臺灣臺北地方法院民事判決 94年度建字第324號原 告 北霸水電工程有限公司法定代理人 丙○○被 告 巨佑自動化科技股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 甲○○上列當事人間請求給付工程款事件，本院於民國95年2 月7 日辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣肆拾壹萬參仟參佰元，及自民國九十四年十月十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之七，餘由原告負擔。
本判決第一項得假執行。但被告以新臺幣肆拾壹萬參仟參佰元為原告供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告起訴主張：原告承攬臺北市政府延平國宅水電工程，並將工程轉包予被告施作，兩造並簽立發電機合約書（下稱系爭合約），工程承攬總金額為新臺幣（下同）103 萬元。原告已依約給付被告請款總價90% 計927,000 元，詎被告就合約書貳、附則發電機規範第5 頁附屬設施（3）包 括油管（採不銹鋼管或銅管、高壓軟管等）、閥類、排煙管（採不銹鋼管排至屋頂高度與女兒牆同高，露明部分絕熱後鋁皮包覆及出口防雨設置）等之必須配合之設施並未施作，經原告催告仍置之不理，為免工程進度落後，原告乃另委託訴外人袁延杰施作，所需工程總額為472,103 元，故依系爭合約壹、總則第11條約定：「．．．若遇承包人無法配合工程進度業主要求期限內，將指定材料或設備送達工地，業主無需經承包人同意，可直接另行發包或採購指材料或設備，並依所購價格1.5 倍扣款，承包人不得異議。」被告應返還該溢領工程款472,103 元，及依系爭合約肆第8 條約定「逾期罰款，每日罰總工程5%，計新臺幣伍仟壹佰伍拾元整（5,150 元）。」共計逾期罰款113,300 元，經催告仍未置理，爰提起本訴請求被告給付共計585,403 元之工程款及罰款。並聲明：
被告應給付原告585,403 元，及89年5 月20日起至清償日止按年息5%計算之利息；原告願擔保，請准宣告假執行。
二、被告答辯如下：
（一）被告承攬之系爭契約，已於89年3 月14日由被告驗收簽認在案，原告當時並無提出任何抗辯，顯對工作之成果並無異議，原告遲至94年9 月10日始發存證信函主張被告有附屬工作未作，並依系爭合約第11條規定，將另行發包之工程款轉包，然原告5 年餘問從未所提出任何抗辦或請求，顯與常理不符。
（二）原告所提出與袁延杰之工程契約上所載簽訂之時間為89年
3 月2 日，當時被告發電機尚未交貨予原告，如原告認定系爭之附屬工作為被告應履行之工作，僅需向被告提出請求，主張逾期或於3 月14日時拒簽被告提出之機組出廠單即可，何需在發電機裝設前就與第三人簽訂系爭之附屬工作之契約，顯見原告簽訂該工程契約時已認定系爭附屬工程並非被告應履行之義務，且原告仍有10萬元之尾款未給付，應予扣除。況依系爭合約第11條，並未約定原告已給付被告之款項可向被告請求返還溢領工程款；且原告依系爭契約給付被告之款項，皆在發電機完工交車後始給付予被告，依民法第180 條第3 款規定，原告自不得請求被告返還溢額之款項。
（三）依原告存證信函所列之扣款名細，第壹條第7 款所列之扣款總額實為314,735 元，依原告於該函中之主張，該工程款需依系爭契約第11條加計0.5 之罰款後始成為472,103元，是請求本件共計585,003 元等語，顯有疑義。縱認原告返還溢領價金之主張為有理由，工程契約其估價單所列之材料名細、數量、單價及總價，無一與扣款明細所列相符，無從判斷應以何者為原告主張之依據，且原告皆末對材料內容、數量、單價及人工費用舉證以實其說，是所陳實難採信。
（四）原告承攬系爭工程，所有支出應有相當之憑證，始得向稅務機關扣抵所得收入，證人袁延杰與原告簽約承攬工程，證人施作完成卻未提出任何購料及請款之證明，顯與常理不符。
（五）原告給付被告工程款之時間，包括定金、交機、消檢款共計924,000元，皆於被告完工後始為給付，何以89年10月給付被告721,000元交機款（同年12月20日兌現），及92年3月27日另行給付消檢款10萬元時，皆未對被告提出扣款主張，顯見原告已放棄對被告扣款之權利，依系爭契約第11條，原告僅能以未給付被告之工程款扣款，並無向被告請求之權利。
並聲明：原告之訴駁回；如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、不爭執事實：
（一）原告承攬臺北市政府延平國宅水電工程，將其中發電機部分工程轉包予被告施作，兩造並簽立系爭合約，工程承攬總金額為103 萬元。原告已依約給付被告請款總價90% 計927,000元。
（二）系爭合約書貳附則發電機規範第5 頁附屬設施（3）約 定：「包括油管（採不銹鋼管或銅管、高壓軟管等）、閥類、排煙管（採不銹鋼管排至屋頂高度與女兒牆同高，露明部分絕熱後鋁皮包覆及出口防雨設置）等必須配合設施」。
（三）原告就系爭發電機部分工程，尚積欠被告10萬元尾款未付。
（四）被告於89年3 月14日將系爭柴油發電機組送至施工之工地。
四、本件原告主張被告就系爭合約書貳附則發電機規範第5 頁附屬設施（3）約 定之工程並未施作，有通知被告前來處理，但因工程時效只好另行發包，支出該部分工程費用40萬元等情，為被告所否認。經查：
（一）本件依原告所提出而為被告所不爭執之系爭合約貳、附則附件臺北市政府國民住宅處緊急用柴油引擎發電機規範，其工作範圍為「1.整套全新柴油引擎交流電機組及控制盤（下以簡稱柴油發電機組）與附件等之採購及運至工地按裝。2.柴油發電機組、控制盤及配電盤間配管之佈設。3.依規定向建設局申請登記，並事先通知本處聘請管理技術人員備用。驗收後二年期之保固。」而其貳、規範二、6.附屬設施規定：「．．． (3)包括油管（採不銹鋼管或銅管、高壓軟管等）、閥類、排煙管（採不銹鋼管排至屋頂與女兒牆同高，管明部分絕熱後鋁皮包覆及出口防雨設置）等之必需配合設施。」是被告依系爭合約之約定，其契約義務除提出該合約所約定之柴油發電機組外，亦應配合施作前開附屬設施規定之設施。被告辯稱前開附屬設施部分非屬其施工範圍，並非可取。
（二）本件原告委請訴外人袁延杰於89年3 月施作延平北路國宅發電機排煙管部分，當初報價是46萬多元，後來議價為40萬元，卷附估價單係袁延杰製作等情，業據證人袁延杰到庭證述屬實（本院卷第74頁背面、第75頁參照），並有原告所提出之工程合約、估價單影本（本院卷第58至62頁、
63 頁）為證。又依系爭合約第壹、總則第11條約定：「．．．若遇承包人無法配合工程進度業主要求期限內，將指定材料或設備送達工地，業主無需經承包人同意，可直接另行發包或採購指（定）材料或設備，並依所購價格1.
5 倍扣款，承包人不得異議。」本件被告既未能依原告要求而配合施工，則原告依約將該部分工程另行發包予袁延杰施工，自屬有據。
（三）依系爭合約肆、請款方式第8 條約定：「逾期罰款，每日罰總工程款千分之5 ，計新臺幣伍仟壹佰伍拾元整（5,15
0 元）。本工程限於89年2 月28日前全部施工完成。」而被告於89年3 月14日方將系爭柴油發電機組送至工地時，早逾系爭合約約定之施工完成期限。又原告於89年3 月2日與袁延杰訂約，袁延杰就該部分工程施作約二十幾天等情，業經證人袁延杰證述屬實，則依其期間觀之，原告主張被告就系爭工程計逾期22日應屬可取。是原告自得依前開約定請求被告給付契約約定之逾期罰款計113,300 元（
22 ×5,150=113,300元）。
（四）原告主張其就前開應由被告施作而未施作部分，總計支出管、另件部分、露明部分絕熱後鋁皮包覆及出口防雨設置即地下一樓及屋突二樓部分、雜項另料、工資、施工期間管理費合計代墊472,103 元，然依證人袁延杰前開證言，其與原告最後議價金額為40萬元，則原告請求超過40萬元部分，除為被告所否認外，復未經原告舉證以實其說，則此部分僅得認定原告主張代墊金額在40萬元部分為可取，至系爭合約壹、總則第11條雖約定就所購材料得依1.5 倍扣款，然此僅及於原告於付款時得主張扣款之金額，原告提起本件訴訟向被告請求該墊款之損害部分，其實際墊款僅40萬元，自僅得就此部分請求，其餘部分則屬無據。至被告雖對該部分金額予以否認，然上開估價及事後議價為
40 萬 元一節，已經證人袁延杰到庭證述屬實，被告空言抗辯，尚無可取。
四、被告雖復辯稱原告與袁延杰之工程契約簽訂日期為89年3 月
2 日，當時被告發電機組尚未交付，如認系爭之附屬工作為被告應履行之工作，僅需向被告提出請求，主張逾期或於3月14日時拒簽被告提出之機組出廠單即可，何需在發電機裝設前就與第三人簽訂完成系爭之附屬工作之契約；且原告依系爭契約給付被告之款項，皆在發電機完工後始給付予被告，依民法第180 條第3 款規定，原告自不得請求被告返還溢額之款項等語，按「給付，有左列情形之一者，不得請求返還：．．．三因清償債務而為給付，於給付時明知無給付之義務者。」民法第180 條固有明文。然此須行為人於給付時，自己並無給付義務且明知為無給付義務時始當之，查，原告於被告請領工程款所給付之款項時，與被告間有系爭合約存在，則對被告所為給付之工程款，自有給付之義務，是原告對被告所付之款項，自無上揭條文之適用，被告此部分辯解，自不足取。另關於被告抗辯原告已放棄扣款權利一節，已為原告所否認，況被告雖已付清90% 款項，然此等付款並不表示原告就其墊款及逾期罰款對被告主張之權利，即已放棄，是被告此部分抗辯亦無足取。
五、綜上所述，本件因被告未依約施作完成工程，致原告另行鳩工致支出40萬元，且因此逾期罰款計113,300 元，自應由被告負責賠償。惟原告尚積欠被告10萬元尾款未付，則此部分金額自應予以扣除。另按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。
前項催告定有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任。
遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率。
應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，民法第229 條、第233 條第1 項、第203條定有明文。本件被告雖主張其自89年5 月20日墊款，故請求自該日起算之利息，然查，該部分款項依系爭合約，兩造間就另行鳩工時所墊款項並無約定自何時可得請求，原告復未能陳明其可自該89年5 月20日起算利息之依據，況且其中尚有部分與原告墊款無涉，而係逾期罰款部分，則依前開規定，自應從本件起訴狀繕本送達翌日起算。從而，本件原告請求被告給付413,300 元，及自起訴狀繕本送達翌日即94年10月12日起至清償日止，為有理由，應予准許；逾此範圍部分為無理由，應予駁回。
六、兩造均陳明願供擔保以代釋明，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴金額未逾50萬元，應依職權宣告假執行；並依被告聲請酌定相當之擔保金額宣告准予免為假執行。原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
七、本案事證已臻明確，雙方其餘主張陳述及所提之證據，經審酌後於本件判決無影響，爰不逐一論述，附此說明。
八、綜上所論，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第389 條第1 項第5 款、第390 條第2 項、第
392 條第2 項，判決如主文。中 華 民 國 95 年 2 月 21 日
民事第二庭 法 官 蔡政哲上為正本係照原本作成。
如對本判決不服，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 95 年 2 月 21 日
書記官 柯月英