臺灣臺北地方法院民事判決 94年度建字第301號原 告 昆晟工程有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 黃國璋律師被 告 頂天營造有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 劉錦隆律師複代理人 楊仲傑律師上列當事人間給付工程款事件，本院於九十五年十一月二十一日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴；但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2、3款定有明文。經查原告起訴時本主張請求給付工程保留款新台幣（下同）60萬5982元，嗣後主張因計算錯誤而漏列5983元而追加請求61萬1920元，並變更主張為請求給付保固保證金。則依照前述說明，其擴張訴之聲明，應予准許。又原告請求之基礎事實均為請求被告給付工程款10%，僅就該等款項之性質為不同之法律主張，亦應予准許。
二、原告主張：兩造於民國91年5月9日訂立「行義Ａ石材工程合約書」，由原告承攬系爭石材工程，於91年9月間竣工，並於92年3月2日經被告驗收合格後，依約即開始保固階段，並於93年3月1日保固期滿。系爭工程施作期間，原告每期請領之工程款均由被告扣除10%作為保留款，則該筆款項應於系爭工程驗收合格後轉作保固保證金，且被告應於保固期限屆滿後無息發還原告。本件工程經結算後總價為611萬9197元，而被告業已扣除10%作為保留款即61萬1920元。又原告依約本應先行繳付保證金及出具保固書後，被告始付清保留款61萬1920元；惟原告若再給付10%保固保證金以領取10%工程保留款，於契約之履行實無意義，故被告遂於驗收後，將保留款轉作保固保證金。惟被告拒絕返還系爭保固保證金，為此本於系爭承攬契約約定提起本訴，並聲明：㈠被告應給付原告61萬1920元及自93年3月4日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。
三、被告辯稱：㈠系爭保留款並未轉作保固保證金：系爭契約並無該等轉換約
定，被告未為該項表示，原告亦未給付保固保證金。且系爭保留款若已轉作保固保證金，則原告應已領足全部工程款，自無工程款可供請求。
㈡縱使原告尚得請求給付保留款，其請求權亦已罹於二年時效
。且系爭工程有瑕疵，於完工後發生石材變色、吐黑，被告依系爭契約第7條第2項約定，於93年4月12日通知原告更換大廳石材，惟原告拒不修繕，被告始自行雇工修繕，支出修繕費用20萬7720元，則被告自得依民法第493條第1、2項規定，請求被告償還該等費用；故原告若對被告有任何債權存在，被告亦得以上開修補費用主張抵銷。並為聲明：⑴駁回原告之訴及假執行之聲請，⑵如受不利判決，請准供擔保免為假執行。
四、兩造不爭執之事實：㈠兩造於91年5月9日訂立「行義Ａ石材工程合約書」，由原告
承攬系爭石材工程，於91年9月間竣工，系爭工程於92年3月2日經被告正式驗收完畢。
㈡原告累計請款總額為611萬9197元，同意罰扣款數額為4萬
5558元，被告另行扣留工程款10%即 61萬1920元，原告實領工程款為546萬1720元。
五、原告主張遭被告扣留之61萬1920元為工程保留款，但已轉換為保固保證金，且保固期間屆滿，被告依約應予返還等語。被告則否認保留款轉為保證金，並辯稱原告之請求權已經罹於時效云云。從而本件爭點即在於：系爭61萬1920元究竟為保留款或保固保證金？㈠按系爭契約第6條第4項第2、3款分別約定：「工程款……付
款時實付計價金額90%，保留款10%……」「保留款：10%之款項，於乙方（即原告）完成本工程全部工作，經甲方（即被告）及業主驗收合格結算無誤，且辦妥保固手續後付清該款項」，第7條第1項則約定：「本工程保固期限為1年，自全部完工經甲方及業主驗收合格後起算保固期；甲方付清尾款前，乙方應出具保固書，並以總承攬之結算金額之10%作為保固保證金」，第33條則約定：「特別約定：乙方得以開立與結算金額之10%同額之保固保證本票代替保固保證金」，有系爭契約影本一份附卷可稽（本院卷第5-6、11頁）。
㈡從而依照系爭契約約定，原告應於系爭工程完工後，先經被
告驗收合格及結算，再辦理保固手續，始得請求被告返還工程款10%即61萬1920元；同時在被告給付該等款項之前，原告應出具保固書，並以總承攬之結算金額之10%作為保固保證金。惟查原告並未辦理保固手續，亦未另行給付被告保固保證金，復未開立保固保證本票予被告，為原告所自陳，且遍查系爭契約全文並無任何關於工程保留款自動轉換為保固保證金之約定，則系爭工程款10%即61萬1920元即應屬於承攬報酬即保留款，而非保固保證金。原告雖因不諳法律而便宜行事，誤以為保留款與保固保證金之數額既屬相同，即可任意轉換，惟查衡諸一般工程慣例，保留款與保固保證金間之轉換，均以契約明文約定者為限，並無自動轉換之慣例，是原告主張系爭款項為保留款云云，即無理由。
㈡原告雖又主張依據下列事實，足以認定兩造間合意將系爭工
程保留款自動轉換為保固保證金云云，惟本院認為原告之主張，並不可採：
⒈被告雖於93年4月12日依據系爭契約第7條第2款關於工程
保固之約定，催告原告更換大廳石材，有存證信函影本一份附卷可按（本院卷第36-37頁）。惟查該文內容，係被告主張依系爭契約第7條保固規定，請求原告無條件配合修繕瑕疵，並無任何文字提及系爭保留款是否轉換為保固保證金，是據此不能為有利於原告之認定。
⒉被告雖又因原告未予更換，乃於自行修繕後，逕行自系爭
款項中扣抵，並於93年8月27日將所扣款項記於銷貨退回折讓單交給原告，有營業人銷貨退回進貨退出或折讓證明單影本一份附卷可稽（本院卷第22頁）。惟查被告辯稱此舉係為處理營利事業所得稅之故，蓋原告業已就系爭保留款開立統一發票給被告，而被告主張工程瑕疵修補之費用應自系爭保留款扣除，故以銷貨退回折讓單給原告申報營業稅，與保固保證金無關等語。從而原告雖復稱因該修繕工程並非原告施作，因此並未據以報稅云云，然查系爭銷貨退回折讓單僅能證明，被告確實曾以系爭工程有瑕疵為由，而自系爭款項中扣抵，但不能證明系爭款項即為保固保證金。
六、原告又主張系爭請求權並未罹於時效云云，被告則辯稱系爭請求權已罹於時效等語。
㈠按承攬人之報酬請求權，因二年間不行使而消滅，民法第
127條第7款定有明文。經查本件原告既未給付被告保固保證金，且系爭契約並未約定工程保留款得自動轉換為保固保證金，則系爭61萬1920元即應屬於保留款即承攬報酬，而非保固保證金，已如前述。從而系爭工程既已於92年3月2日經被告正式驗收完畢，為兩造所不爭執，則原告自92年3月2日起即得請求被告給付承攬報酬，且該項請求權之時效期間於94年3月1日屆滿。而原告遲至94年9月13日始提起本件訴訟，其請求權業已罹於時效，是被告主張時效抗辯而拒絕給付，應屬有據。
㈡次按時效因請求而中斷，惟若於請求後六個月內不起訴，則視為不中斷，民法第129條第1項第1款、第130條亦有明文。
原告雖曾於93年3月4日以存證信函催告被告給付系爭保留款，有該函影本一份附卷可稽（本院卷第23-25頁），惟查原告並未於請求後六個月內起訴，則系爭承攬報酬請求權時效業已完成，並不因請求而中斷。是據此亦不能為有利於原告之認定。
七、綜上所述，原告主張系爭款項為保固保證金，並無理由；被告辯稱系爭款項為保留款為承攬報酬，且原告之請求權業已罹於時效，應屬可信。從而原告本於系爭承攬契約約定，請求被告給付61萬1920元及法定遲延利息，並無理由，應予駁回。原告之訴既無理由，則其假執行之聲請亦失所附麗，併予駁回。
八、因本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審酌後本院認與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 95 年 12 月 11 日
民事第六庭 法 官 邱 琦以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 95 年 12 月 11 日
書記官 池東旭