,637元（1,783,168+5,203,883-1,123,414＝5,863,637），及自起訴狀繕本送達翌日即94年7月2日起至清償日止按年息5%計算之利息，為有理由，逾此部分之請求無理由，應駁回之。兩造均陳明願供擔保聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，予以准許。至原告敗訴部分，其假執行之聲請，失所附麗，應予駁回。
六、結論：本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 3 月 31 日
民事第五庭 法 官 林鳳珠以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 95 年 3 月 31 日
書記官 曾寶生