臺灣臺北地方法院民事判決 94年度建字第252號原 告 中華工程股份有限公司法定代理人 丙○○訴訟代理人 李家慶律師複 代理人 蕭偉松律師
賴彥魁律師被 告 台北市政府工務局新建工程處法定代理人 甲○○訴訟代理人 李宜光律師上列當事人間給付工程款事件，本院於民國95年3 月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序方面：被告法定代理人原為莊武雄，嗣變更為甲○○，業經被告依法聲明承受訴訟，經核尚無不合，應予准許。
二、實體部分：
(一)原告主張：兩造於民國90年9 月26日簽訂工程採購契約 (下稱系爭契約) ，由原告承攬新建被告之「台北市立體育場整建工程第一期多功能體育館新建工程 (建築工程) 」 (下稱系爭工程) 。依系爭契約附件補充投標須知第12條規定「本工程得標廠商應依本補充投標須知附錄三『得標廠商人員組織及資格』規定，於得標後開工前提送工地現場管理人員之資格及相關證明文件以書面向甲方報核，經核定後陸續派員進駐工地，確實執行各項工作事項。得標廠商如未具備最近
10 年內曾承攬1棟1萬5千席以上室內綜合體育工程實績者，應聘請符合本項規定實績之技術指導專業廠商，進駐工地負責指導相關事宜，並應依附錄三規定於決標後60日內，提送技術指導專業廠商相關資格證明文件送請甲方審核。」另補充投標須知附錄三「得標廠商人員組織及資格」第2 項亦規定「得標廠商如未具備最近10 年內曾承攬完成1棟1萬5千席以上室內綜合體育館工程實績者，應聘請符合本項規定實績之技術指導專業廠商，並於施工期間派駐專業人員進駐工地負責指導相關事宜。」 (下稱系爭規定) 。原告於得標簽約後，遂與日商華大林組營造股份有限公司 (下稱華大林公司)於91年4月25日簽訂顧問合約，並於91年3 月26日以松山發字第 91SM555號備忘錄，檢送「技術指導專業廠商相關資料證明文件」予被告之監造單位乙○○建築師事務所 (下稱監造單位) 及被告。嗣經監造單位與被告同意備查在案。惟就原告聘請技術指導專業廠商所生之相關費用，合約詳細價目表或單價分析表竟未編有相關之計價項目，產生工程實務中所稱「漏項」之情形，經原告於93年6月7日以 (2004) 松山發字第93SM2424號函，向被告請求辦理追加作業手續。惟被告確以93年7月7日北市工新工字第09361394700 號函表示拒絕給付原告因漏項所支出之費用新台幣(下同)25,264,232元。原告既已依約委請技術指導專業廠商並已支付顧問費用，則應視為被告已允與報酬，原告自得依民法第490條、第491條規定，請求被告核實給付上開之金額，並聲明：1.被告應給付原告25,264,232元及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，暨前開金額及利息均按5%計算之營業稅。(二)原告願以現金或臺灣土地銀行中崙分行無記名可轉讓定期存單供擔保，請准宣告假執行。
(二)被告辯以：系爭規定足證系爭合約並未強制規定任何得標廠商「均應」聘請符合實績規定之技術指導專業廠商，在得標廠商具備10 年內曾承攬1棟1萬5千席以上室內綜合體育館工程實績時，即不須聘請技術指導專業廠商；只有在得標廠商並不具備10 年內曾承攬1棟1萬5千席以上室內綜合體育館工程實績時，才應聘技術指導專業廠商進駐工地負責指導。依原告所主張之「漏項」，係指合約約定有應完成之工作項目，但在詳細表或單價分析表中缺漏該計價項目。而本件如前所述，聘請技術指導專業廠商並非合約約定應完成之「工作項目」 (合約工作項目並無增加) ，僅是得標廠商履行合約應具備之「擇一」前提條件或資格，故系爭合約既未規定應聘請技術指導專業廠商之「工作項目」，則詳細表或單價分析表中並未記載該計價項目，自無原告主張之「漏項」情形。系爭合約早已明確約定得標廠商應具備前開「擇一」前提條件或資格，顯無所謂「工程項目」遺漏，或契約圖說、價目表「均未」列入該「工程項目」之情形。既然系爭工程係採總價決標，而非實作實算之計價方式，則基於合約總價結算精神，原告自不得再向被告請求增加給付工程款，並聲明如主文所示。
(三)兩造不爭執之事實：
1.兩造於民國90年9 月26日簽訂系爭契約，由原告承攬新建被告之系爭工程 (見卷1 第15頁至第29頁)，依系爭契約第3條約定，以全部工程總價27億4千5百萬元結算。
2.依系爭合約附件補充投標須知第12條及補充投標須知附錄三「得標廠商人員組織及資格」第2 項規定，投標廠商如未具備最近10 年內曾承攬1棟1萬5千席以上室內綜合體育工程實績者，應聘請符合規定實績之技術指導專業廠商，並於施工期間派駐專業人員進駐工地負責指導相關事宜 (見卷1 第31頁、第32頁)。
3.原告就系爭工程於得標後，與華大林公司於91年4 月25日簽立顧問合約 (見卷1第33頁至第37頁) ，原告並於91年3月26日以松山發字第91SM555 號備忘錄，檢送「技術指導專業廠商相關資料證明文件」予被告之監造單位及被告 (見卷1 第38頁)，嗣經監造單位與被告分別以91年3月26日 (91) 華北體字第32號函及94年4月9日北市新工字第09160865200 號函(見卷1第39頁、第40頁)同意備查在案。
4.原告於93年6月7日以 (2004) 松山發字第93SM2424號函，向被告請求辦理追加作業手續 (見卷1第59頁)，惟監造單位及被告分別以93年6月24日0000-00-00 號函、93年7月7日北市工新工字第09361394700號函表示拒絕給付 (見卷1第60頁至第62頁)。
(四)原告聘請技術指導專業廠商乃履行其所應自負之責任，與系爭工程是否漏項無關：
1.查：工程是否漏項與工程簽約時得承包工程之客觀環境，並無必然關係，客觀環境僅足以表示簽約時之情形，不足以成為承商轉嫁不利益之藉口與理由，是承商自不得以承包工程時之客觀環境與業主要求之條件結合，並以該結合之結果非屬合約項目，即認業主要求之條件屬工程合約中之漏項。亦即，若承包工程之承商不具業主就工程所要求之條件時，雖該條件不必然使承商不具投標資格，惟就該條件所生之風險本即承商於參與投標時所得預見，且得予以控管，承商自不得於預見該風險之情形下，強將該風險轉嫁於業主之上。
2.經查：原告主張系爭工程款屬漏項之主要理由無非以系爭工程招標與簽約當時，並無任何國內廠商具備「最近10年內曾承攬 1棟1萬5千席以上室內綜合體育館」之經驗與實績云云，惟如前所述，就系爭規定，本即屬原告投標時所得預見並加以管控之風險，其若不欲承擔該風險即得不參與投標並進而以較低價得標。是就該條件所生之費用，自應由原告承擔，否則將置當時因原告較低價而無法施作之承商於何地。是原告上項主張顯不可採。
3.第查：負責系爭工程設計之證人乙○○亦到庭證稱：「被告負責人認為這(指系爭工程之顧問費用即本件訴訟標的)是投標資格問題，不一定每家營造廠都需要國外的顧問費，所以我們沒有編列。」(見本院卷2第249頁反面)，則依上述證言益證系爭工程之國外顧問費用，非屬漏項，而屬承攬得標者所需具備之資格或條件。
4.原告雖以民法第491條第1項請求被告給付系爭工程款，惟該規定應係以系爭工程款之工程屬漏項為前提，而系爭工程款所支出之顧問費用非屬漏項又如前述，則其依該規定主張，即乏依據，而有誤會。又被告已依約付訖系爭工程款以外之款項，復為原告所不爭執，應認被告已盡其系爭工程之定作人責任，則原告依民法第490條第1項之規定，請求系爭工程款，亦屬無據。
5.原告又主張，倘責令廠商於短短數日之備標期間內即可確認精確的數量與金額，顯然對於投標廠商過於嚴苛，且無異於將業主之過失責任轉嫁予廠商承擔，此與民法第148 條之誠實信用原則與政府採購法第6 條之公平合理原則相違云云，惟查：須支付系爭工程顧問費用之條件，被告於辦理系爭工程招標時已明白揭示等情，既為原告所不爭執，則就該條件而言，即難謂有何違反誠實信用原則之情事或有何不公平之情形，是原告上項主張，亦屬有誤，而不足採。
6.原告復以其得依工程變更之方式辦理追加，並請求系爭工程款云云。然查：聘請技術指導專業廠商僅是得標廠商履行合約之條件或資格，既如前述。則本件並無施工說明書總則第
6 條第2項第2點所載之工程項目有遺漏或減項狀況，亦足堪認定，是原告主張被告應依工程變更方式辦理追加並給付系爭工程款云云，亦屬無憑，而不可採。
三、綜上所述，被告抗辯系爭顧問費用非屬系爭工程之漏項，為可採，從而，原告以系爭顧問費用為系爭工程漏項之費用，並依民法第490條、第491條規定，請求被告給付25,264,232元及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，暨前開金額及利息均按5%計算之營業稅。
為無理由，應予駁回，又原告之訴既經駁回，則其假執行之聲請已失所依附，應併予駁回。
四、本件事證已明，兩造其餘之攻防方法均與判決之結果無涉，乃不一一論列，併此敘明。
五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 95 年 4 月 28 日
民事第六庭 法 官 詹駿鴻以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 95 年 4 月 28 日
書記官 官碧玲