臺灣臺北地方法院民事判決 94年度建字第54號原 告 即反訴 被告 丙○○訴訟代理人 張佳瑜律師被 告 即反訴 原告 雕刻家石材有限公司法定代理人 劉瑞榮訴訟代理人 戊○○
顧定軒律師複代 理人 甲○○上列當事人間損害賠償事件，本院於民國96年2月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新台幣1,592,250元，及自民國94年2月15日起至清償日止按年息5%計算之利息。
反訴被告應給付反訴原告新台幣3,376,590元，及自民國94年4月1日起至清償日止按年息5%計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
反訴原告其餘反訴駁回。
本訴訴訟費用由被告負擔100分之12，餘由原告負擔。
反訴訴訟費用由反訴被告負擔100分之75，餘由反訴原告負擔。本判決第一項，於原告以新台幣530,750元或同面額之第一商業銀行大湳分行可轉讓定期存單供擔保後，得假執行。但被告以新台幣1,592,250元或同面額之彰化商業銀行大安分行可轉讓定期存單供擔保後，得免假執行。
本判決第二項，於反訴原告以新台幣1,125,530元或同面額之彰化商業銀行大安分行可轉讓定期存單供擔保後，得假執行。但反訴被告以新台幣3,376,590元或同面額之第一商業銀行大湳分行可轉讓定期存單供擔保後，得免假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
反訴原告其餘假執行聲請駁回。
事實及理由
甲、本訴部分：
一、原告起訴主張如下：㈠被告於民國（下同）92年11月1日承攬原告之「桃園江公館
別墅歐式外牆石材新建工程」，約定總價新台幣（以下同）7,500,000元，完工期限93年1月10日。詎被告延誤工期（未完成部分明細如卷一第172至173頁）且施工品質低劣（明細如卷一第171頁，有原告於93年9月7日拍攝之照片可證，見卷一第66至82頁；及訴外人長欣石材有限公司於94年4月2日拍攝之照片為證，見卷一第85至99頁），經原告催告改善無效，原告乃於93年9月6日依系爭契約第18條約定終止契約，並依系爭契約3條約定、民法第495條第1項規定，請求被告賠償4,500,000 元（即原告委請長欣石材有限公司評估完成系爭工程未完工部分及修復瑕疵部分所需費用）；依系爭契約第11條約定、民法第502條第1項規定，被告自93年1月10日起至93年9月6日止遲延240天，每日按工程總價1000分之5（即37,500元）計算，請求被告給付罰款9,000,000元。
㈡被告提出卷一第43至48頁照片為「遠景」，無法證明其已全
部完工。再依系爭契約第7條第3項約定，被告完工後應立即要求原告驗收，並於驗收合格後，以發票請款。惟被告從未要求原告驗收或開立發票請款，可見被告尚未完工。
㈢營建工程承攬人中億營造有限公司（以下稱中億公司）於92
年8月左右已完成一、二、三樓及頂樓之營建工程，未影響被告施工。
㈣依系爭契約第三條約定，工程範圍以施工圖為準，本件被告
施工有瑕疵或未施作部分，除一部分在建物內側，無法以立面設計圖顯示外，其餘皆顯示於施工圖（例如施工圖在正向、背向、左側、右側都畫基座部分），自屬被告承攬之工程範圍。且「桃園江公館別墅新建工程」由訴外人鑫泰國際室內設計公司（以下稱鑫泰公司）負責設計、監工，被告之施工圖由其審核，該公司之設計師己○○並多次召集各承包商確認各自之工作範圍及相互間之協調配合事宜。
㈤被告鋪設陽台地坪時，應與負責排水管線之承包商配合，先
設置排水管，再鋪石材，惟被告在多處陽台未設置排水管線前即鋪上石材，導致下雨即積水。
㈥石材雖有天然色差情形，但被告應盡善良管理人注意義務，
挑選顏色相近之石材，或以由深到淺、或由淺到深等方式循序排列舖設，以降低因天然色差所產生之不協調及不美觀。詎被告未加挑選及循序鋪設，致建物整體外觀非常不協調、不美觀。又外牆石材應做荔枝面處理，此由被告就部分石材作此處理可知。
㈦原告早於92年8月間將系爭工程交由被告承作，經被告提交
工程進度計畫表，記載其應於92年8月中開始採購生產各式石材，惟被告欠缺資金，請求原告先給付部分工程款或先貸款予其周轉，原告為使工程得以順利進行，於92年8月13日先支付人民幣350,000元予被告，但被告遲遲未進場施作，原告乃要求其簽訂系爭契約書。93年1月中旬被告又以其需發放員工年終獎金等理由，請求原告先支付工程款新台幣（以下同）500,000元紓困。
㈧卷一第87頁照片所示紅土，乃93年9月7日以後運至工地。
㈨對鑑定報告指摘如下：鑑定報告第6至7頁項目5至13屬二、
三樓露台地坪工項，鑑定人認定項目6、11、12、13屬被告施工範圍，項目5、7、9非被告施工範圍，惟既皆為露台地坪，兩造不可能約定部分需施作，部分不需施作，至圖說未清楚繪示，乃因以平面圖繪表現立體建物，因角度問題無法清楚表現每一處露台所致。
㈩聲明：
⒈被告應給付原告13,500,000元，及自起訴狀送達之日（94年2月15日）起至清償日止按年息5%計算之利息。
⒉願供現金或同面額之第一商業銀行大湳分行可轉讓定期存單為擔保，聲請宣告假執行。
二、被告抗辯如下：㈠被告於92年8月間提出工程進度計畫表，經原告同意，原告
先支付定金人民幣350,000元（相當於新台幣1,470,000元），嗣原告確認施工圖，兩造始於92年11月1日簽訂系爭契約。依系爭契約第7條第2項約定「一樓貨到現場支付20%，二樓貨到現場支付20%，三樓貨到現場支付20%經驗收無誤」，被告依約將物料送至現場經原告驗收，被告並已完工，原告應支付全部工程款7,500, 000元，但其僅再於93年1月17日、93年3月18日被告將物料送至現場，經原告驗收時依序支付500,000元、1,500,000元，經被告請求其餘工程款未果，原告顯已違約，被告得行使同時履行抗辯權（卷二第75頁）。
㈡系爭契約第10條約定「如甲方因素未能使乙方按期施工，則
乙方施工期限得順延之，但期限不得超過15天，否則倘因此使材料及工資上漲時，甲方應同意乙方辦理追加。」查原告於現場進行營建工程，且現場其他工程有結構問題，經被告告知原告，原告未能改善，致被告無法施工，又中億公司於92年8月間進行營建工程時，與原告約定由中億公司出借鷹架給被告施工之用，詎被告施工期間，原告拆除鷹架，致被告必須自費搭建鷹架後繼續施工，故被告未能依限完工，可歸責於原告。況證人己○○證實兩造合意變更完工期限。
㈢卷一第65至82頁乃施工中的照片；否認卷一第81至84頁照片
所示石材有顏色差異，且石材顏色會因氣候、環境改變而變化，況被告使用的花崗石，依台灣區石礦製品工業同業公會制作之分類型錄，屬白色系，合於兩造約定。又卷一第171頁第⑴、⑵項非系爭契約約定工作；第⑷項係因原告發包之其他工程未完工，致被告無法施作；卷一第172頁第⑹項所謂石材斷裂，被告同意修補（卷一第195頁）。
㈣卷一第139至142頁設計圖為被告製作，於系爭契約成立前交
付原告，但否認被告應施作範圍以施工圖為準，此由卷一第
92、96、138頁顯示酒瓶欄杆依序為七、五、八支，但施工圖顯示依序為七、九、九支，及一樓大門石柱留白處、二樓門盆狀石雕比例與施工圖不符可證。又卷一第172頁關於頂樓地坪；第⑴、⑵項；第⑶至⑸項關於內牆面、陽台地坪，均非系爭契約約定工作，且其他工程未完成，第⑴、⑵項工作無法進行。第⑹項酒瓶欄杆、頂樓牆面部份全部施作完畢，缺少部分非被告造成。又頂樓牆面已全部施作完成，卷一第174頁上方照片非現況照片。又頂樓牆面留縫，係預留予原告自行鋪設地坪之用。又原告未通知排水工程包商與被告配合施工，己○○亦未說明如何配合施工，故此部分瑕疵不可歸責於被告。
㈤對鑑定報告指摘如下：
⒈「2F、3F各向牆面平台無排水孔」部分：鑑定人查閱合約圖
說，無排水孔之設置，被告自無違約情事。鑑定人謂「依一般工程常規，實務上應有洩水孔之設置」，未提出證明。又縱認被告應設置洩水孔，但原告未告知結構工程所設之排水管位置，被告如何鑽孔。事實上原告委託乙○○鑽設陽台排水孔，與被告無涉。
⒉「整棟外牆石材色差」部分：鑑定人非石材專家，且未說明
「建議以未施工方式扣款」、「色差面積1275才」、「採角磚及Ｌ型平版單價之平均值315元」之理由。
⒊「石材美容清洗」部分：鑑定人認定「非屬瑕疵，亦非工程
施工範圍」，則其以「系爭標的外牆已組立多年未予驗收，建議另列費用」，已屬越權。
⒋「1F基座線板及平板」部分：原告另行發包之結構工程未完
工，堆積大量紅土，被告何能施作？⒌「1F牆面地坪─右側部分」部分：鑑定人先稱「現場並無移
除或破壞」，嗣稱「頂樓等遭移除，為原告善意所為」，前後矛盾。且石材需由下往上施作，被告不可能省略此部分工作。又鑑定人未說明「未施作部分為190才」、「以315元計算」之理由。
⒍「1F牆面地坪─背向及其簷口內側」：此非被告承作範圍。
且鑑定人未說明「未施作部分為440才」、「以315元計算」之理由。
⒎「1F牆面地坪─左側外牆窗側板」部分：因原告未整理交付
現場予被告，被告無法施作。且鑑定人未說明「未施作部分為12才」、「以315元計算」之理由。
⒏「2F牆面地坪─正面露台地坪」部分：非被告承作範圍。且
鑑定人未說明「未施作部分為90才」、「以315元計算」之理由。
⒐「3F牆面地坪─正面露台窗楣邊材」部分：被告先行就窗台
整體為石材鋪設，因原告所訂窗戶尺寸不合，於修改完成通知被告施作前，被告無法施作，此由鑑定人第一次勘驗現場時拍攝照片顯示原告拆除相關窗戶牆壁進行窗框擴大工作可證。且鑑定人未說明「未施作部分為16才」、「以315元計算」之理由。
⒑「3F牆面地坪─背向露台牆面及收邊材」部分：因原告拆除
上開整面窗戶牆壁進行窗框擴大工作，尚未通知被告已完成前，被告無法施作。且鑑定人未說明「未施作部分為168才」、「以315元計算」之理由。
⒒「3F牆面地坪─背向左窗外牆平台」部分：非被告承作範圍
。且鑑定人未說明「未施作部分為20才」、「以315元計算」之理由。
⒓「3F牆面地坪─左側外牆露台地坪」部分：非被告承作範圍
。且鑑定人未說明「未施作部分為32才」、「以315元計算」之理由。
⒔「3F牆面地坪─右側外牆露台地坪」部分：非被告承作範圍
。且鑑定人未說明「未施作部分為32才」、「以315元計算」之理由。
⒕「4F左側欄杆石材斷裂修補」、「4F外牆倒吊」、「4F酒瓶
欄杆」部分：原告以不實理由主張被告違約，並拒絕與被告進行驗收，被告無法進行更換施作，故此部分瑕疵不可歸責被告。且鑑定人未說明未施作數量、單價之理由。
⒖「4F正面欄杆側牆」部分：乃其他工程破壞所致。且鑑定人未說明「未施作部分為32才」、「以315元計算」之理由。
⒗「4F牆面石板未填縫及踢腳收邊」部分：非被告承作範圍。
且原告如舖設四樓地板石材，此石縫將因接合而消失。又鑑定人未說明「未施作部分為以6500元計算」之理由。
㈥聲明：
⒈駁回原告之訴及假執行之聲請。
⒉如受不利判決，願供現金或同面額之彰化商業銀行大安分行可轉讓定期存單為擔保，聲請免假執行。
乙、反訴部分：
一、反訴原告主張如下：㈠揆諸系爭契約第7條第2項，及第16條約定「工程進行中，非
因乙方之原因，致停工超過30天時，甲方應支付已施工完成部分工程款及未施工部分之全額材料尾款」，本於系爭契約第7條、第18條、民法第231條規定、不當得利返還請求權，請求反訴被告給付工程款4,000,000元。
㈡系爭契約第18條約定「甲乙雙方不得無故解除或終止合約，
否則應賠償對方因此所受之一切損失」，查反訴被告無故終止契約，爰依上開約定及民法第231條規定、不當得利返還請求權，請求其賠償500,000元（包括被告搭建鷹架而支出之346,500元；兩造爭議期間，被告無法正常施工而虛耗工資、費用共計480,000元）。
㈢聲明：
⒈反訴被告應給付反訴原告4,500,000元，及自反訴起訴狀送達翌日（94年4月1日）起至清償日止按年息5%計算之利息。
⒉願供現金或同面額之彰化商業銀行大安分行可轉讓定期存單為擔保，聲請宣告假執行。
二、反訴被告抗辯如下：㈠反訴原告進貨遲延、順序錯亂（非依照一樓、二樓、三樓施
工所需石材陸續進貨），且每一樓層所需石材未完全購足，每批所進石材顏色明顯不同，顯未達系爭契約第7條第2項請款條件，故其從未通知反訴被告驗收或以發票請款。
㈡反訴原告未全部完工，經反訴被告驗收合格，系爭契約第7條第3項條件未成就。
㈢反訴被告承攬系爭工程本應自行搭建鷹架施工，惟因主體營
建廠商中億公司施工搭建鷹架，反訴原告乃向中億公司借用該鷹架進行工作，嗣因反訴原告工程拖延太久，中億公司無法繼續出借鷹架，而將之拆除。況卷一第105頁發票買受人為陣線石材有限公司，卷一第127頁收款人為潘淑琴，均與系爭工程無關。
㈣聲明：
⒈反訴原告之訴駁回。
⒉如受不利判決，願以現金或同面額之第一商業銀行大湳分行可轉讓定期存單供擔保，請准免假執行。
丙、得心證之理由：
一、本訴部分：㈠關於被告是否逾期完工之爭點，論述如下：
⒈原告主張：兩造於92年11月1日簽訂「桃園江公館別墅歐式
外牆石材新建工程」契約，由被告承攬該工程，約定總價7,500,000元，且於契約第3條約定「工程範圍：依合約所附之施工圖為基準」、第4條約定「施工項目：依合約所附正式報價單為基準；本工程為總價承攬即建築本體不含圍牆之室外及半室外（露台及陽台）之立面地坪及部分天花（見施工圖）為基準」、第5條約定「產品規格：單價、數量：依合約所附正式報價單為基準」、第7條第1項約定「甲方（即原告）應於本合約簽訂時，支付總價款之20%為訂金」、第2項約定「一樓貨到現場支付20%，二樓貨到現場支付20%，三樓貨到現場支付20%經驗收無誤」、第3項約定「乙方完工經業主對本項產品工程驗收合格後，或本項產品工程完工已逾30天而業主仍未能驗收完成，甲方應即付工程款20%」、第10條約定完工期限93年1月10日，第18條約定「甲乙雙方，不得無故解除或終止合約，否則應賠償對方因此所受之一切損失，但甲乙雙方因一方未能履行本合約之條款時，對方得終止合約並請求損害賠償。」原告已支付定金及期款共計3,500,000元，嗣於93年9月6日以被告逾期未完工為由，對被告為終止契約之意思表示等語，業據原告提出工程合約書、施工圖、存證信函、掛號郵件收件回執為證（卷一第7至30、139至142頁），並為被告自認，堪信原告之主張為真實。
⒉按最高法院28年上字第1920號判例闡示：「請求履行債務之
訴，原告就其所主張債權發生原因之事實，固有舉證之責任，若被告自認此項事實而主張該債權已因清償而消滅，則清償之事實，應由被告負舉證之責任，此觀民事訴訟法第277條之規定自明。」；48年台上字第887號判例闡示：「主張法律關係存在之當事人，僅須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任，至於他造主張有利於己之事實，應由他造舉證證明。」本件原告已證明兩造約定完工期限，被告抗辯其已依約完工，或兩造合意展延完工期限，或其未依限完工，有不可歸責事由等情，為原告否認，應先由被告負舉證之責，若被告先不能舉證，以證實自己抗辯之事實為真實，縱原告就其否認之事實所舉證據尚有疵累，亦應認被告之抗辯不可採信。
⒊原告主張被告依約應施作而未施作完成「一樓基座線板及平
板」、「一樓牆面地坪─左側外牆窗側板」、「三樓牆面地坪─正面露台窗楣邊材」、「三樓牆面地坪─背向露台牆面及收邊材」、「四樓外牆倒吊」、「四樓酒瓶欄杆」等工項等語，經本院囑託台北市建築師公會鑑定屬實，有該公會出具之（95）（）鑑字第563號鑑定報告書可稽（卷一第264頁），被告原否認「一樓基座線板及平板」為系爭契約約定工作，嗣對上開鑑定結果不爭執，堪信原告之主張為真正。至被告抗辯：原告另行發包結構工程廠商於現場堆積大量紅土，致伊無法施作「一樓基座線板及平板」；原告未整理交付現場予伊，致伊無法施作「一樓牆面地坪─左側外牆窗側板」；原告所訂窗戶尺寸不合，於修改完成並通知伊前，伊無法施作「三樓牆面地坪─正面露台窗楣邊材」、「三樓牆面地坪─背向露台牆面及收邊材」；酒瓶欄杆欠缺非伊所為云云，並以原告提出其於94年4月2日拍攝之卷一第87頁照片及鑑定人於95年5月30日勘驗現場時拍攝之卷一第10、11頁照片為據，惟各該照片拍攝時點既在93年1月10日以後，被告復未證明其施工當時已堆置該紅土、原告修改窗戶及酒瓶欄杆遭他人拔除之事實，此部分抗辯不足採信。
⒋原告主張被告依約應施作而未施作完成「一樓牆面地坪─右
側部分」、「四樓正面欄杆側牆」等語，有原告提出之照片（卷一第174頁上方）及上開鑑定報告書為憑。被告雖抗辯：石材需由下往上施作，伊不可能省略此工作，故一樓牆面地坪─右側部分」欠缺乃嗣後遭人移除或破壞所致；伊已完成「四樓正面欄杆側牆」，嗣遭其他工程破壞云云，惟被告未證明完成此二工項，又縱使被告曾施作「一樓牆面地坪─右側部分」工作，但於其與原告驗收前該處石板脫落，被告復未能證明可歸責於原告，被告仍負有補作之義務，其未補作，應屬未完成工作，是被告之抗辯不足採信。
⒌原告主張被告依約應施作而未施作完成「一樓牆面地坪─背
向及其簷口內側」等語，有上開鑑定報告書為憑，並經鑑定人林健春到院說明：「一樓部分在施工詳圖．．即鑑定報告附件Ａ7之3，左邊是背面，右邊是前面，有畫裝修線範圍都是應該施作的。一樓陽台地坪是與一樓基座同一平面，基座屬合約範圍，同理，陽台地坪應包括在內。」（卷二第58頁），堪言原告之主張為真正。被告空言否認此工作為系爭契約內容，難以採信。
⒍原告主張被告依約應施作而未施作完成「四樓牆面石板未填
縫及踢腳收邊」工項等語，有上開鑑定報告書為憑，堪信為真正。被告抗辯其預留給原告鋪設地坪石材時接合之用云云，未舉證以實其說，難以採信。
⒎原告主張被告依約應施作而未施作完成「二樓牆面地坪─正
面露台地坪」、「二樓牆面地坪─背面露台地坪」、「三樓牆面地坪─正面露台地坪」、「三樓牆面地坪─背面露台地坪」、「三樓牆面地坪─左側外牆露台地坪」、「三樓牆面地坪─右側外牆露台地坪」云云，被告否認此為系爭契約內容。經查，上開鑑定報告書記載依附件七圖號G1-2二樓平面圖，認定「二樓牆面地坪─正面露台地坪」為被告應施作未施作部分；「三樓牆面地坪─正面露台地坪」、「三樓牆面地坪─背面露台地坪」於圖說未清楚繪示，從報價單所列項目數量研判，非屬被告施工範圍；「三樓牆面地坪─左側外牆露台地坪」、「三樓牆面地坪─左側外牆露台地坪」為被告未完成之工作。惟鑑定人林健春到院說明：「二樓正面露台，附件Ａ7之4是裝修平面圖，依工程慣例，該平台供室內有門進出者，該平台材質應在圖說上標示，如果沒有標示，習慣上不屬於外牆施工者的責任範圍，如果平台沒有室內進出門，縱使圖說沒有標示石材，仍屬於外牆施工者的責任範圍，本件沒有進出門。三樓用同樣的標準鑑定。」（卷二第58至59頁）；鑑定人徐洪鈞到院說明：「陽台、露台從室內有門進出，就不認定為被告施作範圍，如果沒門進出，就認為屬於被告施工責任範圍，這是工程慣例，本件合約沒有記載很清楚。」（卷二第59頁），渠等既採用同一工程慣例，卻認定部分工項屬被告應施作範圍，部分工作不屬於被告應施作範圍，顯然矛盾。再查，揆諸鑑定意見，可知各該工項均未顯示於系爭契約附件之報價單、施工圖，且系爭契約第4條明文排除圍牆之室外及半室外（露台及陽台）之立面地坪屬被告承攬工程範圍，自無本諸工程慣例，認為被告應舖設露台地坪之理。是原告此部分主張，及鑑定人認為被告未完成工作部分，均不足憑採。
⒏原告主張被告依約應施作而未施作完成「三樓牆面地坪─背
向左窗外牆平台」云云，被告否認此為系爭契約內容。經查，上開鑑定報告書雖記載此為被告未完成工作，惟未說明理由，且系爭契約附件之報價單、施工圖未顯示此工項，該鑑定意見自難以憑採。原告復未舉其他證據證明兩造約定被告應施作此工作，應認原告之主張不足採信。
⒐被告抗辯兩造合意變更完工期限云云，為原告否認，應由被
告負證明之責。經查，證人己○○證稱：「我是系爭建築工程的設計師，業主委託我作階段協調及確認工作，要確認承包商的工作是否達到設計上的要求及協調進度．．工程進行中有召開協調會，協調各承包商之間的工程配合，被告有派人過來，有聽到原告催告被告完工．．協調會在93年及之前都有召開，經過簽名確認的有二次，分別各在92年93年，93年找中億曾先生及被告協調工程進度，定被告完工期限大約在93年2月．．我曾經帶被告的人員張泉益先生跟業主協調，張先生說全部做好再請款，當時已經逾完工期，業主有同意支付一部分工程款，希望被告儘速完工，好像有約定期限，時間忘了。」（卷一第216至218頁），乃證明被告逾期未完工，原告曾限期催告被告完工，難認兩造合意展延完工期限。被告復未舉其他證據以實其說，其抗辯不足採信。
⒑被告抗辯：中億公司於92年8月間進行營建工程時，與原告
約定由中億公司出借鷹架給伊施工之用，詎伊施工期間原告拆除鷹架，致伊自費搭建鷹架後繼續施工，而未能依限完工云云，為原告否認。經查，證人丁○○證稱：「我任職於中億營造有限公司，系爭主體工程由中億公司負責，於92年8、9月間完工．．中億公司施作的鷹架有借被告使用，一開始借期為3個月，後來拖到93年8月份中億公司看被告沒施作什麼，所以把鷹架拆掉，鷹架費是中億公司出的，拆掉時被告還未完工．．被告借鷹架是業主與中億口頭協調提供被告3個月期間．．中億跟業主簽工程契約時，業主有要求不論是否委託中億施作外牆，請中億提供鷹架給外牆承包商施作3個月，因為外牆施工期間大約需要2到3月。」（卷一第215至216頁）。被告提出自費搭建鷹架而取得之統一發票，顯示開立日期為93年9月8日、94年4月22日（卷一第105頁）。
足見中億公司拆除鷹架時，被告早已逾完工期限，被告抗辯其未能依限完工，有不可歸責事由云云，委無可取。
⒒綜上，原告已證明被告未依約於93年1月10日前完成「一樓
基座線板及平板」、「一樓左側外牆窗側板」、「三樓正面露台窗楣邊材」、「三樓背向露台牆面及收邊材」、「四樓外牆倒吊」、「四樓酒瓶欄杆」、「一樓牆面地坪─右側部分」、「四樓正面欄杆側牆」、 「一樓牆面地坪─背向及其簷口內側」、「四樓牆面石板未填縫及踢腳收邊」等工項。至原告主張「四樓左側欄杆石材斷裂修補」，屬工作瑕疵修復問題，非被告未施作。被告就其抗辯已依約完工；兩造合意展延完工期限；有不可歸責於其之事由而不能依限完工等節，未盡證明之責，難以採信，依民法第229條第1項規定，堪認被告自93年1月11日起負給付遲延責任，則原告依系爭契約第18條後段約定，於93年9月6日終止契約，並無不合。至被告於96年2月7日以辯論意旨狀之送達，主張原告未給付工程期款，對原告行使同時履行抗辯權（卷二第75頁），已在系爭契約終止之後，無從解免已發生之遲延責任。
㈡關於原告本於系爭契約第11條約定、民法第502條第1項規定
，請求被告賠償自93年1月10日起至93年9月6日止遲延240天期間，每日按37,500元計算之罰款共計9,000,000元部分，論述如下：
⒈按第502條第1項規定：「因可歸責於承攬人之事由，致工作
逾約定期限始完成，或未定期限而逾相當時期始完成者，定作人得請求減少報酬或請求賠償因遲延而生之損害。」；系爭契約第11條前段約定「逾期罰款：本約所訂定之工程期限，乙方負責履行，如有逾期完工，則每逾一日，按本項工程總價款之千分之五計罰。」⒉被告自93年1月11日起負給付遲延責任，迄93年9月6日原告
終止契約止，遲延240天，每日按工程總價1000分之5（即37,500 元）計算，罰款合計9,000,000元。惟按民法第251條規定：「債務已為一部履行者，法院得比照債權人因一部履行所受之利益，減少違約金。」、第252條規定：「約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額。」。再按契約當事人約定之違約金是否相當，須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定之標準，最高法院19年上字第1554號著有判例。查本件被告未完成之工項僅佔系爭契約所定全部工作之極小部分，不影響原告裝修及使用系爭建物，有上開鑑定報告書及鑑定機關以95（十四）鑑字第0957號函補充鑑定意見（卷一第293頁），記載估算被告未完工部分所需施工費用為623,410元可證。再斟酌93年間營建工程景氣不甚熱絡等情，本院認為應酌減為每日按工程總價2000分之1（即3,750元）計算罰款共計900,000元，始為相當。
㈢關於被告施作之工作是否存在瑕疵之爭點，論述如下：
⒈原告主張：被告鋪設陽台（應為雨遮平台）地坪時，部分地
坪未待負責排水管線之承包商設置排水管，即鋪設石材，導致下雨即積水等語，被告則抗辯：施工圖無排水孔之設置，伊無配合鑽孔義務，且原告未告知排水管位置，伊無法鑽孔；再原告另委託乙○○鑽孔云云。經查，原告上開主張，經其提出照片為證（卷一第90、92下方、94、95下方、96上方、98上方）。並有上開鑑定報告書及鑑定機關以95（十四）鑑字第0957號函補充鑑定意見（卷一第293頁），記載二、三樓各向牆面平台共計八處無排水孔，合約圖說雖無排水孔設置，但該平台均為外圍欄杆基座圍繞，下雨時易積水，依一般工程常規，應有洩水孔之設置，即在平台適當位置（除兩造有約定外，依圖說及一般施工慣例為準）開孔即可，至排水設施管路非屬被告責任範圍為憑。另證人己○○證稱：「鋪地坪的石材，主體工程的承包商要先在主體預埋管線，被告在施作地坪時要確認管線位置並開口．．目前被告施作的地坪有部分沒有開口。」（卷一第217頁），證實被告應待排水管線設置後於雨遮平台鋪設石材，並於排水孔處鑽孔排水。又證人乙○○證稱：「一開始被告沒有叫我做陽台地面石板鋪設，圖面上也沒有該工作，我在工作中發現應該鋪設，就跟業主江先生講，也有跟被告反應，他們叫我直接由花蓮訂石材來施作，這部分報酬我向被告請款，被告另向業主請款。當時欠缺該部分石材，我不清楚業主跟被告間是否約定誰提供石材，當時有工作進度的問題，業主叫我放樣後直接訂石材，業主直接匯款給石材公司．．石材是向花蓮聖恁石材有限公司．．陽台鋪設石材，就我的工作經驗，鋪設前必須先做好排水鑽孔，一般是業主做好後，才找我們去鋪設，本件當時沒有做排水鑽孔，我鋪設前向被告反應，被告向業主反應，因為排水鑽孔不是做石材的專業，本來業主要負責裝好，業主協調後，由其他營造商（不是被告）做二樓陽台排水，三樓沒做，我鋪設了二、三樓，因為趕工我沒辦法等候鋪設三樓，我鋪設前有反應，業主同意我先作．．一開始圖面沒有陽台地坪，該圖面是被告提供。我沒有親眼看到業主匯款給陽台地坪石材廠商，但是應該有付錢給廠商，才會出貨，我沒有聽說該貨款是誰出的。被告沒有叫我訂該石材。業主做好陽台地坪排水孔，我鋪設石材後，要在該排水口處的石材上鑽孔排水。（提示卷一第139至142頁）當時我有看到這四張，但是施作另有分割圖。圖面上都沒有陽台地坪的工作。」（卷二第56至57頁），證實兩造約定被告應於雨遮平台舖設石材並鑽孔排水，被告再交由乙○○施作，至此部分石材係由原告或被告付款買入，不影響兩造約定之事實，另證人乙○○證稱原告同意其先鋪設石材，不用等候排水管線設置云云，與常情違背，難以採信。再查，縱使原告尚未於雨遮平台設置排水管，惟揆諸鑑定報告，被告非不可先行舖設石材，在適當位置開洩水孔，原告再於該處設置排水管，是被告上開抗辯不足採信，堪認原告之主張為真正。
⒉原告主張：被告未盡善良管理人注意義務挑選顏色相近之石
材並按色澤深淺循序排列舖設，致建物整體外觀不協調、不美觀等語，經原告提出照片為證（卷一第137頁）。上開鑑定報告書亦記載有「整棟外牆石材色差」之瑕疵，鑑定人林健春並到院說明：「現場大部分是淺灰色，我認為有色差的部分是有些是淡粉紅色，我當時認定粉紅色部分要修補。」（卷二第58頁）；鑑定人徐洪鈞到院說明：「我看現場是淺灰色偏黃．．所謂色差是從現場看，以感觀認為有不同色差，石材會因風吹雨打日晒產生顏色變化，本件的色差是整筆面有顏色不協調，本來選石材要同一礦，同時間出貨顏色才會協調．．石材色調協調是該工作很基本要求，是否協調是根據個人感觀。」（卷二第59頁），證實被告施作建物整體石材外觀，以通常智識能力之人觀察結果，認為有顏色不協調美觀情形，堪認被告之工作客觀上不具有通常品質，構成瑕疵。被告徒以鑑定人非石材專家，及其安裝者依台灣區石礦製品工業同業公會制作之分類型錄，屬白色花崗石，合於兩造約定材質，抗辯原告未證明瑕疵存在，尚不可採。至石材雖可能因氣候、環境改變而產生顏色變化，但被告未證明其按裝時無此不協調色差，嗣後始因自然環境影響而出現色差，故其抗辯該色差之產生屬不可抗力云云，亦不足採信。⒊原告主張被告就部分外牆石材做荔枝面處理，部分未作，且
未施作石材清洗及缺角美容，為有瑕疵等語，被告則否認此為系爭契約約定工作。經查，上開鑑定報告書及鑑定機關以95（十四）鑑字第0957號函補充鑑定意見（卷一第293頁），記載合約圖說未約定該二工作，亦無工程慣例可循，建議不列入瑕疵。原告復未證明兩造約定被告應作此處理，應認原告此部分主張無可採信。至鑑定報告另以本件外牆多年未驗收，已有污漬及洩水青苔，建議另列清洗費用云云，乃未考量系爭契約已終止之事實，不足憑採。
⒋原告主張四樓左側欄杆石材斷裂，被告應負責修補等語，經
原告提出照片為證（卷一第99頁上方），並有上開鑑定報告書為憑，復為被告所不爭執，堪信為真正。
㈣關於原告依系爭契約第3條約定、民法第495條第1項規定，
請求被告賠償修補瑕疵之費用4,500,000元部分，論述如下：
⒈按系爭契約第3條後段約定「若圖說未完成簽認或未盡完善
，導致施工延誤或品質粗糙，則乙方需賠償甲方工程延誤之損失。」查上開被告工作之瑕疵，與施工圖說未完成簽認或未盡完善無涉，且所謂「工程延誤之損失」，自文義解釋，指為補充施工圖未列明之工作，導致全部工程遲延完成所生損害，與被告已完成工作之瑕疵所生損害不同，是原告據此約定請求被告賠償因瑕疵所生損害，為無理由。
⒉按民法第493條第1項規定：「工作有瑕疵者，定作人得定相
當期限，請求承攬人修補之。」、第2項規定：「承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用。」；第495條第1項規定：「因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前二條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償。」查上開「二、三樓各向牆面平台共計八處無排水孔」、「整棟外牆石材色差」、「四樓左側欄杆石材斷裂」等瑕疵之發生，肇因於被告未盡善良管理人注意義務，顯可歸責於被告，原告自得請求被告賠償因此瑕疵所生損害。經查，上開鑑定報告書記載「二、三樓各向牆面平台共計八處無排水孔」之修補費用為16,000元，為兩造所不爭執，堪予採信。又鑑定報告書記載「四樓左側欄杆石材斷裂」建議換裝，依系爭契約單價計算費用為8,250元（2.5m×3300）；鑑定報告書及鑑定機關以95（十四）鑑字第0957號函補充鑑定意見（卷一第293頁），記載現場勘查量測比對圖說計算「整棟外牆石材色差」面積約為1,275才，每才按系爭契約附件報價單所示角磚、Ｌ型平板單價之平均值315元計算，再估算必要施工項目（含臨時施工鷹架、石板拆卸、石板組裝、整修等工料），修補費用約為668,000元。鑑定人林健春並到院說明：「鑑定書上記載色差1275才，是現場勘查並比照立面圖得知。當時有色差部分不是只有角磚或Ｌ形平板，當時我採平均值核單價，是斟酌發包單價衡量，這是我個人認為適當方法。」（卷二第58頁）；鑑定人徐洪鈞到院說明：「色差12 75才的計算是現場量，按工程慣例石材工作按一平方公尺計價，該面積內可能有各種樣式的石材，所以當時以專業判斷與合約的精神及現有的單價認為315元較合理。」（卷二第59頁），可見該面積為鑑定人實際勘驗測量結果，單價則為鑑定人本諸建築專業所定合理價格。再斟酌原告提出長欣石材有限公司預估外牆荔枝面打石及色差整面換裝石材之價額高達2,900,000元，本院認為鑑定報告書之意見應屬允當，堪予憑採。是原告請求被告賠償損害於692,250元（16000+ 8250+668000）範圍內為有理由。
㈤綜上論述，原告本於系爭契約第11條前段約定、民法第502
條第1項、第495條第1項規定，請求被告給付1,592,250元，及自94年2月15日起至清償日止按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免假執行，就原告勝訴部分，核無不合，爰分別酌定相當擔保金額或擔保物准許之。原告敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。
二、反訴部分：㈠關於反訴原告本於系爭契約第18條約定、民法第231條規定
、不當得利返還請求權，請求反訴被告賠償500,000元（含其搭建鷹架而支出之費用346,500元及虛耗工資、費用共計480,000元）部分，論述如下：
⒈按系爭契約第18條前段約定「甲乙雙方不得無故解除或終止
合約，否則應賠償對方因此所受之一切損失」；民法第231條第1項規定：「債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害。」查反訴被告以反訴原告逾期完工為由終止契約，合於系爭契約第18條後段約定，並非無故，反訴被告亦不負遲延給付責任，反訴原告自無依系爭契約第18條前段約定、民法第231條規定請求反訴被告賠償之理。
⒉反訴原告自費搭建鷹架施工，乃因其逾期仍未完工，中億公
司不願繼續保留鷹架所致，反訴被告亦未因此受有利益。再反訴原告主張虛耗工資縱然屬實，反訴被告亦未因此受有利益。是反訴原告本於不當得利返還請求權請求反訴被告給付500,000元，應屬無據。
㈡關於反訴原告本於系爭契約第7條、第18條、民法第231條規
定、不當得利返還請求權，請求反訴被告給付工程款4,000,000元部分，論述如下：
⒈反訴被告以反訴原告逾期完工為由終止契約，合於系爭契約
第18條後段約定，並非無故，反訴原告自無依系爭契約第18條前段約定請求反訴被告賠償之理。
⒉反訴原告就已完成之工作對反訴被告得請領之工程款債權不
因系爭契約終止而消滅。反訴原告就未完成之工作，則對反訴被告尚不得主張發生工程款債權。是反訴被告未給付工程款，並無不當得利情形，反訴原告本於不當得利返還請求權請求反訴被告給付工程款，為無理由。
⒊系爭契約第7條第2、3項約定反訴原告將二樓所需物料運至
現場經反訴被告驗收後，反訴被告應支付工程款1,500,000元（反訴被告已支付其中之500,000元）；反訴原告將三樓所需物料運至現場經反訴被告驗收後，反訴被告應再支付工程款1,500,000元；反訴原告完工，經反訴被告驗收合格後，或完工已逾30天，而反訴被告仍未能驗收完成時，反訴被告應再支付工程款1,500,000元。查反訴被告否認反訴原告交付全部物料，縱然屬實，惟反訴被告已終止系爭契約，反訴原告無繼續提供物料及施作未完成工作之義務，則反訴被告應於93年9月6日契約終止日起30日內完成驗收，其逾期仍未完成，反訴原告自得請求反訴被告給付已完成部分工作之全部工程款。經查，上開鑑定報告及鑑定機關以95（十四）鑑字第0957號函補充鑑定意見（卷一第293頁），估算被告未完工部分所需施工費用為623,410元，並說明兩造契約圖說未明之處，以一般工程常規或慣例衡量提出合宜之估價，被告空言指摘其估價不實，難以憑採。則反訴原告自93年10月7日起得請求反訴被告給付已完成部分工作之剩餘工程款3,376,590元（0000000-000000）。
㈢綜上論述，反訴原告本於系爭契約第7條約定、民法第231條
規定，請求反訴被告給付3,376,590元，及自94年4月1日起至清償日止按年息5%計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免假執行，就反訴原告勝訴部分，核無不合，爰分別酌定相當擔保金額或擔保物准許之。反訴原告敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。
丁、兩造其餘攻擊、防禦方法，於判決結果無礙，爰不一一論述。
戊、結論：原告之訴及反訴原告之反訴均為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第78條、第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 3 月 8 日
民事第五庭 法 官 翁昭蓉以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 96 年 3 月 8 日
書記官 莊滿美