臺灣臺北地方法院民事判決 94年度建字第273號原 告 陞驊營造有限公司法定代理人 丁○○訴訟代理人 葉秀美律師訴訟代理人 周佩琦律師複代理人 江昭燕律師被 告 磊庭營造股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 丙○○訴訟代理人 李旦律師訴訟代理人 江俊賢律師上列當事人間給付工程款事件，本院於95年7月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告方面：
（一）聲明：
１、被告應給付原告新台幣（下同）1,819,436元及自起訴狀送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
２、訴訟費用由被告負擔。
３、願供擔保請准宣告假執行。
（二）陳述
１、被告承攬行政院海岸巡防署海岸巡防總局北部地區巡防局（下稱業主）之「楊寮營區新建工程」後，將其中主要土木建築工程部分（包含隊部大樓、停車棚、大門及會客室等之基地工程、結構體工程及雜項工程）分包予原告，雙方並於92年6月5日簽訂工程承攬合約書（下稱承攬合約）。詎料，於第5期工程施工期間，原告揭力趕工之際，卻接獲被告欲自行施工之通知，且拒絕原告現場人員繼續施工，並通知各協力廠商直接向被告計價請款，原告無奈只得任令被告接手後續工程。惟該工程已於日前完工，原告前依約提供之1,44 0,000元履約保證金及379,436元保留款即無繼續留存之必要，詎經原告請求返還，被告卻置之不理，爰提起本訴，求命判決被告給付上開款項。
２、被告雖稱144萬元係第三人江新富為擔保其擔任專案經理人所提出之保證金，與原告無涉云云，惟被告與業主約定之履約保證金為720萬元，被告要求原告與被告以2：8之比例分擔，原告應支付額為144萬元，原告先繳交360萬元予業主，再由被告於92年6月16日返還216萬元至原告帳戶，且依為被告處理會計事務之正風聯合會計師事務所於92年及93年出具之對帳單回函所示原告存入144萬元作為系爭工程之履約保證金，可見原告確曾提出144萬元之履約保證金。履約保證金目的在擔保契約之完整履行，今系爭工程既已完工並由業主驗收合格完畢，業主亦已將720萬元履約保證金退還被告，被告自應將其中之144萬元返還原告。
３、依承攬合約書第5條付款方法之約定，被告向業主取得申請估驗款項後，原告得依實際完成數量請款95%，保留款5%則待工程完成經驗收合格，經被告核對無誤後撥予原告。系爭工程第1期至第5期之保留款分別為34,075元、31,576元、132,931元、76,137元及104717元，合計379,436元，今系爭工程既已完工並經業主驗收合格，被告自應將上開保留款給付原告。被告雖辯稱因原告施工進度遲緩、人員不足，其自得依契約第18條與第6條約定，沒收各期保留款云云，惟業主均如期撥付工程估驗款予被告，倘如被告所述施工進度落後，業主啟會如期撥款。被告另辯稱因原告未提出計價過程且未開立發票，是被告未曾審核通過給付第5期計價款予原告，原告自無權利要求返還第5期之保留款云云，惟業主撥付被告第5期工程款後，原告曾於92年12月10日開立發票向被告請款，然遭被告退回，卻未說明不撥付工程款之理由，非如被告所言係因原告未提出計價過程且未開立發票所致。
二、被告方面：
（一）聲明：如主文所示。
（二）抗辯
１、被告否認兩造間有履約保證金之約定，原告應負舉證責任。依兩造承攬合約，被告與原告並無所謂履約保證金之約定。該筆360萬元之支票係於92年5月22日簽發，92年5 月28日兌現，早在兩造92年6月5日始簽訂承攬合約之前發生，足見360萬元之支票並非原告為簽訂合約所繳交之履約保證金。實則，該筆144萬元之款項乃由江新富所提出，作為江新富擔任本案系爭工程專案經理人之履約保證金，與原告公司無涉。至於退款216萬元一事，係因江新富提出之支票面額為360萬元，超出雙方約定之144萬元保證金，被告乃依江新富之要求將款項匯入其指定帳戶，被告當時並不知上開帳戶即為原告公司帳戶，況江新富究竟要被告退款至何帳號，被告豈有置喙之餘地，自難以退款方式遽認兩造間有履約保證金之約定。又原告所提360萬元銀行支票並非原告公司支票，而係基隆市信用合作社所開立之銀行支票，360萬元之資金來源既非來自原告公司，原告公司自無權請求返還。再者，原證三之會計師對帳詢證函亦是經被告詢問江新富該筆保證金要如何會計作帳時，江新富表示要以原告公司名義為之，此僅係因會計作帳之緣故，該詢證函亦載明「本詢證函純為會計師對帳之用，不作為債權、債務、權利義務主張之憑據」，自不能以此認定兩造間有履約保證金之約定。
２、有關原告請求給付保留款379,436元部分：原告就第1期至第4期之各期工程雖有遲延，但原告依實際進度提出之完成部分計價單據，被告均已審核通過並給付各期計價款。惟就第5期之計價款，原告未曾提出計價過程，亦未開具發票予被告，是被告未曾審核通過給付第5期計價款予原告，故否認原告所稱第5期計價款之真正。且須有計價工程款，才有保留款，原告既未曾領取第5期計價工程款1,989,618元，自無權利要求返還第5期之保留款。又原告應依約將當期實際施作完成之數量提送工地工務所辦理當期估驗計價，工務所再將計價資料送回被告公司，覆核無誤後始依約付款。故原告應提出第5期工程已施作而完成之項目供被告估驗計價，再為請款，豈可以業主撥付款項扣除其他協力廠商款項後之餘額等反向計算方式以推論原告當期之工程款，是原告所稱計價款方式顯有錯誤。況第5期工程款部分，被告接手施作後，已直接將工程款給付各小包廠商，是原告無權請領第5期工程計價款，更遑論要求返還第5期保留款。
３、系爭承攬合約第18條約定「解除契約：乙方（指原告）如有不遵照本契約之任何規定時，甲方（指被告）可解除本契約或招工代做，其所代之工資或材料全歸乙方負責賠償之責。一、逾規定期限尚未開工或開工後進度遲緩者。二、施工人員不足或材料一直無法進場者。以上情節切可依本合約第6條第3款之規定辦理解除合約」；第6條第3款則約定「解除合約：乙方無故停工（非甲方責任）達七日時，又無法出面解決情況下，甲方為顧及工程進度及權益，有權逕行收回本工程，另尋包商替代並沒收工程款、保留款及工地所有材料、機具等，乙方及乙方保證人並放棄一切先訴抗辯權」等語。本件原告施作之工程確有工程進度嚴重落後、施工材料與人員不足之情事，此有業主提供之楊寮營區新建工程簡報（94年11月10日所提證物）與各期工務會議紀錄（被證七）可證，其中92年12月4日之第23次工務會議附表一查核紀錄彙整表更明確記載系爭工程進度落後之原因為「模板數量及工人出工率不足」、「施工面未完全展開」等語。再者，原告曾於92年11月15日委託江新富來電被告表示因不堪虧損，請求被告同意讓原告解約退場。兩造嗣於92年11月18日在系爭工地現場由相關人員進行討論，當日最後雖無法達成共識，惟92年11月18日當天會議記錄（被證八）亦明白載明「經現場檢討：工程落後約一個月，其他尚有許多分包工程尚未發包」等語，均足證明原告施作之工程確有工程進度嚴重落後之事實。原告雖稱其係因被告要求被迫退場，並否認施工進度遲緩，人力不足等問題云云，並不可採。原告既施工進度嚴重落後，被告自得依契約第18條與第6條約定，沒收各期保留款。
三、原告起訴主張，其於92年6月5日與被告簽訂承攬合約，承包楊寮營區新建工程之土木建築工程之事實，為被告不爭執，並有承攬合約在卷可稽，應信為真正。原告又主張曾提供144萬元之履約保證金予被告及被告尚未給付第1期至第5期之工程保留款計379,436元，系爭工程既已完工，被告應返還履約保證金及給付各期保留款等情，為被告否認，並以兩造間並無繳交履約保證金之約定，144萬元係訴外人江新富所交付，與原告無關，原告施作工程有工程進度嚴重落後、施工材料與人員不足之情事，違反合約第18條之約定，被告自得依合約第6條沒收各期工程保留款等語置辯。是本件爭執要點為：㈠原告有無繳交履約保證金144萬元予被告？其請求被告返還是否有理？㈡原告得否請求第5期工程保留款？㈢被告得否沒收各期之保留款？以下分述之：
（一）原告主張已繳交履約保證金144萬元予被告，係以原告先於92年5月28日以基隆市第一信用合作社360萬元之支票給付海岸巡防總局北部地區巡防局（業主），再由被告於92年6月16日返還216萬元至原告帳戶，兩相扣抵為144萬元，有本票影本及被告匯款為證云云，被告對上開證物之真正並不爭執，惟以144萬元係證人江新富為擔保其專業經理人之責任而交付之保證金等語為辯。經查，觀諸兩造不爭執之承攬合約，並無履約保證金繳交之約定；且證人江新富亦到庭證稱「360萬元支票是押標金，因被告要繳給業主720萬元履約保證金，被告要求我們提出百分之二十履約保證金，所以我同意由押標金144萬元轉成履約保證金，被告再退給我們216萬元。履約保證金原來不是我們要出的，因為我是本案專案經理人，被告要求我出，我就出了，我當時是以被告名義出的，這是被告丙○○叫我出的」等語明確。由此可知，原告原給付360萬元予海岸巡防總局北部地區巡防局當為押標金，嗣被告要求江新富擔保專案經理人之義務，江新富同意，而將360萬元中之144萬元轉給付被告當成保證金，故該144萬元是江新富為擔保其專案經理人之義務而給付之保證金，並非原告為保證本件工程如期完成而繳交之履約保證金，被告所辯應可採信。原告雖稱被告匯款216萬元及至原告帳戶，及被告為處理會計事務之正風聯合會計師事務所於92年及93年出具之對帳單回函所示原告存入144萬元保證金，可見原告確曾提出144萬元之履約保證金云云。惟原告有無繳交履約保證金，應以其與被告有無此約定及實際有無交付為據，事後匯款至何人帳戶及會計如何做帳，均屬事後會帳問題，尚難認原告已繳交履約保證金予被告，則原告請求被告返還144萬元之履約保證金，即無理由，應駁回之。
（二）又承攬合約第5條已約定付款辦法為：⑴依被告向業主取得申請估驗款項後撥現金款給原告；⑵原告依實際完成數量請款95%，但需經被告核對無誤方可撥款。⑶保留款5%工程完成經驗收合格，經被告核對無誤方可撥款等語。亦即原告向被告申請工程款或保留款時，須經被告核對無誤方可撥款。經查，原告主張尚有第5期工程款1,989,618元未請領，係以海岸巡防總局北部地區巡防局（業主）已給付被告第5期工程款4,532,000元而推算被告應給付原告及其他協力廠商第5期工程款3,915,864元，再扣除被告應給付其他四家協廠商款項1,970,490元、乙○○薪資50,500元後之金額為1,989,618元為其計算方法，並提出協力廠商之發票四紙為證云云，惟原告並未舉證其已依合約第5條付款辦法所定依實際完成數量向被告請求，並經被告核對無誤之證明，尚難僅憑業主給付被告之款項及四家協力廠商之發票以證原告第5期工程施作金額為1,989,618元，從而原告請求第5期工程款之保留款104,717元，應無可採。
（三）次按，原告如有不遵照本契約之任何規定時，被告可解除本契約或招工代做，其所代之工資或材料全歸原告負責賠償之責。⑴逾規定期限尚未開工或開工後進度遲緩者。⑵施工人員不足或材料一直無法進場者。以上情節切可依本合約第6條第3款之規定辦理解除合約等語，承攬合約第18條亦有明定。亦即，原告於開工後如有進度遲緩或施工人員不足或材料一直無法進場者，被告得解除合約或招工代做，其所代之工資或材料全歸原告負責賠償。經查，原告自開工後，工程進度一直落後中，有92年8月22日至92 年12月4日等14次會議記錄及附表（會議記錄整理）在卷可稽（被證7），其中92年12月4日之第23次工務會議附表一查核紀錄彙整表更明確記載系爭工程進度落後之原因為「模板數量及工人出工率不足」、「施工面未完全展開」等語。而本件專案經理人江新富於92年11月18日與被告就本工程進度為協調時，對工程落後約一個月，其他尚有許多分包工程尚未發包之情形，提出結構體由江新富負責，其餘裝修部分由被告接手之建議等情，亦有楊寮營區整建趕工協調會附卷可查，即原告之經理人江新富對本件工程已落後約一個月，其他尚有許多分包工程尚未發包之情形，並不爭執。而證人乙○○即當時之工地主任亦證稱：「我是92年9月去該工地當工地主任，當時工地已經開工，當時工程進度已經落後百分之三左右，業主要求趕工，但是原告模板材料、人員不足，造成工程進度一直無法趕上，其他須同時進行工程也是有同樣問題，造成工程遲延，落後到將近百分之十，業主就停止計價，原告說工程也做不下去，請求被告開協調會，協商如何善後問題，這次會議我有參加，原告在會議中說，監造監工能不能換人，物價也有波動，能否追加金額，被告不同意，當時也沒有具體結論，雙方不歡而散，原告的小工最後慢慢由我們控管、接手，小工也是我們發薪水，叫材料也是我們去叫的」等語明確，足證原告施工確有工程進度嚴重落後之事實，原告否認施工進度遲緩及人力不足並指稱其係被迫退場云云，並不可採。又查，原告之工程施工進度落後，被告招工代做，並直接發款給代工廠商之事實，為原告於起訴狀自承，並經乙○○證稱在卷，而被告招工代做所支出之費用共8,525, 809元，有付款清單及發票28張附卷可憑，應信為真，被告抗辯其支出之費用已逾各期工程保留款379,436元，主張應由原告負擔其支出中之379,436元，而予沒收，應屬有據，從而原告請求被告給付保留款379,436元，即無理由，應駁回之。
四、綜上所述，兩造並無履約保證金之約定，144萬元係江新富交付被告之保證金，與原告無關；又因原告施工嚴重落後致被告接管後續工程而支出之費用已逾原告請求之各期保留款，原告應負擔被告之支出，而由被告沒收保留款379,436元，從而原告請求被告給付144萬元之履約保證金、各期保留款379,436元，即無理由，應駁回之，原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，併駁回之。
五、本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 8 月 21 日
民事第五庭 法 官 林鳳珠以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 95 年 8 月 21 日
書記官 曾寶生