臺灣臺北地方法院民事判決 94年度建字第377號原 告 路得興業股份有限公司即反訴被告法定代理人 陳尉慈訴訟代理人 任秀妍律師被 告 根基營造股份有限公司即反訴原告法定代理人 甲○○訴訟代理人 劉錦隆律師複代理人 楊仲傑律師上列當事人間給付承攬報酬事件，本院於中華民國95年10月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新台幣壹佰貳拾壹萬玖仟零陸拾叁元及自民國九十四年十一月十七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
反訴原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由被告負擔，反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
本判決第一項於原告以新台幣肆拾萬元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新台幣壹佰貳拾壹萬玖仟零陸拾叁元，為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴。民事訴訟法第259條定有明文。查，被告第一次言詞辯論期日即辯稱其所為瑕疵修補之金額超過本件原告起訴之金額，除就此部分提出抵銷之抗辯外，另會就超過部分提起反訴（本院民國94年12月7日言詞辯論筆錄，本院卷第71頁背面），被告旋即於94年12月7日提起反訴，核與首揭規定相符，自應准許。
二、反訴原告起訴時，原第一項聲明為：被訴被告（應係反訴被告之誤植）應給付反訴原告新台幣（下同）327,346元及自反訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息（見民事反訴狀，本院卷第74頁）。然依據民事反訴狀事實及理由欄第三點之記載，認反訴被告尚應給付之金額為350,446元（見本院卷第75頁）。復經反訴原告於95年2月20 日以準備書㈠狀更正聲明原第一項聲明為：反訴被告應給付反訴原告350,446元及自94年12月9日起至清償日止，按年息5％計算之利息。核反訴原告所為，係為更正應受判決事項之聲明，應予准許。
乙、實體方面：
壹、本訴部分兩造之聲明及陳述：
一、原告起訴主張：被告於90年間承攬訴外人矽統科技股份有限公司（下稱矽統公司）之矽統科技研發大樓新建工程（下稱系爭矽統大樓工程），於90年9月間將其承作前開大樓中防火相關工程轉予原告承包施作，依據該合約第6條付款辦法第4點規定，系爭工程除90％按數量計價外，另餘10％之尾款，於原告完成工程全部工作，經被告及業主即矽統公司驗收合格結算無誤後付清。被告對於應給付之工程保留款709,067元部分，均拖詞未為給付，遲至94年中旬被告忽來函謂系爭工程有缺失，要求原告修補並主張以上述工程保留款抵銷修補費用，然原告並無修補義務，被告卻一再主張扣款。另兩造於90年9月26日另簽立工程合約書，由原告承作被告所承攬訴外人台大醫院工程中關於防火被覆工程部分（下稱系爭台大醫院工程），依約被告亦扣留10％之工程保留款，然系爭台大醫院工程業已完工，被告尚餘保留款509,996元部分尚未支付，並以系爭矽統大樓工程部分之瑕疵主張一併扣抵，然被告並無扣抵之權已如前述，故原告自得依據民法第199條、第490條、第491條、第505條之規定，提起本件訴訟。並聲明：㈠被告應給付原告1,219, 063元，並自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息；㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：原告請求給付系爭矽統大樓工程之工程尾款之前提事實為經被告及業主即矽統公司驗收合格結算無誤，此部分事實應由原告舉證證明之。另系爭矽統大樓工程於91年10月完工，原告迄今方提起本件訴訟，依據民法第127條第7款規定，原告之請求權已罹於時效而消滅，被告自得以時效為抗辯。況被告施作之系爭矽統工程於完工後陸續發現瑕疵，經定相當期限請求原告修補，原告不修補，由被告依據民法第493條規定自行修補，修補必要費用為1,569,509元，經與原告可請求之工程保留款抵銷後，原告並無工程保留款可請求等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴及其假執行之聲請均駁回；㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
乙、反訴部分兩造之聲明及陳述：
一、反訴原告起訴主張：反訴被告承攬反訴原告系爭矽統大樓工程於91年10月完工後陸續發現瑕疵，反訴被告除曾於91年12月中旬修補一次外，其餘經反訴原告請求反訴被告修補，反訴被告或不修補或請反訴原告以保留款修補，反訴原告共支付修補費用1,569,509元，扣除經反訴原告於本訴中抵銷反訴被告請求之1,219,063元外，反訴原告自得訴請反訴被告給付之。並聲明：㈠反訴被告應給付反訴原告350,446元及自94年12月9日起至清償日止，按年息5％計算之利息；㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、反訴被告則以：兩造曾於92年間就系爭矽統大樓工程夜間施工增加之工資、追加工程增加之費用等爭議訴訟，迄至該案於93年1月29日言詞辯論終結為止，反訴原告均不曾辯稱工程有瑕疵要求反訴被告修補或就支付之修補費用主張抵銷，已罹於時效，反訴被告亦否認有反訴原告之瑕疵存在及確實有支付修補費用之事實。退步言之，系爭矽統大樓工程果有瑕疵，亦屬完工後非屬可歸責於反訴被告之事由所造成，自無應由反訴被告負責等語，資為抗辯。並聲明：㈠反訴及其假執行之聲請均駁回；㈡如受不利判決，反訴被告願供擔保，請准宣告免為假執行。
參、兩造不爭執事項：
一、被告於90年間承攬系爭矽統大樓工程，並於90年9月間將其承作前開大樓中防火相關工程轉予原告承包施作，依據該合約第6條付款辦法第4點規定，系爭工程除90％按數量計價外，另餘10％之尾款，於原告完成工程全部工作，被告對於應給付之工程保留款709,067元部分，尚未給付。
二、兩造於90年9月26日簽立工程合約書，由原告承作被告所承攬系爭台大醫院工程，依約被告亦扣留10％之工程保留款。
系爭台大醫院工程業已完工，被告尚餘保留款509,996元部分尚未支付。
三、關於系爭矽統大樓工程維修部分，兩造往來之函文內容摘要如下：
㈠、原告於92年9月10日以路事（發）字第920903號函表示工程瑕疵原因大都是不計代價趕工所引起，由於本案防火漆厚度大，一道一道間施工時間緊迫，內部不易乾透，導致外部硬化而內部水分仍持續緩慢蒸發，防火漆在隨後乾縮過程時收縮產生剝離鼓起現象，推測材料內聚力大過於鋼骨間附著力。工程滲水現象多少亦對防火漆剝落產生影響，濕氣附著鋼骨對防火漆附著力產生負面影響。（見本院卷第76、77頁）。
㈡、被告於94年1月13日以（94）年根總字第10號函表示於93年12月30日會同原告李浩然經理至現場勘查缺失，勘查結果確認有三處防火漆已明顯剝落需立即修繕，並催促原告文到三日內派員修繕（見本院卷第86頁）。原告於94年1月18日函覆，因原告未經銷原永記FM900防火漆，故購料及雇工皆有困難，請被告暫以前維修工料方式處理。（見本院卷第87頁）。
㈢、被告於94年6月30日以台北57支局第417號存證信函表示，原告於系爭矽統大樓工程之工程保留款已不符支付工程維修費用，差異金額被告依約逕行於原告承攬之其他工程保留款中扣抵支付。（見本院卷第89至92頁）。
㈣、原告則於同年7月19日以台北大安郵局第117支局第721號存證信函回覆：原告本不應負擔被告與業主之保固責任，仍於期間協助陸續產生之修補及相關安全維護。目前現場觀察研判防火漆剝落之主要原因，仍在防火漆與防鏽底漆間介面衍生，欲根本解決惟全面剷除重作。若需配合進行後續動作，應另行議價後付費交由原告代工。（見本院卷第93頁至第95頁）。
㈤、被告於同年8月2日以台北57支局第506號存證信函表示，被告鑑於工程瑕疵為維護業主權益及工程品質，被告至今尚未對工程進行驗收，工程尚未進入保固階段，且原告先後對防火漆剝落之主要原因說明有異，無法令人信服。另原告之工程保留款已不敷支付修繕費用，被告依約暫停系爭台大醫院工程之保留款放款作業。（見本院卷第38至41頁）。
㈥、被告於同年8月24日以台北57支局第570號存證信函表示，被告依約逕行本工程之全面查驗作業，查驗作業所需之費用154,193元，費用將逕自原告於本工程之保留款中扣抵，不敷扣抵之部分，將自原告承攬之其他工程保留款中扣抵支付。（見本院卷第42、43頁）。
㈦、原告則於同年9月8日以律師函函覆，系爭矽統大樓工程無保固期，完工後發現有任何瑕疵，均非屬原告應負責之範圍，重申被告應給付保留款與系爭台大醫院工程之工程款。（見本院卷第44、45頁）。
㈧、被告於同年10月13日以台北57支局第674號存證信函表示，經被告於同年月4日會同業主至現場完成缺失數量之確認作業，查驗後澄清屬原告權責部分為43處，並命原告修繕。同年月28日復以同支局之第716號存證信函表明扣抵修繕費用781,751元分見本院卷第46、47頁，第48、49頁）。
肆、兩造之爭點及論述：原告主張被告應給付系爭矽統大樓工程、台大醫院工程之工程尾款，為被告所否認，並以前揭情詞置辯，而就被告所支付之修補費用部分除主張於本訴部分為抵銷外，賸餘部分則提起反訴訴請原告（即反訴被告）為給付。故本件關於本、反訴之爭點厥為：本件原告之請求權是否已罹於時效致被告得提出時效抗辯而拒絕給付；本件系爭矽統大樓工程有無辦理驗收即原告請求被告給付工程保留款之期限是否屆至；系爭矽統大樓工程是否確實有被告所稱之瑕疵，並應由原告負擔修繕責任，而使被告得以修繕費用主張抵銷，並提起反訴。現就本件之爭點析述如后：
一、關於本件原告之請求權是否罹於時效部分：按消滅時效，自請求權可行使時起算。以不行為為目的之請求權，自為行為時起算。民法第128條定有明文。查，本件兩造關於系爭矽統大樓工程完成時間所為之陳述雖略有不同，原告係主張於91年8、9月間完工，而被告認為係於91年10月間，然本件原告起訴請求者係為工程保留款，依工程合約書第6條第4項第3款約定，原告完成系爭矽統大樓工程全部工作，經被告及業主驗收合格結算無誤後付清該款項（見本院卷第52頁），故本件原告就工程保留款之請求權時效，應自被告及業主驗收後方得起算。而被告先抗辯原告請求權已罹於時效而消滅，復改辯稱因系爭矽統大樓工程未辦理驗收，故原告不得請求尾款云云（見本院94年12月7日言詞辯論筆錄，見本院卷第71頁），被告先、後辯解顯有矛盾，倘因被告未辦理驗收致原告無法請求給付保留款，則斷無開始起算原告請求權時效之可能。然本件被告已於94年10月4日會同業主辦理驗收（詳見後爭點二所述），原告另於94年11月
8 日提起本件訴訟，此有起訴狀上蓋用本院收狀戳可稽（見本院卷第5頁），自應認本件原告之請求權並未罹於時效而消滅。
二、關於系爭矽統大樓工程有無辦理驗收部分：㈠經查，被告於94年1月13日以（94）年根總字第10號函表示
於93年12月30日會同原告李浩然經理至現場勘查缺失，勘查結果確認有三處防火漆已明顯剝落需立即修繕，並催促原告文到三日內派員修繕（見本院卷第86頁），應認為被告實已會同原告就系爭工程是否業已完工部分辦理驗收事宜。即便該次驗收並未會同業主辦理，然依據被告於94年10月13日寄發予原告之存證信函則表示，其已於94年10月4日會同業主至現場完成缺失數量之確認作業，查驗後澄清屬原告權責部分為43處，並命原告修繕，此有被告提出台北57支局第674號存證信函在卷足憑（見本院卷第46、47頁）。足見，被告確有會同業主就系爭矽統大樓工程辦理驗收。
㈡第按，當事人預期不確定事實之發生，以該事實發生時為債
務之清償期者，應認該事實發生時或其發生已不能時，為清償期屆至之時，最高法院28年上字第1740號判例參照。又當事人預期不確定事實之發生，以該事實發生時為債務之清償期者，倘債務人以不正當行為阻止該事實之發生，類推適用民法第101條第1項規定，應視為清償期已屆至。經查，依工程合約書所載，系爭矽統大樓工程之工程保留款係以工程驗收為清償期，而非附停止條件之債權，本件被告已會同業主辦理實際查驗工作，又兩造間關於驗收之方式並無特別規定，而本件既無任何無法辦理驗收之情事，然被告卻以未辦理驗收為由拒絕付款，依上開說明，自應視為清償期已屆至，被告當無拒絕清償之理由。
三、本件系爭矽統大樓工程是否有被告所稱應由原告負責修繕瑕疵，致被告得以修繕費用主張抵銷並提起反訴：
㈠依據被告所出具之防火披覆工程請購訂購單中「陸、工程圖
說」部分，第三點關於補充規範中，有要求原告應提出使用材料之相關試驗報告、施工說明書及原產施工手冊，經被告及建築師核准備查後方得進場施工，並規範符合國家標準之試驗方法，另要求出具多項原廠文件，另關於施工規定中，亦詳列包括施工前鋼料表面之灰塵、污垢、鏽蝕、鬆動之黑皮或其他有礙附著之雜質均應以電動鋼刷清除，防鏽漆若有破壞處應先修補後方能施工；施工完成之披覆材料，被告將依需要抽驗其厚度與密度，送交公營機構或學術單位試驗。不合格者應無條件刮除重做（見本院卷第19至24頁），足見，兩造於簽約之初，即就系爭矽統大樓工程要求之品質、施作方法等均為詳細之規定。
㈡另由兩造往來之函文可知，原告早於92年9月10日以路事（
發）字第920903號函文第三點修繕過程中，曾提及「91年11月下旬工地發現幾處防火漆有鼓起剝離開裂現象，本公司隨即設法設法搭架拿下損壞處，並找原廠專家會勘，且估價修復，於12月中旬展開修補。92年4月下旬工地又發現幾處防火漆有鼓起剝離開裂現象，本公司馬上找人將剝離處摘下，並於5月中於鋼架下掛安全網以免防火漆掉落傷人，並展開防火漆安全評估作業。92年8月起在修繕計畫書經業主許可同意下，進行全面性之細部檢查，耗時17天檢查完畢，發現大小剝離地方遠超過預期，達60處（連同前次已拆除部分）。修復必須全面搭架，工程浩大。」（見本院卷第77頁）。
又該函文中原告亦表示對於防火漆有鼓起剝離之現象，並多次提及瑕疵，但依據原告自行評估該瑕疵造成之原因表示，係因為不計代價趕工所引起，由於本案防火漆厚度大，一道一道間施工時間緊迫，內部不易乾透，導致外部硬化而內部水分仍持續緩慢蒸發，防火漆在隨後乾縮過程時收縮產生剝離鼓起現象，推測材料內聚力大過於鋼骨間附著力。工程滲水現象多少亦對防火漆剝落產生影響，濕氣附著鋼骨對防火漆附著力產生負面影響，故原告並未自認該瑕疵之產生係因其施工不當所致。
㈢前開函文說明第二點前言第二段亦提及「施工過程難免碰到
障礙，如6月13日工地大雨，雨水由電器管路進入四樓，下洩至各構件，引發未乾防火漆雨水接觸大量起泡，且鋼樑受潮，不敢繼續施工，修補事情花不少功夫，刮除重噴，額外增加費用，貴公司以趕工為由要求本公司先行修復，費用再談。」（見本院卷第76頁）。足證原告於施工時均遵守契約所約定之方式施工，僅因被告趕工之需要，而在施作時會依被告指示增加其他額外之工作項目。且原告一直提及關於修繕等相關費用，倘本件原告本應負責系爭工程之瑕疵修補時，自無再向要求修繕費用之可能，故無法從前揭函文認定原告應負瑕疵修補責任。且本件被告並未具體指摘原告施工時，關於材料或施工方式有何違反契約約定應遵守之情事，又關於防火漆剝落產生之原因甚多，例如原告所提及之工地滲水等原因均包含在內，亦可能因被告不當指示原告趕工所致均不得而知，被告並未具體指摘原告於施作系爭工程時，有何違反應遵行之工法或使用之材料有何與契約約定不符之處，無法僅因事後防火漆有鼓起剝離開裂之現象，遽主張原告應負擔瑕疵修補責任。
㈣關於工程合約書第七條工程保固之規定，約定本工程保固期
限為0年，故原告於施工完畢後，本無庸負擔工程保固之責。至被告所主張系爭工程之瑕疵，且甚多為係距離工程完工時間久遠後方發生，依據工程合約慣例，此應屬承攬人之保固責任問題，殊不論被告是否確實有為原告所施工之工程為修繕及被告所主張修繕費用是否為真，而工程合約書既約定原告無庸負擔保固責任，被告自無由以該費用主張抵銷，進而對原告提起反訴請求。
四、綜上所述，被告所辯不足採信。從而，原告主張被告應給付工程尾款1,219,063元及自94年11月17日（即起訴狀繕本送達翌日）起至清償日止，按年息5％計算之利息，為有理由，自應准許。又反訴原告既無法證明其所主張之瑕疵確係因反訴被告施工不當所致，從而，反訴原告主張反訴被告給付工程修繕費用，即屬無據，應予駁回。
伍、假執行之宣告：
一、本訴部分：兩造陳明願供擔保請為宣告假執行或免為假執行，經核均與規定相符，爰分別酌定相當之擔保金額予以宣告。
二、反訴部分：反訴原告受敗訴判決，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。
陸、因本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經本院斟酌後，認與判決結果不生影響，均毋庸再予論述，附此敘明。
柒、訴訟費用之負擔：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 95 年 11 月 29 日
民事第四庭 法 官 黃柄縉以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 95 年 11 月 30 日
書記官 楊湘雯附錄民事訴訟法第392條（附條件之假執行或免為假執行之宣告）法院得宣告非經原告預供擔保，不得為假執行。
法院得依聲請或依職權，宣告被告預供擔保，或將請求標的物提存而免為假執行。
依前項規定預供擔保或提存而免為假執行，應於執行標的物拍定、變賣或物之交付前為之。