臺灣臺北地方法院民事判決 94年度建字第368號原 告 萬鑫工程股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 陳適庸律師複 代理 人 丙○○被 告 榮民工程股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 江如蓉律師
劉志鵬律師複 代理 人 吳詩敏律師上列當事人間請求給付工程款事件，本院於民國96年2月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新台幣壹拾玖萬壹仟貳佰捌拾肆元，及自民國九十四年十一月十九日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用新台幣壹萬肆仟零陸拾捌元，由原告負擔新台幣壹萬元，餘由被告負擔。
本判決第一項得假執行；但被告如以新台幣壹拾玖萬壹仟貳佰捌拾肆元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。被告於訴之變更或追加無異議而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。民事訴訟法第255條第1項第3款、第2項分別定有明文。本件原告於起訴時訴之聲明原為：被告應給付新台幣 (下同)1,270,157元，及自起訴狀送達翌日起至清償日止，按年利率5%計算之利息。嗣分別於民國95年1月17日及同年2月17日更正請求之金額為1,273,172元、1,315,730元 (見卷內第52頁、第53頁、第60頁、第61頁)。其後復於95年7月具狀減縮訴之聲明為：被告應給付原告1,273,172 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率5%計算之利息。因原告僅就請求之金額擴張及減縮，而被告復無異議而逕為本案言詞辯論，核與前揭法條規定相合，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：原告前向被告花東施工處承辦該處宜蘭縣政中心區段徵收範圍內公共工程第一標「污水下水道工程A2區管道埋設工作」 (合約編號：K00-0158-C，下稱系爭工程) ，嗣因完工經被告驗收並辦理結算，惟被告尚積欠工程款共計1,273,172元未給付，包括：(一)短少結算金額291,508元：系爭工程原約項目數量追加減變更，兩造遂另行簽立「榮民工程股份有限公司花東施工處變更設計追加減帳簽認單」 (下稱系爭簽認單)，變更後契約總價合計4,255,799元 (不含5%營業稅)，惟原告實際施作系爭工程之數量結算總價為4,547,307 元，被告竟僅結算系爭工程總價為4,255,799元，兩者短少結算291,508元，依兩造所簽立系爭工程契約第7條工程價款部分第2 項約定，原告自得請求被告支付短少結算之部分。(二)被告未退還原告履約保證金645,000 元：因系爭工程業已辦理結案，依系爭工程契約「第9條一、(四)2. 」履約保證部分約定，被告應退還原告履約保證金645,000 元。
(三)未給付原告末期計價款109,299 元：依系爭工程契約「第14條一、」之約定，請求被告給付末期計價款。(四)未給付原告保留款170,233元：被告未給付原告之保留款原為212,791 元，因其中42,558 元經兩造約定轉為保固保證金，故保留款為170,233元。(五)未給付原告5%之營業稅14,574 元：因營業稅以5%計算，即為227,365元 (總價4,547,307元×5%=227,365.35元，元以下不計)，其中212,791 元轉為保留款，故此部分被告應給付原告14,574元。(六)未退還保固保證金42,558 元：保固期至95年2月17日已為屆至，被告自應返還契約總價1%之保固保證金。因被告就上開金額未為給付，爰依承攬契約聲明：(一)被告應給付原告1,273,172 元，及自起訴狀繕本送達翌日起 (即94年11月19日) 至清償日止，按年利率5%計算之利息。(二)原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告辯以：系爭工程業於92 年2月17日驗收合格，並經兩造結算確認結算總價為4,255,799 元，自無原告所稱短少結算之情事。又依系爭工程契約第14條規定，保留款為每期估驗款5%，被告依約給付每期估驗款 (含營業稅)之95%後所保留之5%者即保留款，與營業稅款無關，被告業已依約給付營業稅，此由原告主張其中212,791 元已轉為保留款即足證明，原告主張尚有營業稅款差額14,574元，顯係原告結算工程金額錯誤所致。另原告所主張之保固保證金，已包含於保留款中，自不得重複請求。此外，原告承攬系爭工程就部分施工項目品質不符合契約要求，經被告限期命其改善而未改善部分，被告依約代工予以施作，共計支出775,806元 (含5% 營業稅)，被告自得主張予以扣除，即包括：(一) 原告挖方未依正確位置堆放，由被告代辦，機具費共計4,227元。(二)原告施作之污水管，未配合TV檢測工作，進行人孔淤泥清除及管線清理工作，由被告代工施作，支出費用105,300元。(三) 原告施作之污水下水道工程管線發生斷管，原告未依約進場施作，由被告代工施作，支出費用277,776 元。(四)原告未依約進場安裝鑄鐵蓋，由被告代工施作，支出費用34,000元。(五)原告施作之污水管，未配合TV檢測工作，進行人管內清理工作，由被告代工施作，支出費用14,172元。(六)原告施作之污水管，未配合TV檢測工作，進行人管內清理工作，因TV檢測係分段進行，故亦係分段進行管線清理，此部分由被告代工施作，支出費用4,858 元。(七)原告未依約施作人孔導流槽等工程，由被告代工施作，支出費用21,360元。(八)原告未依約修補污水工程埋設接戶端連接管缺失，由被告代工施作，支出費用93,400元。(九)原告未依約改善初驗缺失，由被告代工施作，支出費用175,904 元。(十)原告未依約改善驗收缺失，由被告代工施作，支出費用7,866 元。因上開由被告代工施作之費用，依系爭工程契約第9條第1項第3款、第16條第2項、第14條第7項、24條第6項、施工總則第17條等約定，被告自得由原告主張之履約保證金、末期計價款及保留款予以抵銷，並聲明：(一)原告之訴及假執行之聲請均駁回。(二)如受不利判決，被告願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事實：
(一)原告向被告花東施工處承攬系爭工程並簽訂契約，契約總價原為8,600,000 元，嗣因兩造簽立系爭簽認單並變更淨減總價4,344,201元為4,255,799元，後因原告完工經被告於92年2月17日驗收合格並辦理結算，被告尚有末期計價款109,299元 (含營業稅)、保留款212,791元及履約保證金645,000 元共計967,090 元未給付予原告 (見卷內第10頁至第29頁、第44頁至第46頁、第170頁第第171頁)。
(二)系爭工程契約第14 條第4項規定：「保固保證金應為最後結算總價之百分之一，可逕由甲方 (即被告) 扣相當之保留款為之‥」，本件系爭工程之保固保證金依上開規定為42,558元。
四、被告並未短少結算291,508元及少付營業稅14,574元：
(一)經查：原告雖主張系爭工程總價款應為4,547,307 元被告短少結算291,508 元，並以系爭工程契約第7條第1項之約定為其依據，惟查：原告迄至言詞辯論終結時止，除其片面製作之結算明細表外，均未舉證證明其施作之數量較被告已計價之數量為多，且明顯與被告所提，原告所不爭執形式真正之結算驗收證明書、花東工字第0930003380號函、系爭工程契約變更簽認單及系爭工程詳細價目表 (見卷內第44頁、第168頁至第174頁) 之內容不符，若於簽署上述簽認單時仍有工程未計價，原告為何未於簽認時附註說明，準此，即難認原告片面主張系爭工程之總價為4,547,307 元，被告短少結算291,508元之主張為真，系爭工程兩造確認之總價應為4,255,799 元，原告上項主張洵無依據，並不可採。
(二)原告另主張依約被告應給付營業稅227,365元 (即4,547,307元*5%=227,365元)，因其中212,791 元已經兩造同意轉為保留款，是此被告仍應給付原告14,574元，惟查：原告主張系爭工程總價為4,547,307 元並不可採，既如上述，則其依該總價基礎所計得之營業稅額，並以該數額扣除保留款後主張為被告尚欠之營業稅額，即非有據，而不可採
五、被告尚應給付原告191,284元：
(一)被告就原告主張依系爭工程契約尚得請求末期計價款109,299元、保留款 (轉為保固保證金)212,791 元、履約保證金645,000元等，既不爭執，即應由被告依約給付。
(二)另原告請求保固保證金42,558元部分，經查：依系爭契約第
14 條第4項明文約定，保固保證金可由被告扣抵之保留款為之，茲兩造如前所述既同意將212,791 元轉為保留款，則依上述約定，被告即可以上款之一部為保固保證金，況且原告亦未舉證證明被告除上保留款外，另由其所得請領之工程款中扣留保固金，是原告上項主張，亦屬無據，而不可採。
(三)被告至抗辯代為施作支出775,806 元應抵銷之部分，所辯尚非無據，均應准許，其原因如下：
1.污水代工機具費4,277 元：原告固主張承攬之工程項目並無運棄項目，且依被告90年3月2日之工程會議記錄 (見卷內第
72 頁)，該次會議出席廠商並無原告，被告不得扣款云云，惟查：原告既不爭執上述會議紀錄形式之真正，則不論原告有無參與，均不影響上述會議紀錄內容之可信性，茲上述會議紀錄既有土方放置不當且未清除之事實，該土方又應係原告施作管線所發生，則被告代工清除並支出4,277 元，自得自原告所得請求之系爭工程款中扣除，原告上項主張，並不可採。
2.代工支出費用105,300 元部分：原告固主張係因被告鑄鐵蓋供料不及所致，並以被告所製作結算明細表鑄鐵蓋座60 cm§及安裝欄 (E18) 數量、金額均為零為證 (見卷內第45頁)，被告不得扣款云云，惟查：原告既不爭執被告所提請求扣款520號 (見卷內第74頁)備忘錄形式之真正 (見卷內第138頁)，則若原告主張上情為真，其為何未向被告為反對之意思表示，並留存文書字據，是原告上項主張，亦不可採，被告依系爭工程契約第24條及施工總則第17條代工施作，並抗辯其支出之費用應由原告支付，即非無據，而應准許。
3.被告代工支出費用277,226元部分：原告主張斷管原因為MS1103人孔下陷所致，MS1103 人孔並非原告所施作，被告不得主張扣款代工支出費用277,226 元云云，但查：原告既不爭執被告所提請求扣款546號 (見卷內第74頁)備忘錄形式之真正 (見卷內第138頁)，則若原告反對被告上項扣款，其為何未於收受上述備忘錄後即向被告為反對之意思表示，並留存文書字據，是原告上項主張，亦不可採，被告抗辯其得扣款277,226元，亦非無據，而應同意。
4.被告代工支出費用34,000元部分：原告主張同上述1.，惟原告亦不爭執被告所提請求扣款781號 (見卷內第92頁)備忘錄形式之真正 (見卷內第138頁)，則若原告反對被告上項扣款，其為何未於收受上述備忘錄後即向被告為反對之意思表示，並留存文書字據，是原告上項主張，亦不可採，被告抗辯其得扣款34,000元，亦非無據，亦應准許。
5.被告代工支出費用14,172元部分：原告主張被告既抗辯已進行人孔淤泥清除及管線清理工作，並支出費用105,300 元，則系爭人孔及管線顯然已清理，被告不得再扣除該部分支出云云。惟查：原告既不爭執被告所提請求扣款791 號 (見卷內第98頁)備忘錄形式之真正 (見卷內第138頁) ，則若原告反對被告上項扣款，其為何未於收受上述備忘錄後即向被告為反對之意思表示，並留存文書字據，是原告上項主張，亦不可採，被告抗辯其得依系爭契約第24 條第6項及施工總則第17條之約定扣款14,172元，即非無據，亦應准許。
6.被告代工支出費用4,858 元部分：原告主張如上述5.，惟查：原告既不爭執被告所提請求扣款910 號 (見卷內第102頁)備忘錄形式之真正 (見卷內第138頁)，則若原告反對被告上項扣款，其為何未於收受上述備忘錄後即向被告為反對之意思表示，並留存文書字據，是原告上項主張，亦不可採，被告抗辯其得扣該4,858元，亦非無據，而應准許。
7.被告代工支出費用21,360元部分：原告主張係被告供料不及以致原告無法於工程期限內施作所致，被告不得扣款云云，然查：原告既不爭執被告所提請求扣款931號 (見卷內第104頁)備忘錄形式之真正 (見卷內第138 頁)，則若原告反對被告上項扣款，其為何未於收受上述備忘錄後即向被告為反對之意思表示，並留存文書字據，是原告上項主張，亦不可採，被告抗辯其得扣款21,360元，亦可准許。
8.被告代工支出費用93,400元部分：原告主張同上述7.，惟原告既不爭執被告所提請求扣款1011號 (見卷內第109頁)備忘錄形式之真正 (見卷內第138頁)，則若原告反對被告上項扣款，其為何未於收受上述備忘錄後即向被告為反對之意思表示，並留存文書字據，是原告上項主張，亦不可採，被告抗辯其得扣款93,400元，應非無據，而可准許。
9.被告代工支出費用56,530元部分：原告亦主張非屬其所應負之契約責任云云，惟原告既不爭執被告所提請求扣款1273號(見卷內第117頁)備忘錄形式之真正 (見卷內第138 頁)，若原告反對被告上項扣款，其為何未於收受上述備忘錄後即向被告為反對之意思表示，並留存文書字據，是原告上項主張，亦不可採，被告抗辯其得扣款56,530元，亦可准許。
10.被告代工支出費用119,374 元部分：原告雖主張其中人工費42,300元所據為何並未詳明，且原告僅承做系爭工程之施工並不提供材料，何來機具材料費77,074元，惟查：原告既不爭執被告所提請求扣款1288號 (見卷內第122頁)備忘錄形式之真正 (見卷內第138頁)，則若原告反對被告上項扣款，且不承認該扣款之依據及否認為其應負責之工程範圍，其為何未於收受上述備忘錄後即向被告為反對之意思表示，留存文書字據，且於本院主張，是原告上項主張，亦不可採，被告依系爭工程契約第24條第8項、第6項之約定請求扣減支出費用119,374元，亦非無憑，而可准許。
11.被告代工支出費用7,866 元：原告主張TV檢測工作非其應負之契約責任云云，惟查：原告既不爭執被告所提請求扣款30號 (見卷內第129頁)備忘錄形式之真正 (見卷內第138頁)，則若原告反對被告上項扣款，且不承認該扣款之依據及否認為其應負責之工程範圍，其為何未於收受上述備忘錄後即向被告為反對之意思表示，留存文書字據，且於本院主張，是原告上項主張，亦不可採，被告抗辯應扣除其代工支出費用7,866元，亦應准許。
(四)綜上，原告本件可得請求之金額，即應為191,284元[即109,299(末期計價款)＋212,791(保留款)＋645,000(履約保證金)－775,806(被告可扣抵代辦支出，含５％營業稅)＝191,284]。
六、綜上所述，被告尚欠原告末期計價款、保留款、履約保證金及原告施作之系爭工程確有瑕疵，被告得依系爭契約主張扣款775,806 元等，均堪認定。從而，原告依系爭契約請求被告給付191,284元，及自94年11月19日（即起訴狀繕本送達被告翌日）起至清償日止按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。又原告超過上准許部分之請求，即屬無據，應予駁回。另原告勝訴部分，乃命給付未逾50萬元之判決，依民事訴訟法第389條第1項第5款之規定，應依職權宣告假執行，惟被告陳明願供擔保，請准免為假執行，核無不合，爰酌定相當擔保金額准許之。又原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所依附，應併駁回。
七、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 96 年 3 月 2 日
民事第三庭 法 官 詹駿鴻以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 96 年 3 月 2 日
書記官 官碧玲