臺灣臺北地方法院民事判決 94年度建字第413號原 告即反訴被告 戊○○訴訟代理人 黃珊珊律師複代理人 吳鴻淵律師
乙○○丁○○被 告即反訴原告 揚誼室內裝修股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 李佩昌律師
林志強律師上列當事人間給付違約金事件，本院於中華民國96年3月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
反訴原告之訴及其假執行聲請均駁回。
本訴訴訟費用由原告負擔，反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事實及理由
一、本訴部分兩造之聲明及陳述：
（一）原告起訴主張：伊與被告訂有室內裝潢工程合約書（下稱系爭合約書）為伊所有之門牌號碼為台北市○○○路○段○○巷○○號之不動產（下稱系爭不動產）進行室內裝潢工程（下稱系爭工程），約定工期為135個工作天，並約定總價款新台幣（下同）1,650萬元，被告自簽約後進場施作，工程進度嚴重落後，且未能依期限內完工交屋。雙方嗣於民國94年5月27日達成和解，並簽署和解書，依和解書被告經原告於期限內通知安裝窗簾，惟其所安裝窗簾之碼數僅259.5碼，與和解書約定共479碼顯有重大出入，差距甚大，有部份窗框未安裝窗簾架，且有部份已安裝窗簾架者未安裝窗簾，經原告一再要求改正，被告均拒絕處理；另原告於前述保固期限內發現多處裝潢瑕疵，例如因排水防水設計不良，致多處有漏水現象、房屋前向右側排水溝工程為工程廢料阻塞未予清除無法順利排水等，原告曾通知被告要求其依約負保固責任，被告均未予置理；再者，原告與機電專業人員依和解書第4條進行相關測試後，發現3樓、4樓冷氣不冷，且1、2、5、6樓冷氣機均有漏水現象，經詢原廠維修人員，其稱漏水原因係被告裝潢設計之配置問題，原告一再要求被告出面處理均未獲應理，至今仍有漏水事實。此外，被告至今未交付前述和解書第4條約定之冷氣機原始保固書、YKK防水保固合約，廠商亦因原告無保固書拒絕保固維修。且被告所交付之水電燈具配置圖與現場施作不符，經原告退回後迄今仍未交付正確之配製圖。被告違反前揭系爭合約書之和解約定，並拒負保固責任，是以原告自依系爭合約書之相關權利要求工程遲延之損害賠償，如以被告遲延時，應給付被告施作之工程總價14,216,362元千分之一計算之違約罰款，被告應給付原告之遲延損害金額計9,667,126元，與原告應付之尾款80萬元作為抵銷後，被告尚應給付原告8,867,126元。並聲明：㈠被告應給付原告8,867,126元，及自94年9月27日起至清償日止按年息5％計算之利息；㈡原告願供擔保，請准宣告假執行。
（二）被告則以：其與原告於92年5月15日簽訂系爭合約書，由及負責系爭工程之施作，施作期間原告另請訴外人聖陸營造股份有限公司（下稱聖陸公司）進行違章工程施作，因聖陸公司之缺失：如窗戶橫拉窗開口太小致鋁窗無法安裝、1樓後向圍牆基座嚴重滲水等等，影響所及，除多項工程無法施作致工期延誤外，已施作木工工程亦因聖陸公司之缺失而腐爛，經原告要求代為補行施作防水工程並拆除重做前開工程後，竟拒絕給付額外施作之費用；且原告不僅多次要求被告變更業已施工完成之裝潢工程，諸如：4樓調整格局且完成後之壁板經拆除修改多次、5樓衛浴型式變更並調整格局而全面更改配管等、多次以風水之理由恣意變更格局，如此竟遭原告以施作工程與設計圖不符要求扣款，於是簽署系爭和解書以解決紛爭。然自簽訂系爭和解書後，被告從未接獲原告任何安裝窗簾之通知，依系爭和解書第5條但書之約定，被告不再負安裝窗簾之義務。且被告實際上為原告所安裝之窗簾碼數達613碼，非如原告稱被告僅安裝259.5碼。而本件冷氣出口所呈現之凝結水現象，並非原告所稱之漏水；在簽署系爭和解書後，原告於一個月測試期間中並未向被告表示有冷氣上功能之問題，是不論凝結水原因為何，原告得執保固書請求原廠履行保固責任，原告非得執此以為拒付款項之理由。再者，原告稱水電配置圖與實際施作不符之部分，原告既已收受原告交付之配置圖，復又自行變更現場水電管線設施，自難將現場與配置圖不符之情形，責由被告負擔等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡被告願供擔保，請准免為假執行。
二、反訴部分兩造之聲明及陳述：
（一）反訴原告主張：伊與反訴被告簽署和解書後，即依和解書第1、3條之約定，由反訴被告完成點交驗收。依和解書第
4、5條之約定，反訴被告應於反訴原告完成冷氣面板安裝並交全部冷氣機保證書、YKK防水保固合約書同時，給付反訴原告30萬元；剩餘之50萬元於反訴原告完成安裝窗簾同時給付之。但反訴被告應於簽立和解書日起二個月內通知反訴原告安裝窗簾，否則反訴原告得不予安裝，逕行請求50萬元。上開和解書內容已載明保固書之交付與反訴被告給付30萬元應同時履行，且窗簾之安裝與反訴被告給付50萬元應同時為之。然反訴被告始終並未通知反訴原告安裝窗簾，是依和解書第5條但書之約定，反訴原告不再負安裝窗簾之義務。且反訴原告安裝之窗簾碼數並無短少或不足，反訴被告自應依和解書約定給付50萬元予反訴原告。另雙方簽立和解書之94年5月27日起，迄94年6月25日止之測試期間，冷氣功能並無瑕疵，反訴被告亦未反映有何冷氣問題，雖反訴被告指稱有嚴重漏水之情，但此情形係出現於測試期間經過後所生之現象，自屬廠商履行保固服務之問題，依系爭和解書第4條約定意旨，反訴被告應給付30萬元予反訴原告取得保固書後，持保固書請求製造廠商保固，自無要求不具冷氣維修能力之反訴原告負擔保固之責；且反訴原告已將保固書交付原告，復通知製造商對反訴被告提供保固服務，反訴被告自應依和解書內容為給付。並聲明：㈠反訴被告應給付反訴原告80萬元，及自94年8月16日起至清償日止按年息5％計算之利息；㈡願供擔保，請准宣告假執行。
（二）反訴被告則以：反訴原告承作系爭工程，其中窗簾工程碼數共計502碼，於94年5月27日雙方簽定系爭和解書同時確認窗廉碼數共計479碼，但是現場安裝之窗簾實際碼數僅有259.5碼，碼數明顯不符。反訴原告既未依和解書所載為確實之給付，反訴被告自無給付價金之義務。反訴被告委由訴外人屈麗華律師與反訴原告聯絡，希望能將安裝窗簾之時間定為8月8日上午9時，並經反訴原告員工張媛茹同意配合安裝時間，反訴原告指稱反訴被告未通知其安裝窗簾者，並非事實。另反訴被告就冷氣凝結水滴水問題多次請求反訴原告處理未果，乃自行請求冷氣廠商前來維修，惟廠商以無原廠保固書而拒絕維修，反訴原告甚至要求廠商不得前來維修，全然不顧其負有交付保固書之合約義務，況衡諸常理，使用上會漏水的冷氣應為有瑕疵，反訴被告多次請求反訴原告履行保固責任，則反訴原告稱反訴被告未於一個月內反映冷氣問題者，實不足採。反訴原告請求之80萬元，反訴被告早已開立支票交付曲麗華律師，待反訴原告公司履行系爭和解書所載義務即行支付，惟因反訴原告公司遲未履行和解書所載義務始未交付該支票，並非無故不付尾款等語，資為抗辯。並聲明：反訴原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項：
（一）兩造於92年5月15日簽訂系爭合約書，由被告負責系爭裝潢工程之施作。工程施作期間，原告另委請聖陸公司於現場進行違章工程施作。
（二）兩造於93年12月7日簽訂協議書，約定被告需於93年12月31日前完工交屋，如有延誤，自94年1月1日迄，每延誤一天，被告需繳付原告該工程款1％作為延遲罰金。原告復於94年1月4日簽具「工程確認通知」同意將工程延至同年月15日完工。
（三）兩造復於94年5月27日簽訂和解書，權利義務均詳如和解書所載。其中確認工程部分尾款為200萬元，原告當場給付120萬元。
（四）屈麗華律師曾於94年8月1日以號碼00000000之傳真機，傳真原告擔任發票人、發票日期為94年8月10日、票號CDA0000000、面額為80萬元之支票乙支予被告。
（五）被告於94年8月16日交付完工通知書予原告，載明於同年月8日將合約內所有窗簾安裝完成，要求原告付清尾款80萬元。
（六）原告於94年8月25日委請黃珊珊律師發函予被告，表示「電路、管路配置圖及水、電及燈具配置圖與現場施作不符，經其退回要求補正尚未補正，且經與機電專業人士進行相關測試後，冷氣機仍有漏水現象，經通知被告出面處理均未獲處理。另所安裝窗簾之碼數與和解書有重大出入、部分窗框未安裝窗簾架、有部分已安裝窗簾架未安裝窗簾，有違反和解書第5條規定。」
（七）被告復以台北長春路郵局第2049號、第2167號存證信函向原告表示並無原告所稱違約情事，並希冀原告給付原工程未給付之款項。
（八）原告又於94年9月23日以律師函向被告表示，被告嚴重違反和解書內容，故其依據和解書第7條主張依據原裝潢合約附註第1點規定，請求工程延宕之違約罰款，並以其應給付之尾款為抵銷。
（九）又被告於95年10月16日言詞辯論期日將冷氣保固書交付予原告，原告旋即於同年11月14日函知台灣三菱電機股份有限公司（下稱台灣三菱公司）其業已取得保固書，請台灣三菱公司於函到5日內派員修繕冷氣空調工程因施工或設計不良導致1、2、6、7樓之天花板及燈槽出風口嚴重滴水、冷氣極度不冷且天花板腐爛變形等狀況，倘有發現無法修繕之問題，亦請台灣三菱公司於函到10日內以書面文件敘明問題發生之原因與無法修復之切結證明。台灣三菱公司則於同年11月27日函覆：本案之空調設備係由被告向其購買，被告於94年9月15日以書面表明未經該公司正式通知，不可進場作任何變更、試作等動作，因台灣三菱公司未接到被告任何正式通知，不能依原告請求進場察看本案冷氣空調設備，另依據保固證明書所載本案空調設備保固期限於95年6月25日業經屆滿。被告復於95年12月12日函知台灣三菱公司因系爭工程爭議已趨落幕，故台灣三菱公司得就空調設備進行保養、維修。
四、得心證之理由：原告主張被告有遲延裝設窗簾且窗簾碼數不符、未交付水電配置圖、冷氣保固書、YKK保固合約、漏水售後服務未提供等違反和解書之內容，依據和解書第7條約定，伊自不受和解書約款之限制，依系爭合約書得請求被告給付遲延損害金額，經與伊尚未給付被告之尾款抵銷後，被告應給付8,867,126元等情，為被告所否認，並以前揭情詞置辯，另主張其已履行完畢和解書之義務，故提起反訴請求原告給付工程尾款80萬元。故本件之爭點厥為：㈠系爭和解書之效力為何；㈡被告是否有原告所稱之違約情事；㈢反訴原告（即被告）是否得請求反訴被告（即原告）給付依據和解書所載之尾款。現就本件之爭點析述如后：
（一）關於和解書之效力部分：按和解有使當事人所拋棄之權利消滅及使當事人取得和解契約所訂明權利之效力。民法第737條定有明文。復按，和解內容，倘以他種法律關係替代原有法律關係者，則係以和解契約創設新法律關係，故債務人如不履行和解契約，債權人應依和解創設之新法律關係請求履行，不得再依原有法律關係請求給付。最高法院83年台上字第620號判例亦著有明文可參。查，本件原告所有之系爭不動產係坐落於台北市○○○路○段巷內之獨棟建物，以系爭不動產坐落之地段位於台北市○○○○段，且為一至八樓之建築，如以世俗觀點，已屬「豪宅」之列。又依據被告所開立原系爭工程估價單總計工程金額為20,808,153元，經兩造議價後為1,650萬元，相較於一般新屋之裝潢工程而言，此系爭工程之總工程款亦不可謂不高。以原告就系爭工程投入之金錢、時間，對工程品質之要求自會較一般業主為高，故關於此類豪宅裝潢工程，所衍生之工程契約糾紛亦屬常見。本件兩造間前亦因履行系爭工程衍生諸多問題，故於94年5月27日簽立和解書。依據兩造所簽訂之和解書第1至5條之約定，明顯已變更原系爭合約兩造之權利義務，例如工程尾款之計算並非依據原估價單，而以200萬元之整數計算之。而關於原告應給付之200萬元之工程尾款，則以和解書第3至5條等三項要求被告應負責之工作事項完成後，各給付120萬元、30萬元、50萬元等，另第7條約定「雙方同意簽立本和解書後，拋棄原裝潢合約所生之一切權利，不再執該合約向他方請求任何費用及賠償。但若一方違反本合（應為「和」字之誤植，下同）解書之約定，他方仍得向違反合解書內容之一方主張原裝潢合約所生之一切權利，違反合解書一方不得異議，亦不得主張原裝潢合約所生之一切權利。」（見本院卷第1宗第34頁）。
足見，兩造已以此一和解書創設一新之法律關係，已解決兩造間關於系爭工程後續履行態樣。又依據和解書第7條之約定，如兩造均依據和解書內容確實履行時，即以和解書約定之內容作為變更後兩造之權利義務關係之依據，但惟恐任何一方不履行和解書之約款，故同時約定未違反和解書義務之一方，得向違反和解書之一方主張原系爭合約所得主張之權利。又和解書既亦明訂違反和解書之一方亦不得主張原裝潢合約所生之權利，因此，關於和解書效力之解釋應為，並非為任何一造不履行和解書之條件時，兩造間即回復原先系爭合約所約定之權利義務關係，而欲依據原系爭合約主張權利者，除須對造有違約之情事外，己方亦須遵守和解書之約款而不得有任何違約之情事。
（二）原告是否得依據系爭合約請求被告給付遲延損害8,867,126元部分：
⒈兩造於93年12月7日所簽具協議書雖載明「... 合約規定
乙方（即被告）自承包日起135天內需施工完畢，交屋給甲方（即原告）使用。但進度嚴重落後，截至93年10 月28日止尚未交屋。今雙方同意，自自即日起60天內（即至93年12月31日前，乙方需完工交屋。如有延誤，自94年1月1日起，每延誤一天，乙方需繳付甲方該工程款的1％作為延遲罰金，乙方並願意拋棄先訴抗辯權。」（見本院卷第1宗第32頁）。足見被告於施作系爭工程時，確實有遲延完工之情事，然兩造既於嗣後另行簽立和解書，而拋棄原裝潢合約所生之權利，故本件原告仍得向被告主張應負擔遲延責任，揆諸前揭（一）之說明，端視本件被告是否有原告所稱之違約情事及原告本身是否已履行和解書之約款，合先敘明。
⒉關於被告是否有原告所稱之違約情事部分：
⑴和解書第3條約定「甲方同意於乙方完成點交驗收，並交
付全棟水、電、登記開關插座配置圖、集塵器之管路配置圖、UPS管線配置圖、三機一體暖風機保固書、全棟電錶箱配電盤均完整安裝鋼版烤漆面板並可開啟無誤，給付乙方120萬」。又該約款旁既雖有原告所屬公司之員工即訴外人郭德來註記收到B-1至7配電盤圖面、樓地板配弱電圖、天花板燈具配置圖、天花板冷氣配置圖、三機一體暖風保固書五份，並載明日期為5月27日，自應認被告確實有於兩造簽立和解書同日交付前開配置圖等文件予原告。
⑵然原告稱該配置圖未臻精確，自應認被告並未依據債之本
旨提出給付等情，除據證人郭德來到庭具結證稱「本件被告撤離現場裝潢後很多工程都沒收尾，很多管線都找不到，我找下包水電核對圖都對不準，後來剩下的東西都是靠自己經驗來完成。我有拿到水電配置圖，是被告公司原來的工務陳先生交付給我，拿到圖之後依照配置圖清點管線，我是找下包水電會同我清查，因為被告不來，所以要我直接找下包，我找巨人水電行的邱先生一起查管線，因為發現圖和現場狀況合不起來，所以請邱先生回去確認，但是後來沒有下文，因為邱先生不會繪圖，所以請快遞將圖送給被告公司的張小姐，後來被告認為我們刁難就沒有再理我們。」等語（見本院95年6月19日言詞辯論筆錄，本院卷第2宗第12頁背面），另證人即負責系爭工程水電部分之巨人水電工程有限公司之負責人己○○亦到庭具結證稱「一開始被告給我設計圖，我就到現場會勘，會勘後就開始施作，施作中大部分都沒問題，到最後是被告有通知說兩造間有問題，要我們不要進場施作，以免收不到款項，當初原告還未搬入，如果水電沒有完成就無法進住，後來有應原告的請求，私底下去幫忙作修改。（問：有無交付配置圖？）有，是手繪之後交給被告，並由被告製成電腦圖。（問：第一次會勘是否有發現與現場不符而修改？）因為我們不會繪製電腦圖，所以有修改。（問：就你所知原告手上有無完整之配置圖？）我不知道。（問：你如何修繕？）因為房屋完成後，業主覺得使用上小地方不方便，做的局部修繕與配置圖無涉。（問：至今有無看過完整之配置圖？）最後一次看到的配置圖大約在今年農曆年後，是在兩造會同現場勘驗前的那一份。」（見本院95年9月6日言詞辯論筆錄，本院卷第2宗第85頁背面至第87頁）。由證人郭德來、己○○之證言可知，被告於簽立和解書當日所交付之配置圖，存有若干與現況不符之情事，又即便己○○嗣後有為部分水電之變動，但此部分之修繕既未影響到原配置圖之部分，故被告辯稱係因原告自行變動水電裝置，致使配置圖未致精確，為不可採。又被告於本件訴訟審理期間，亦在本院勸諭下，多次協助原告所質疑之處修正其配置圖，如比對被告修正前、後之配置圖，亦可證其最初所交付之配置圖未臻明確。因此，即便原告持有被告最初交付之配置圖時，倘發生水電管線問題時，亦無法執該配置圖對水電管路部分為正確之修繕，自應認原告主張被告前並未依據債之本旨提出給付為可採。
⑶依據和解書第4條約定「乙方同意甲方於一個月內測試全
棟所有水電開關插座、冷氣、冷熱水、集塵器等所有功能無誤後，甲方於乙方完成冷氣機（含B1至7樓之遙控器）面板安裝並交全部冷氣機原始保固書、YKK防水保固合約同時，給付乙方30萬元。」。故依此條約定，被告交付冷氣原始保固書、YKK防水保固合約之義務。查：
①被告自承並未交付YKK鋁窗防水保護合約予原告（見本院
95年3月6日言詞辯論筆錄，本院卷第198頁），另被告係在本院一再勸諭下，方於95年10月16日言詞辯論期日方提出鋁門窗工程保固書及空調工程保固書，並當庭交付予原告訴訟代理人收受（見本院卷第2宗第92頁背面）。然前兩份保固書載明之保固日期分別至95年6月25日及同年月
31 日（應為30日之誤載），故原告取得保固書時，已逾保固書所載之保固期限。
②被告雖辯稱其已詢問過冷氣廠商，表示超過保固期間仍會
負擔保固責任等語。然依據和解書第4條既約定應於簽立和解書一個月內測試相關設備後並交付保固書，已明確載明被告應給付該保固書之期限，故被告遲至95年10月16日方交付保固書，已屬違反和解書之約定。況原告於同年11月14日函知台灣三菱公司其業已取得保固書，請台灣三菱公司於函到5日內派員修繕冷氣空調工程因施工或設計不良導致1、2、6、7樓之天花板及燈槽出風口嚴重滴水、冷氣極度不冷且天花板腐爛變形等狀況，倘有發現無法修繕之問題，亦請台灣三菱公司於函到10日內以書面文件敘明問題發生之原因與無法修復之切結證明，此有原告所提出之東總字第951101號函在卷可稽（見本院卷第2宗第194頁）。而台灣三菱公司卻於同年11月27日函覆：本案之空調設備係由被告向其購買，被告於94年9月15日以書面表明未經該公司正式通知，不可進場作任何變更、試作等動作，因台灣三菱公司未接到被告任何正式通知，不能依原告請求進場察看本案冷氣空調設備，另依據保固證明書所載本案空調設備保固期限於95年6月25日業經屆滿，一併陳明等語，此亦有菱冷字第2K0000000號函附卷可參（見本院卷第2宗第197頁）。雖被告嗣後於95年12月12日函知台灣三菱公司因系爭工程爭議已趨落幕，故台灣三菱公司得就空調設備進行保養、維修。但被告於交付保固書予原告前，即限制台灣三菱公司未經被告正式通知，不可進場作任何變更、試作，而嗣後將保固書交付予原告後，亦未立即向台灣三菱公司陳明保固書移轉事宜，均足以影響原告要求台灣三菱公司負擔保固責任之時程，況台灣三菱公司亦於函文中提及保固期限已屆滿乙事，故本件是否如被告所稱台灣三菱公司於保固期限屆滿後仍會履行保固責任，或必須另行與原告收取維修費用均不得而知，故被告前揭遲誤交付保固書且為立即通知台灣三菱公司得為原告盡保固責任等情，均屬違反和解書之約款。
③被告復辯稱保固書之交付本應與和解金之交付同時履行云
云。查，依據和解書第4條文義，係被告於交全部冷氣機原始保固書、YKK防水保固合約同時，原告給付被告30萬元，固可認定被告交付保固書與原告給付和解金間，係屬對待給付之情形。然依據和解書第7條之解釋，即便對造有不依約履行和解書之條件時，己方仍有履行和解書之義務，此時方得主張對造有違約之情事，得併向對造主張依據原系爭契約所生之一切權利，否則如一方不依據和解書履行時，對造則主張同時履行抗辯時，將使兩造均無法繼續履行和解書所創設之權利義務關係，恐非兩造簽立和解書已解決系爭合約所生紛爭之真意，故本件無論原告是否願給付30萬元，被告仍應遵期提出保固書，故被告辯稱保固書交付與和解金之交付應同時履行，為不足採。
⑷綜上，本件被告既有未依據債之本旨提出水電配置圖及遲
延交付保固書之情事，自應認被告已構成違反和解書約定之行為。
⒊關於被告是否有違反和解書之情事部分：
又原告如欲主張原系爭合約之權利，要求被告負擔遲延責任，揆諸前揭說明，原告己方亦不得有違反和解書之約款之情事，故本件次應審究原告是否有違反和解書之情事。
經查：
⑴依據和解書第5條約定「剩餘之50萬元於乙方完成安裝窗
簾同時給付之，但甲方應於簽立本和解書日起二個月內通知乙方安裝窗簾。否則，乙方得不予安裝，逕行請求50萬元。反之，若於甲方通知乙方安裝後，乙方未能於7日內完成安裝，甲方得拒絕給付50萬元。」。本件原告稱被告未依約安裝窗簾，但被告則辯稱原告未於簽立和解書2個月內通知其安裝窗簾，故關於兩造何人違反此一和解書約款部分雙方各執一詞，經本院函請前為兩造聯繫洽談和解之曲麗華律師針對關於此條款兩造履行之過程，業據曲律師向本院陳明：其於安裝窗簾期限7月27日屆至前數日以電話與被告公司張媛茹聯絡窗簾安裝事宜，並要求為顧及良辰吉時，將安裝窗簾時間訂為8月8日上午並經被告同意，其建議原告先將應負全部尾款80萬元簽發支票交付其保管，於被告履約完成後，由其直接給付被告。原告故開立面額80萬元之支票，並由其將支票影本傳真予被告。被告亦依約於8月8日上午9時安裝窗簾，但因雙方就窗簾之數量發生嚴重爭執，和解無法繼續履行等語，此有95 年3月16日民事陳報狀在卷可參（見本院卷第211頁）。又和解書並未要求原告通知暨請求被告實際安裝時間均須在簽立和解書起二個月內，故原告既於簽立和解書起二個月內通知被告安裝窗簾，已符合和解書之約定。
⑵又關於系爭工程關於安裝窗簾部分工程之施作情形，業據
證人丙○○到庭具結證稱「（問：當時製作布料來源？）全部都是被告提供，其中包括被告跟其他廠商採購也包含跟我採購的一部分。（問：如果當時依照被告指示及所交付布料，是否有窗簾無法製作之情況？）沒有，被告會提供設計圖指明樣式所加的倍數，及下面是否要加零件。當初被告有說因為兩造之間已經有點不愉快，所以特別要求我按照圖樣確實施作，不能有任何差池，所以我確實依照設計圖來施作。（經本院法官提示和解書之附表二予證人，問：現場安裝的窗簾與附表二是否相符？）項目相符、碼數部分有含裡布也相符。（問：最後原告追加部分施作哪些部分？）有換掉的，也有契約上沒有追加施作的，還有修改的。」等語（見本院95年5月3日言詞辯論筆錄，本院卷第1宗第225頁背面、第227頁）。被告應施作之窗簾部分既於和解書附表二明確記載，而被告確實委請丙○○依據和解書之內容為施作，自應認被告就此部分已依約提出給付。
⑶另關於本件系爭不動產現施作之窗簾與被告應負責施作之
窗簾部分之異同部分，業經本院於95年5月16日至現場勘驗，其結果如下：一樓客廳部分北向落地窗部分之遮光簾、二樓北側挑高區之紗及窗簾、二樓及三樓長輩房衛浴部分之百葉窗、四樓兒童及大女兒房衛浴之百葉窗及更衣室之隔熱紙、五樓後向衣帽間之百葉窗及主臥更衣室之窗簾及衛浴之百葉窗、六樓更衣室之窗簾及觀景窗簾、七樓洗衣房及樓梯間百葉窗等，是原告自行施作。八樓頂樓梯間之窗戶無窗簾施作。一樓南側原本之南向落地窗平紗，改為之法式太陽花簾，則是原告自行改作部分。此有本院勘驗筆錄在卷足憑（見本院卷第2宗第4頁）。倘對照兩造簽訂之和解書附表二所載應由被告裝設之窗簾部分，可知上揭原告主張被告未施作而由其自行施作之部分窗簾及百葉窗，均不在和解書附表二應裝設之範圍；故此部分應係被告依約施作後，因原告主觀之喜好而再行改作，尚難認被告違約，是原告一再主張本件有「多處未裝或未設窗簾，且與原合約之窗簾碼數嚴重不符」云云，顯屬無稽。
⒋綜上，原告於被告施作窗簾工程部分完畢後，並未依約給
付此部分之工程尾款，亦屬有違反和解書之約定。揆諸前揭說明，原告既亦有違約情事，自不得向被告主張原系爭合約之權利。
（三）反訴原告（即被告）是否得請求反訴被告（即原告）依據和解書給付80萬元部分：
本件反訴原告並未依據和解書之內容交付正確之水電配置圖、亦未遵期依據和解書約定之期限將保固書交付予反訴被告，已如前述。反訴原告既有違反和解書之情事，從而，反訴原告自不得依據和解書請求反訴被告給付80萬元。
五、綜上所述，本件兩造均有未履行和解書所訂條款之情事，故依據和解書之約定，原告自不得主張依據原系爭合約請求被告給付違約罰款。反訴原告亦有未依據債之本旨交付水電配置圖暨保固書之情事，即便其有安裝窗簾，亦不得依據和解書請求反訴原告給付尾款。從而，原告訴請被告給付遲延罰款，反訴原告請求反訴被告依據和解書給付尾款，均無理由，應予駁回。
六、本訴原告暨反訴原告既均受敗訴判決，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。
七、因本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經本院斟酌後，認與判決結果不生影響，均毋庸再予論述，附此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 96 年 3 月 26 日
民事民四庭 法 官 黃柄縉以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 96 年 3 月 28 日
書記官 楊湘雯