臺灣臺北地方法院民事判決 94年度建字第390號原 告 彰晟營造工程股份有限公司法定代理人 丙○○訴訟代理人 楊正評律師被 告 榮民工程股份有限公司法定代理人 歐來成訴訟代理人 劉志鵬律師複代理人 王雪娟律師訴訟代理人 陳希佳律師當事人間請求給付承攬報酬等事件，本院於中華民國97年3月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、被告榮民工程股份有限公司之法定代理人原告為乙○○，於訴訟繫屬中變更為歐來成，業據被告具狀檢附營利事業登記證及公司變更登記表（卷㈡第123至130頁)聲請由歐來成承受本件訴訟程序，核無不合，應予准許。
二、原告起訴主張：㈠被告承攬訴外人交通部臺灣區國道新建工程局 (下稱國工
局)「二高C345標碎石級配粒料工程」，原告彰晟營造工程股份有限公司於民國89年8月17 日向被告分包承攬上開工程之「二高後續計畫雲林嘉義段345標古坑大林段工程(級配粒料底層工程」 (下稱系爭工程)，88年8月24日簽約，承攬工作內容為級配粒料底層產運（含機具及人工費、材料及試驗費）166,750立方米，每米單價新臺幣（下同）399.76元 (不含營業稅)，契約總價69,992,979元 (含營業稅)。系爭工程於89年9月13 日開工，90年12月20日完工，91年11月18日開始驗收，92 年7月16日完成驗收，被告至93年3月5日始完工結算驗收工作，結算總價31,807,304元。惟被告片面之結算總價有誤，系爭工程履約期，被告為因應國工局要求如期通車，於與原告承攬工作無關之由被告自行施工或另外發包他人施作之土方填築部分，因於雨季趕工，導致土方夯實不實、壓密度不足，造成局部路面產生彈性現象，同時部分施工完成面亦為符合業主國工局設計高程而超用原告級配料數量，暨要求原告增加施作石龜溪橋面堆置碎石級配粒料及鋼筋加工廠鋪設碎石級配粒料，依系爭工程契約條款第7條約定，被告應按原告實作驗收數量結算支付工程款，而被告營建事業二部路工人員當初於施工中亦承諾超用及增加施作部分於工程結案後一併核算計價，嗣於完工後，原告職員庚○○會同被告營建業二部路工人員戊○○、己○○、林滄彬、甲○○、徐憲能等自92年7月26日至92年11月27日間多次核對計算，合計超用及增加施作碎石級配料數量共11,356.7立方米，殊料被告於93年3月5日工程結算完成後卻未履行承諾，經原告以94年5月4日晟字第94145號函請被告核付4,539,954元 (不含營業稅)，加計5%營業稅為4,766,952元，被告迄未給付。
㈡對本件爭點之陳述：
⒈原告之承攬報酬請求權未罹於二年消滅時效：系爭工程
被告遲至93年3月5日始填發工程結算驗收證明書通知同意驗收合格，原告請求權消滅時效應自93年3月5日後起算，被告抗辯應自系爭工程92年7月16日驗收合格日起算云云，與事實不符，蓋工程驗收除現場查驗工作完成後，必須經主辦工程機關驗收人員及監驗人員於結算驗收證明書上分別簽認，並由主辦工程機關發給承商結算驗收證明書，方屬驗收合格。再依系爭工程契約第24條約定，原告報酬請求權應自被告通知正式驗收合格並經原告提出請領保留款切結書及辦妥保固保證後起算，斯時驗收手續方屬完成，請求權消滅時效方能起算。又系爭工程曾經二次辦理工程變更設計減帳，其中第二次變更設計程序直至92年7月21日才完成其公司之內部變更設計程序，但未立即通知原告，是在系爭工程第二次變更設計程序未完成前，因原告所完成之工作與原契約約定之工作並不相符，被告如按原約定內容辦理驗收，必發生驗收不合格之結果，因此在變更設計程序完成前，被告根本不可能同意驗收合格。且被告於93年3月5日始填發工程結算驗收證明書通知原告驗收合格，在此之前，原告之承攬報酬請求權無從行使、起算。另原告於94年5月4日發函予被告，請求給付超用級配粒料款，被告依原告之請求於94年6月8日在臺北縣板橋市○○路○段○○○巷○○○號營建施工處召開協調會，原告於協調會中再三表明請求被告給付系爭工程款，該次協調會未達成協議，原告於94年6月24日及28日再發函請求被告就系爭爭議款項、金額提供進一步佐證及資料文件，原告於請求後之94年11月16日提起本件之訴，並未超過六個月。
⒉原告未拋棄求償權利：本件原告請求超用及增加施作級
配料工程，在被告93年3月5日同意驗收合格前，原告即已多次向被告請求依系爭工程契約第22條約定辦理變更設計，被告營建事業二部路工人員亦承諾就超用及增加施作部分於工程結案後一併核算計價，於完工後，原告職員庚○○會同被告路工人員戊○○等人自92年7月26日至92年11月27日間多次核對計算，殊料被告於93年3月5日工程結算完成後卻未履行承諾，被告因此遭受重大損失，豈有自甘放棄之理。系爭工程契約第24條約定承商應切結放棄求償權利之約定，係屬被告預定用於同類契約之條款而訂立之定型化契約條款，卷附之93年10月26 日請領保留款切結書本即為被告制式契約文件，內容全部由被告擬定提供，且依系爭工程契約第24條約定，請領保留款切結書為原告於完工驗收合格後請求被告給付工程款之必要驗收結算文件，原告當初向被告請求給付保留款時，亦曾表示兩造間已有爭議發生，惟被告相關人員及結束小組表示如不簽署切結書，不能發給完工證明書及給付保留工程款、履約保證金等，原告為能先行就領回無爭執部分之保留款及履約保證金，才不得不出具該切結書，但該切結書內容全文由被告擬定提供，並非原告本意，此觀當時原告就履約保證金尚未領回，如出具切結書即已拋棄一切契約權利，豈非謂原告拋棄履約保證金返還請求權？該切結書強使原告拋棄權利，且如不出具此切結書，即不請求被告給付保留款及返還履約保證金，使被告受有重大不利益，對原告顯失公平，參照民法第247條之1之規定，系爭工程契約第24條有關要求承商出具請領保留款切結書之約定，應屬無效。
⒊原告請求被告自行施工之基層路面低於設計高程，原告
以級配粒料增鋪8,874.6立方米，及被告自行施工之路基土壤產生彈性現象，由被告挖除後指示原告以級配粒料回填及增鋪碎石級配粒料1,050.7立方米部分：原告承攬系爭工程「級配粒料底層產運」，係在被告所完成之路基面或基層面之上，按各路段設計厚度填築碎石級配粒料，本件被告於施作路基時，因趕赴國工局通車工期要求，導致有諸多實際完成之路段路基高程未達國工局設計路基高程，按理應由被告修補路基至設計高層後，再將工程介面交給原告施作級配粒料底層，但被告深怕延誤工程，指示原告直接以粒徑較小之碎石級配粒料補足路基高層不足部分，原告因此增加鋪設級配粒料底層8,874.6立方米。又因被告於工程趕工之情況下，施工不良，路基土壤夯實不足而致路基基層產生彈性現象，被告將產生彈性現象之土壤挖除後，本應回填土方重新夯實，惟被告路工人員為趕赴工期而指示原告以碎石級配粒料回填，及部分路段增鋪碎石級配粒料，造成原告增加級配粒料使用量共計1050.7立方米。上開高程誤差及彈性現象等爭議，原告於施工中早已提出異議，並要求被告路工人員查核確認。又發生彈性之原因在於基層施工不良所致，而非原告所承攬施作之底層施工不良，與國工局施工規範及特定條款第006章第00601.4⑸條所規定者，並不相干。
⒋原告請求應被告要求於石龜溪橋面推置碎石級配粒料23
1.4立方米部分：原告承攬工作不包括於石龜溪橋面推置碎石級配粒料，因系爭工程在雨季施工時，被告為趕工及兼顧工地安全，要求原告於石龜溪橋面堆置碎石級配粒料，以便於被告路面整理及鋪設時，能即時將產生彈性路面之土壤更換，原告增加鋪設堆置碎石級配粒料鬆方324立方米，按鬆方／實方比例1.4/1計算，合計增作碎石級配粒料231.4立方米。
⒌原告請求依被告指示於被告鋼筋加工場地面鋪築碎石級
配粒料1,200立方米部分：原告承攬工作並不包括於被告鋼筋加工廠地面鋪築碎石級配粒料，惟被告於施工中指示原告於其鋼筋加工廠地面增加鋪築碎石級配粒料1,200立方米，該數量經被告於89年9月27日估驗確認，詎被告嗣後卻以該部分不在其與國工局之承攬契約範圍內，於實際計價付款時，將此部分1,200立方米估驗數量扣除，未予計價，被告提出92年6月26日大林施工所簽呈，辯稱此部分已經併入第二次工程變更設計追加減帳辦理云云，因未提出工程變更追加減簽認單、詳細價目表，原告茲否認之。
㈢聲明：⒈被告應給付原告4,766,952元及自起訴狀繕本送
達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；⒉願以現金或等值之臺灣銀行可轉讓定期存單供擔保，請准宣告假執行。
三、被告則以：㈠原告業已放棄所有依系爭契約向被告求償之權利：原告於
93年10月26日請領保留款時，曾出具切結書表明其對所承攬系爭工程切結聲明放棄依契約向被告及業主求償之權利。被告請求原告簽署切結書及辦理保固保證，係依系爭契約第24條約定所為，該切結書並非被告預定用於同類契約之定型化契約條款。縱認為定型化契約條款，依民法第247條之1規定，尚須顯失公平時，始為無效。該切結書所載內容僅為確認系爭工程之相關款項均已結清，故原告不得另行向被告或國工局求償，目的僅在於使雙方之法律關係具體明確，避免日後再生無謂爭議，並無任何顯失公平之情況。
㈡原告承攬報酬請求權已罹於消滅時效：當事人間就承攬報
酬訂有分期給付之約定時，各該期承攬報酬之請求權應依當事人間之約定而分別計算。本件依系爭契約第14條第1項約定：「依本契約之規定，自開工之日起每個月20日至25日估驗一次。」施工補充說明書第5條第1項約定：「每月20-25日估驗計價一次，以設計實方體積並經業主認可之報表數量計算，核付95%。」，本件原告之承攬報酬請求權，自應於各該期承攬報酬所得請領時起算，縱認應自系爭工程全部完成時起算，原告之承攬報酬請求權，亦罹於消滅時效。原告請求基層路面低於設計高層，增鋪級配粒料8,874.6立方米部分，倘原告所提原證3號C345標大林施工所彈性換料及超低用料數量總表為真，則其自應於各該使用材料之下月，向被告請領款項，依上開總表所示，因各該次使用材料之時間不同，故請求權應分別起算，縱以最後時間90年9月30日觀之，其所得請款之時間為90 年10月，惟原告於92年10月前均未請求，是該部分之請求已罹於消滅時效，何況其他早於90年9月30日所使用之材料，亦應均已罹於時效。原告請求石龜溪橋堆置碎石級配粒料231.4立方米及請求路基土壤產生彈性，經被告指示部分，原告迄今均未證明其應於何時請領該筆款項，應認其舉證不足。原告請求鋼筋加工廠級配粒料使用1,200立方米部分，原告自承該部分已於89年9月27日估驗確認無誤，原告當於施作後之下月即89年10月請款，其時效至91年9月間屆滿。而如以系爭工程全部完工時，即自90年12月20日起算，至92年12月19日原告之請求權均已罹於時效，被告得行使抗辯權，拒絕給付。
㈢原告請求給付增加施作碎石級配粒料11,356.7立方米為無理由：
⒈依系爭工程一般規範第00601.2節材料規定，底層所用
之材料應符本規範第02004.4節規定，施工總則第2條亦規定除本契約另有規定或經被告同意，均為合格新品為準，檢驗不合格之器材應由被告立即運離工地。被告路工人員於簽收單上簽名，係為確認原告之供料品質符合契約約定，同時一旦經檢驗合格即不得擅自將之運離工地，並非如原告所言簽名係為確認超用級配粒料乙事，亦不代表原告就此部分有權請求增加之給付。原告未舉證證明其確實鋪設8,847.6立方米、基層路面確有高低差，縱認基層路面有高低差，然亦未證明該低差係被告所致。本件被告必須將系爭工程之基層路面施作完成後，交由原告施作底層級配粒料，故於被告未將基層施作完成，或施作之基層不符規定時，為免日後判定責任歸屬發生困難，原告不可能進場施作底層級配粒料。系爭工程路段交予原告進行級配粒料填築時，原告曾就系爭工程路段為施工測量，原告從未曾就土方鋪築之合理高低誤差表示任何異議。縱認系爭工程確有超低用料之情形，原證3號為原告片面製作之文件，被告否認其真正，況原證3號表格旁所列之人名固為被告之職員，但其上均無該等人員之簽名，自不足以證明如原告所稱曾於現場核算，更不足證明被告曾承諾就超用及增加施作部分於工程結案後一併核算計價。又依系爭工程施工補充說明第13條及被告與國工局之施工技術規範及特定條款第00306章第00306.2⑷條規定在3公分合理誤差範圍內之數量，亦為原告所應自行承受並自費負擔。原告所提原證10號，被告亦否認其真正，原告係以原證10號表格，要求被告路工人員戊○○就表內之寬度、長度表示意見，戊○○雖應其所請，然於查看第一列資料時，即發現原告記載之寬度顯有錯誤，致計算之體積發生嚴重誤差，其後各列所載之寬度及長度均有重大錯誤不實，根本無從修改，戊○○將之退回，可見原證10號根本不足為據。
⒉依行政院公共工程委員會（下稱工程會）鑑定報告案情
分析及鑑定意見所載，足證被告所提供原告施作之路面，並無彈性現象之情；倘有彈性現象，實係肇因原告提供施作之配料含水量過大、含泥量高，原告應自負其責。再依被告與國工局間施工標準規範一般規範第
3.35節以下規定，系爭工程路段路基面完成後須由國工局之監造單位就該完成面高程加以檢測，經確認合格始得進行級配粒料鋪設，經查修面檢查報告資料，並無原告所稱超低用料之情形。產生彈性現象之原因眾多，因級配粒料之問題，亦可能發生彈性現象，是告主張因路基基層發生彈性現象云云，實無理由。復依被告與國工局施工技術規範及特定條款第006章第00601.4⑸條規定，倘遭雨水浸蝕軟化或發現有損壞情事，承包商應依工程司指示，自費翻修。
⒊原告未舉證證明石龜溪橋堆置碎石級配粒料之數量，被
告亦從未要求原告施作此工程，原告不得以其自行決定施作之工程，要求被告負擔負用。況橋面堆料係原告施工期間為配合工進之自行因應措施，被告允許原告將級配粒料推放橋面，乃為體恤原告調配不易而給予原告方便，並非追加。
⒋被告已將原告主張之鋼筋加工廠級配粒料1,200立方米
，併入系爭工程契約第二次工程變更設計追加減帳時一併辦理，被告已將該部計價予原告。原告雖提原證8號簽單作為被告指示增施作鋼筋加工廠地面鋪築碎石級配粒料之證據，惟被告路工人員簽認該簽單，係確認材料品質，而非表示同意就該部分額外支付工程款；況原證8號簽單，內容有重複計算等錯誤之處。
⒌原告所舉之中國民國仲裁協會94年度仲聲愛字第18號仲
裁判斷書，該案聲請人所請求之數量，除皆經被告現場人員確認外，並經被告測量站人員核算及確認不在合約範圍內，但本件原告所請求之數量，非但未經被告現場人員簽認，且未經被告確認數量不在合約範圍內，足見與該仲裁事件不同，自無比附援引之可能。
㈣聲明：⒈原告之訴駁回；⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執之事實：㈠兩造於88年8月24日就被告承攬訴外人國工局「二高C345
標碎石級配粒料工程」簽訂系爭工程契約，由原告分包承攬級配粒料底層產運（含機具及人工費、材料及試驗費）166,750立方米，每米單價399.76元 (不含營業稅)，契約總價69,992,979元 (含營業稅)。
㈡系爭工程於89年9月13日開工，90年12月20日完工，91年
11月18日開始驗收，92年7月16日完成驗收，被告於93年3月5日簽發工程結算驗收證明書予原告，結算總價31,807,304元。
㈢原告曾於94年5月4日發函請求被告給付因彈性換料、路基
高程未達設計高層、石龜溪橋堆粒及鋼筋加工廠等因素而超用級配粒料11,356.7立方米之工程款4,539,954元。兩造嗣於94年6月8日開會協調，並無結果，被告於94年6月24日函復原告，請原告提供詳細之佐證及說明資料後再行續辦；原告則於94年6月28日函被告重申前函旨外，並請原告提供明細表核對及再召開協調會。
㈣原告於93年10月26日出具切結書請領系爭工程保留款。以上事實，除為兩造所不爭執外，並有工程契約節本、工程結算驗收證明書 (以上見卷㈠第5至17頁)、切結書 (卷㈠第60頁)、被告94年6月24日營建工字第0940002988號函、原告94年6月28日晟字第94233號函 (以上見卷㈠第95、96頁)在卷可稽，並經證人庚○○及丁○○到庭證述屬實（卷㈡第28頁反面、30頁正面)。
五、本件之爭點：經本院協同兩造協議簡化爭點，本件兩造之爭點為 (卷㈠第267頁反面、268頁正面)：
㈠原告之承攬報酬請求權是否已罹於2年時效而消滅？
⒈系爭承攬報酬請求權消滅時效應自何時起算？⒉系爭承攬報酬請求權消滅時效是否曾因原告向被告請求
而中斷？原告有無於請求後6個月內起訴？㈡原告是否已拋棄對被告之求償權？㈢原告主張被告自行施工之基層路面低於設計高程，以級配
粒料增鋪8,874.6立方公尺，被告應給付此部分費用有無理由？⒈系爭工程基層路面是否低於設計高程而以級配粒料增鋪
？增鋪數量若干？⒉原告是否應依系爭工程施工說明書第13條、國工局施工
規範特定條款第00306章第00306.2⑷條規定自行負擔此部分費用？㈣原告主張被告自行施工之路基土壤產生彈性現象，由被告
挖除後指示原告以級配料回及增鋪碎石級配粒料1,050.7立方公尺，被告應給付此部分費用有無理由？⒈系爭工程是否路基土壤產生彈性現象，由被告挖除後指
示原告以級配料回填及增鋪碎石級配粒料？回填及增鋪數量若干？⒉原告是否應依國工局施工規範特定條款第006章第00601
.4 ⑸條規定自行負擔此部分費用？㈤原告主張應被告要求於石龜溪面堆置碎石級配粒料231.4
立方公尺，被告應給付此部分費用有無理由？㈥原告主張依被告指示於系爭工程之被告鋼筋加工場地面鋪
築碎石級配粒料1,200立方公尺，被告應給付此部分費用有無理由？此部分是否已併入系爭工程契約第二次工程變更追加減帳一併辦理？
六、得心證之理由：茲就本件兩造之爭點判斷如下：㈠原告請求權有無罹於消滅時效？
⒈按承攬人之報酬之請求權，因二年間不行使而消滅；消
滅時效，自請求權可行使時起算，以不行為為目的之請求權，自為行為時起算，民法第127條第7款、第128條分別定有明文。所謂請求權可行使時，乃指權利人得行使請求權之狀態而言。至於義務人實際上能否為給付，則非所問（最高法院63年台上字第1885號判例意旨參照）。又所謂請求權可行使時，係指行使請求權在法律上無障礙時而言，請求權人因疾病或其他事實上障礙，不能行使請求權者，時效之進行不因此而受影響；權利人主觀上不知已可行使權利，為事實上之障礙，非屬法律障礙（最高法院95年度第16次民事庭會議決議亦可資參照）。
⒉經查，本件原告請求施作系爭工程增加碎石級配粒料費
用4,766,952元之請求權性質為承攬契約之報酬請求權，應適用民法第127條第7款之二年消滅時效規定，為兩造所不爭執。
⒊次查，系爭工程契約第14條約定：「付款辦法依本契約之規定，自開工之日起每個月20日至25日估驗一次。
估驗金額應相等下列公式計得之數：當期估驗應付金額等於估驗當期完成金額乘以95%減預付款 (估驗當期完成金額乘以10%)，惟累計估驗款未達契約承攬總價20%以上時不扣預付款。保留款為每期估驗款5%，其退還辦法詳本「工程契約條款」第二十四條及「施工 (補充)說明」第五條規定。……」（卷㈠第12頁)，第24條約定：「完工驗收：……乙方（按即原告）依前項規定經正式驗收合格後，應同時提出前項所指『切結書』及辦妥保固保證後，始得請領保留款，並由甲方（按即原告）將完工證明發給乙方。……」 (卷㈠第14頁反面)，施工補充說明書付款辦法：「⒈每月20~25日估驗計價一次，以設計實方體積並經業主認可之報表數量計算，核付95%，餘5%保留款於全部工程完工經甲方驗收合格，並經乙方辦妥保固切結書及提出『請領保留款切結書』後，一次無息核退。……」（卷㈠第74頁)。
足見兩造約定之付款方式分為二種，一為各期得請領之款項，一為保留款，各期得請領之款項，為每月20日至
25 日間估驗計價一次，亦即原告施作系爭工程期間，每月20日至25日可請求被告計價付款一次，其各期之承攬報酬請求權，當自各該期得請求之日起算；而保留款則須至驗收合格後，始得請領。惟上開請款之約定，係指契約約定施作範圍內而言，如非約定之施作項目，自無上開請款約定之適用。原告雖主張其承攬報酬請求權消滅時效應自被告通知原告驗收合格發給工程結算驗收證明書後始起算云云。然原告得於施工期間之每月約定期間估驗計價請款，依民法第128條規定，其請求權自各該期得請求時即已起算，而原告上開主張與系爭工程契約第14條、第24條及施工補充說明書約定之文義，亦顯然相左，而非可採。至於原告主張在被告辦理變更設計程序前，因原告所完成之工作與原契約約定之工作並不相符，如驗收，必然發生驗收不合格之情形，被告不可能同意驗收合格云云，但此乃為是否驗收合格之問題，並非是否得予估驗計價之問題，且系爭工程二次辦理變更設計，均係實際施作數量不足原約定數量，而辦理減帳，此觀諸卷附工程結算驗收證明書（卷㈠第17頁)、被告工程變更設計追加減帳簽認單 (卷㈠第54至58頁)即明，僅係施作數量問題，而不及其他，並不導致各期不得估驗計價之情形，原告上開主張亦非可採。
⒋再查，原告請求之基層路面低於設計高程及路基土壤產
生彈性現象，而增加級配粒料之報酬部分，依原告所述，係於其施作「級配粒料底層產運」部分被告要求加以補足或換料部分，與其依契約所施作部分，並無法切割單獨區分，此觀諸原告所提之C345標大林施工所彈性換料及超低用料數量總表及累計數量表 (卷㈠第18至23頁)，係以施作區間之公里數加以統計即明，再觀諸施工補充說明書付款辦法：「⒉工程數量：路幅開挖完成面或路堤填築完成面經業方檢驗合格後，開始舖設，並經整平、滾壓檢驗合格後，可供舖地瀝青處理底層之實方設計數量（設計厚度Ｘ寬度Ｘ樁號距離）為計價數量。」（卷㈠第74頁）亦明，足見該二部分應屬於契約約定範圍內，得伴隨於各期工程款請領時加以請求，其請求權消滅時效應自各該期款項估驗計價時起算，以原告所提上開累計數量表所示之最末期施工期間為90年9月15日至90年9月30日，原告即得於次月請領該部分之工程款，其迄94年11月16日始提起本件之訴，有起訴狀上之本院收件章戳可稽（卷㈠第1頁），是被告辯稱原告請求之基層路面低於設計高程增加用料8847.6立方米及路基彈性現象挖除後補足之增加用料1050.7立方米之報酬部分，已罹消滅時效，其得拒絕給付應屬有據，堪予採信。至於上開部分5%之工程保留款部分，依前開約定，須至工程驗收合格後，始得請求，而本件工程係於92年7月16日驗收合格，有工程結算驗數證明書在卷可按，其請求權時效至94年7月16日屆滿，但原告於屆滿前之94年5月4日發函請求給付增加之工程款，嗣兩造於94年6月8日開會協調，惟無結果，原告再於94年6月28日函被告請求付款，並請原告提供明細表核對及再召開協調會，為被告所不爭執，業如前開之㈢所述，以之計算原告於94年6月28日為請求中斷時效進行後之六個月為94年12月28日，本件起訴為94年11月16日，則原告上開請求基層路面低於設計高程及路基土壤產生彈性現象，而增加級配粒料報酬之5%部分，尚未罹於消滅時效，被告辯稱已罹於時效云云，並非可採。
⒌第查，原告請求給付增作石龜溪橋面堆置碎石級配粒料
及鋼筋加工廠級配粒料部分，並非兩造原約定之級配粒料底層工程範圍內之施作項目，亦與原約定工作範圍截然可分之項目，既非原約定之施作項目，自無系爭工程契約之適用，亦即原告非得依系爭工程契約第14條、24條及施工補充明書之付款辦法請求報酬款，被告辯稱該二部分，應自各期估驗計價款得請求時起算云云，並不可採。又該二部分，兩造並未約定給付報酬之時間，惟依民法第490條規定，稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。是原告於完成石龜溪橋面堆置碎石級配粒料及鋼筋加工廠級配粒料工作時，即得請求給付報酬，本件原告雖未證明其何時完成該二項工作，然本件系爭工程實際竣工日為90年12月20日，為兩造所不爭執，足見原告於該日前即已完成該二項工作，該二部分之承攬報酬請求權至遲於斯時得予請求，消滅時效則於92年12月20日屆滿，被告辯稱該二部分之請求已罹於消滅時效，其得拒絕給付，即屬有據。
㈡原告是否已拋棄對被告之求償權？
⒈本件原告之承攬報酬請求權除原告請求之基層路面低於
設計高程及路基土壤產生彈性現象，而增加級配粒料報酬之5%部分外，餘皆因被告主張時效消滅，拒絕給付，而不得請求，因此，有關兩造此項爭點部分，茲僅就原告尚得請求之上開5%部分之報酬論述，先予敘明。
⒉按依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契
約，為下列各款之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效：免除或減輕預定契約條款之當事人之責任者；加重他方當事人之責任者；使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利者；其他於他方當事人有重大不利益者。民法第247條之1定有明文。其立法理由，係鑑於我國國情及工商發展之現況，經濟上強者所預定之契約條款，他方每無磋商變更之餘地，為使社會大眾普遍知法、守法，防止契約自由之濫用及維護交易之公平，而列舉四款有關他方當事人利害之約定，而為原則上之規定，明定「附合契約」之意義，及各款約定按其情形顯失公平時，其約定為無效，而所稱按其情形顯失公平者，則係指依契約本質所生之主要權利義務，或按法律規定加以綜合判斷有顯失公平之情形而言。
⒊被告辯稱原告就本件承攬報酬請求權已於93年10月26日
請領保留款時，書立切結書表明放棄不再請求等語，並提出該切結書為證（卷㈠第60頁）。原告則主張該切結書係依系爭工程契約第24條約定而來，而該契約條款為被告與不特定多數人簽訂工程契約之定型化契約條款，強使原告拋棄權利，使原告受有重大不利益，對原告顯失公平，被告人員表示不出具切結書，即不得領回保留款及履約保證金，原告始不得不出具該切結書，該約款及切結書應屬無效云云。亦提出訴外人盛觀設計工程有限公司與被告間之契約為證（卷㈠第271至273頁)。惟查，系爭工程契約第24條固與訴外人盛觀設計工程有限公司與被告間之契約相同，然觀諸系爭工程契約多有增刪之處，則原告是否無磋商變更之餘地，又就締約之自由而言，原告亦有選擇之權，則系爭工程契約第24條是否有民法第247條之1規定之適用，並非無疑。次查，系爭工程契約第24條付款辦法之尚約定「惟經甲方（即被告）認可並載明金額之求償案件不包括在內」，顯然原告得請求被告同意保留爭議事項，而不予切結，就此而言，尚難謂顯失公平之情形。況系爭工程契約第24條約定原告應出具切結書始得領回保留款，與原告依該約定所出具之切結書，一為契約約定，一為單獨行為，兩者為不同之法律關係，縱使上開約定無效，原告所為拋棄之單獨行為，並不必然無效，原告雖主張被告人員表示不出具切結書即不得領回保留款及履約保證書云云，即便屬實，亦屬受脅迫之法律行為，在未撤銷前，並非無效，然原告迄於撤銷權行使之除斥期間屆滿前未撤銷之，其所為拋棄權利之法律行為，仍為有效，更何況如被告強令原告放棄其他權利，原告亦得訴諸法律請求，主張系爭約定條款無效，其不此之為，而仍出具切結書請領工程款，其上開所主張，並非足採。又查，原告雖主張其於被告93年3月5日發給工程結算驗收證明書前即多次要求被告辦理契約變更，並與被告路工人員戊○○等人多次核對計算，原告豈有自甘放棄之理云云。然查，原告於被告93年3月5日發給工程結算驗收證明書前與被告所有爭執，與原告是否於93年10月26日切結拋棄求償權利，並無必然之關聯，參以該段期間兩造並無書面往來，及迄94年5月4日原告始發函被告給付系爭工程款項等情，在無其他積極證據相佐之下，原告主張其不可能放棄云云，並不足採。從而，本件原告既已出具切結書，拋棄其餘請求之權利，其本於系爭工程契約之請求權即為消滅，不得再為請求。
㈢綜上所述，本件原告之承攬報酬請求權除原告請求之基層
路面低於設計高程及路基土壤產生彈性現象，而增加級配粒料報酬之5%部分外，皆因被告主張時效消滅，拒絕給付，而不得請求，至於未罹於消滅時效之5%報酬部分，因原告已書立切結書拋棄該部分之請求權，亦不得請求。從而，原告本於承攬契約關係請求被告給付增加級配粒料之工程款4,766,952元，為無理由，應予駁回。
㈣本件基於上述之理由，認原告之請求為無理由，因此關於
兩造其他之爭點，即無再予論述之必要，又原告請求再為鑑定之部分，本院亦因此認無必要，附此敘明。
七、原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所舉未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不一一論述，併此敘明。
據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 3 月 27 日
民事第四庭法 官 劉坤典以上為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 97 年 3 月 27 日
書記官 陳素卿