臺灣臺北地方法院民事判決 94年度建字第77號原 告 傑昇營造股份有限公司即反訴被告法定代理人 甲○○訴訟代理人 黃淑琳律師訴訟代理人 江肇欽律師被 告 大新建設有限公司即反訴原告法定代理人 乙○○訴訟代理人 丙○○上列當事人間請求給付工程款事件，本院於中華民國九十四年八月二十六日言詞辯論終結，判決如下，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣壹佰陸拾貳萬參仟陸佰元及自民國九十四年二月二十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
反訴原告之訴及其假執行之聲請均駁回本訴訴訟費用由被告負擔十分之九，餘由原告負擔。反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣伍拾肆萬壹仟貳佰元供擔保後得假執行。但被告如以新臺幣壹佰陸拾貳萬參仟陸佰元預供擔保得免假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、程序方面：按反訴之標的，與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起。民事訴訟法第260條第1項定有明文。查本件本訴及反訴請求係基於同一承攬契約之法律關係，揆諸首開規定，反訴之標的與本訴之標的相牽連，故本件反訴之提起，自屬合法。
乙、本訴部分：
壹、原告主張：
一、原告於民國90年7月間以新台幣（下同）525萬元正（含稅），承作被告位於台北市內湖區之「舊宗案」工程，被告原應依工程進度支付原告工程款，詎該案工程因被告自行委任之水電承包商鋕洋營造公司遲延，致進度嚴重落後，使用執照亦因此遲遲無法申請，影響原告第四、五期款項請領之權益甚鉅，原告屢屢要求被告處理未果，原擬依法解除契約請求賠償損害，被告為謀求解決，於91年12月21日與原告召開協調會，就使用執照之申領及工程款給付事宜達成由被告向訴外人鋕洋公司要求返還使用執照申請書，原告接手申請使用執照，並於60個工作天內完成使用執照之請領。焉知被告取回前開使用執照申請書後，又以其公司將設立於斯所，進行裝修為由，申辦二次裝修執照，嗣再因原先設計之窗戶高度不足，而拆除重作，一再延展使用執照之請領，直至93年8月18日方領得使用執照，然原告依兩造91年12月21日之協議向被告請款時，竟仍不獲被告置理，足見被告並無付款誠意。
二、「就大新建設舊宗案興建工程，傑昇營造公司應於大新建設公司委任之水電包商鋕洋公司返還使用執照申請書日起三日內向主管機關送件審查，並應於60工作天內完成使用執照請領，如甲方因素造成延誤之天數不計在內；如因甲方辦理事項之因素逾期超過60工作天起，每逾一日賠償總工程款千分之一。」又「傑昇公司完成使用執照申請…大新公司依約付款新台幣120萬元正…。」兩造於91年12月21日簽定之工程協議第一條及第七條分別定有明文。系爭工程之使用執照因被告進行二次裝修工程，致自91年12月間起，展延工作日數，直至93年8月18日方獲核發，總計自92年2月19日起（扣除自協議日起三日及六十日之工作天數），計遲延546日，被告應依約按日賠償總工程款千分之一之遲延罰款655,200元，與尚欠之工程款1,200,000元，合計應給付原告1,855,200元。
三、被告辯稱原告尚未完成追加之工程，故無權請求工程尾款云云，原告否認之，蓋：
（一）兩造於90年7月6日簽定系爭「舊宗案」工程合約後，被告旋於同年十月間即要求追加工程，原告於90年10月19 日將其追加之工程明細表報價傳真予被告，經被告公司負責人乙○○作部分增刪後，以總價120萬元將系爭追加工程委託原告施作。
（二）系爭協議簽定時，原告業將全部工程（含追加部分）施作完成，因所餘僅剩請領使用執照之工作，故於系爭協議記錄第七條只規定原告完成使用執照申請並交付其正本、請款明細及發票後，被告應給付尾款120萬元，而全未提及應完成其他追加工程；此亦所以兩造於工程協議時約定原告之保固期自91年10月10日開始起算，蓋原告果尚未完成全部工程，其保固期間如何能開始進行？
（三）尤其，被告既聲稱原告未完成追加工程，依理其應定期催告原告履行，詎其竟未能提出所謂催告之證明，且於原告領得使用執照，催請其給付尾款及遲延賠償時，仍未為任何回應及主張，直至本件請求，方提出原告未履行追加工程並解約之陳述，足見原告並無未完成工作之情形。
四、被告辯稱其於91年12月26日將使用執照申請書二張交付原告
，且於92年2月14日已經台北市建築師公會竣工檢查合格在案，無任何遲延責任可言云云，顯係託詞。蓋：
（一）查被告於91年12月間交付使用執照申請書後，原告旋即提出申請，但被告係於原告申請使用執照後方進行室內裝修工程及內部裝修之圖說查核等工作，此參台北市建築師公會92年2月14日北師室審字第92使0001號函即可明白，故被告於使用執照申請中另為室內裝修工程，已然延遲使用執照之核發作業，實已無殆贅言。而室內裝修工程除須經由建築師公會審查竣工（材料）書圖外，並須向主管機關（即台北市消防局）申請消防檢查，亦即其於台北市建築師公會竣工查驗合格後，尚須經台北市消防局消防檢查合格，方屬完成，從而被告委託王介哲建築師固於92年2月14日完成建築師公會之竣工查驗，但因仍未完成消防檢查，致影響原告申請之使用執照之核發日程，亦彰彰明甚。尤其，遲至92年12月2日被告尚為配合消防設備圖說審查及竣工勘驗，而辦理門窗尺寸修正，經台北市政府工務局准予備查在案，足見被告遲至92年底均尚處於為室內裝修而變更之狀態，從而僅以台北市建築師公會92年2月間之竣工查驗合格，欲證明其未有遲延，應尚有不足。
（二）使用執照之延遲核發非可歸責於原告：蓋被告為本件工程之業主，對其所需之工程設施及工作應如何施作，本有絕對之權限，故原告固知悉其欲為室內裝修工程，但並無不同意之權利，然亦因知悉該工程會影響使用執照之請領及核發，方會於91年12月21日之工程協調會中要求如因甲方（即被告）之因素造成延誤天數時，應由被告賠償原告損失。尤其，被告除將系爭工程發包原告施作外，尚委託專業之建築師（王介哲）代為規畫設計及申領建照等工作，該一專業之使用人就室內裝修工程對使用執照之請領，及為施作室內裝修工程應請領、變更建照之相關作業需求，焉有不知之理。
五、被告辯稱原告就主體工程延誤365日，應依約罰款5,475,000元等，原告否認之；
（一）原告並無任何遲延：蓋兩造所定工程合約固有應於開工後90日曆天完工之約定，但本件工程，先則因被告就系爭工地上埋設之油槽未先行遷移，致原告陷於安全顧慮，遲遲無法開工，嗣又因其另行委託之水電包商延誤工程，方使工作遲延進行，本與原告無關，故被告於工作進行中或完成後，俱未向原告提出遲延損害賠償主張，即令至兩造91年12月21日簽定工程協議記錄時亦然，足見原告並無任何遲延之情形。今遑論原告並無遲延情事，已如前述，縱認有之（僅假設語氣，原告仍否認之），惟被告未曾證明渠已依法催告原告履行，自無使原告負擔遲延責任之理。
（二）被告聲稱本件系爭主體工程至91年10月10日方驗收完成，亦不實在系爭主體工程確實已於91年1月間即已完工，惟遲至91年10月10日方驗收完成，並已協議扣款一萬五千元，此參原告於91年10月17日寄發之板橋第五支局第589號存證信函，被告於收受前開存證信函非但未為反對之表示，且與嗣後雙方於91年12月21日之協議第三條，約明扣款一萬五千元相同; 至原告至原告嗣於工程協議時再同意延後保固期間之起算，係因迫於仍有工程款未領，被告要求原告延後保固，幾經協商方勉為同意之故，惟尚不得因之即認為本件工程遲至91年10月10日方完工，仍應辨明。
六、聲明:
（一）被告應給付原告新臺幣1,855,200元正，並自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
（二）原告願供擔保，請准宣告假執行。
貳、被告則以下列辯詞置辯:
一、被告與原告於91年12月21日簽定之工程協議 (包括主體工程協議及追加工程協議)之給付款項，原告所應履行及完成之追加工程項目並非單就請領使用執照而已，尚包括其餘13種「追加工程」項目，原告對於其餘之追加工程項目，尚未履行完成，準此，其請求付款之契約義務尚未完成，原告請求為無理由。
二、被告主張解除系爭追加工程承攬契約，原告喪失未完成之追加工程款項 (832,500元)之請求權原告所承攬之追加工程共有14項目，合計含稅在內總追加工程款1,200,000元，只有完成少部分，大部分工程雖經被告屢屢催告依約施工履行，但原告遲不履行施工義務，被告爰依民法第254條規定主張以94年3月18日民事答辯 (一)狀繕本之送達，作為解除契約之意思表示。準此，原告即喪失尚未施工履行之工程款項792,857元，稅金39,643元，合計832,500元之工程款請求權。茲將原所完成及未完成之追加工程項目名稱及格，逐一列明於下：
（一）原告「已完成」之追加工程項目共有五項其含稅價格為367,500元，細目如下:
１、修車廠拉錨施工，承攬價格為40,000元。
２、手動鐵捲門，承攬價格為30,000元。
３、出入口水溝修改工程，承攬價格為30,000元。
４、植栽租金(不帶覆土)，承攬價格為100,000元。
５、使用執照費用，承攬價格為150,000元。
（二）原告「未完成」之追加工程項目共有九項及其含稅價格為832,500元。細目如下：
１、舖面金鋼砂工程，承攬價格為48,707元。
２、舖面切割工程，承攬價格為10,000元。
３、舖面工程 (點焊鋼絲+植筋+金鋼砂)二次施工，承攬價格為400,000元。
４、室外排溝，承攬價格為157,500元。
５、陰井，承攬價格為20,000元。
６、水泥柱鐵絲網牆 (按裝+拆卸)，承攬價格為76,650元。
７、門柱 (砌磚外飾10×10方塊磚)，承攬價格為20,000元。
８、入口工程(百歲磚)，承攬價格為30,000元。
９、紅磚人行道整建，承攬價格為30,000元。另兩造於91年12月21日下午三時簽定舊宗案工程協議第五條約定保固日期自91年10月10日起算，該保固日期起算點之約定，與90年10月19日系爭14項追加承攬工程(含申請主體工程使用執照在內)是否完成無涉。
三、原告訴請自92年2月19日起至93年8月18日領取使用執照日止，計遲延546日按日計罰總工程款千分之一，遲延罰款655,200元與事實不符，被告否認其主張遲延事實，其請求應予駁回。
（一）被告並無遲延交付使用執照申請書：原告於91年12月21日接受被告委託向主管機關請領送審系爭主體工程使用執照之協議後，被告業已於91年12月26日將使用執照申請書二張交付給原告公司李小姐簽收並蓋有原告公司章為憑。足見被告並無任何遲延交付使用執照申請書之事實，原告之說詞顯不可採。被告雖有申請室內裝修，但所委託申請之消防設備師 (即系爭主體工程設計監造人)王介哲建築師所負責設計報驗之室內裝修工程，業已於92年2月14日經台北市建築師公會竣工查驗合格在案。也無任何遲延可言。
（二）系爭主體工程使用執照遲延核發可歸責於原告之事證原告對於上開室內裝修工程不但知情且認可。原告是專業營造公司，對於建築物竣工、請領使用執照，所須具備之各項文件、圖說、審查時程等必當充分理解。然，原告 (受託人)明知上開室內裝修工程等施工、報驗、審查時程繁瑣，勢必會遲延使用執照之核發。然，竟未善盡「告知防止義務」，核其主觀心理實有放任系爭主體工程使用執照遲延核發之未必故意。準此，原告 (受託人)依法應負遲延核發使用執照之不作為防止義務，核其目的有消極促使被告給付遲延罰款之條件成就的不正當企圖。依民法第101條第2項規定：因條件成就而受利益之當事人，如以不正當行為促其條件成就者，視為條件不成就。從而，原告(受託人)喪失條件成就之利益，無權請求被告 (委託人)給付遲延請領使用執照之罰款。
四、系爭使用執照遲延核發因係可歸責於原告，原告未善盡受任人義務違背民法第535條、第540條之規定，應負過失責任，被告據為請求遲延罰款655,200元:
（一）原告未善盡受任人義務違背民法第535條、第540條之規定，應負過失責任，被告據為請求遲延罰款原告受委任申請系爭主體工程使用執照，未善盡受委任人義務，而致使用執照遲延核發，違法情節如下：原告係受有報酬之受委任人，應以善良管理人之注意，處理委任事務，以免遲延或違背委任事務之責任。查，原告依兩造於90 年10月19日所約定之14項追加承攬工程明細表，系爭申請使用執照之委任報酬是15萬元。準此，原告於受託處理申請使用執照之各項文件、圖說、審查時程等事前準備及事後追蹤、報告等義務，必須負「善良管理人之注意義務」。經查，原告未盡事前準備告知義務、事後追蹤義務、事後報告義務，原告具有「未必故意」及欠缺受託人之善良管理人的注意義務，應負「抽象過失」之責任。
（二）從上開陳明，原告未善盡受任人義務違背民法第535條、第540條之規定，應負過失責任，被告據為請求遲延罰款要件，其計算式如下：
１、逾數天數：自92年2月19日起 (扣除協議日起三日及六十日之工作天數)，至93年8月18日 (獲領使用執照日)止，合計546日。
２、每日逾期罰款金額：系爭追加工程總工程款為120萬元之千分之一，即每日逾期罰款1,200,000×0.001=1,200元。
(3)合計遲延罰款1,200元×546日=655,200元
３、退萬步言， 鈞院如認為系爭使用執照之遲延核發，被告有責任。然，被告主張原告有上開過失，懇請鈞院援依民法第217條規定免除被告之責任。
五、原告遲延主體工程完工，被告據為請求逾期罰款5,475,000元:
（一）原告承攬系爭主體工程依約應於90年10月10日前完工，然卻遲延至91年10月10日才經業主、建築師、承造人共同驗收完工。業經兩造確認在案。準此，原告應負遲延完工責任。
（二）主體工程完工與兩造90年10月19日14項追加承攬工程明細表，所列之各項工程是否逐項施作完成無關。
（三）依系爭主體工程之施工順序而言，只有原告所承造之主體工程施工遲延會延誤水電之施工進度，何來水電施工進度會影響主體工程？其理甚明。果真水電承商有遲延施工 (假設語氣並無此事實)，為何原告從未通知被告協力盡其督促水電施工之催告？原告自始即遲延主體工程施工，單就地基之基礎工程，即延誤至90年9月26日才向台北市政府工務局申報。其後之接續工程持續延誤，所以才遲延至91年12月27日才申報竣工請照。
（四）兩造系爭主體工程承攬合約，是屬於民法第229條第1項所明定：給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。亦即原告遲延完工必須自90年10月11日零時起負遲延給付責任。系爭主體工程遲延期間，被告亦頻頻以言詞或電話再三催促必須儘速完工，原告依然違約遲延完工，須負完全遲延責任。
（五）原告遲延主體工程完工期限合計1年即365日，被告依約對原告主張逾期罰款5,475,000元，計算式如下：
①系爭主體工程約定開工日是90年7月13日。②完工期限：自開工日起90日曆天內完成，即90年10月10日是完工期限屆滿日。
③實際完工日是91年10月10日。
④實際遲延完工期限為一年(365日)。
⑤每遲延一日之逾期罰款為總工程款之千分之三，即5,000,000元×0.003=15,000元。
⑥合計逾期罰款債權為15,000元×365=5,475,000元
六、被告對原告之抵銷權：系爭訟案原告之起訴不論在事實上或法律上均有重大瑕疵，其所請求顯無理由，懇請 鈞院依法駁回所請。然，退萬步言，如 鈞院認為原告對被告仍有請求權存在，則被告以下列之債權對原告主張抵銷權：
（一）原告遲延主體工程完工期限合計1年即365日，被告依約對原告主張逾期罰款5,475,000元。
（二）原告未盡受任人義務而致使用執照遲延核發之過失責任，被告對其主張遲延罰款債權為655,200元。
（三）原告之起訴訴訟標的金額為185萬5千2百元減除原告喪失之工程款請求權83萬2千5百元減除被告之抵銷權613 萬2百元 (即5,475,000元＋655,200元)，原告對被告已無請求權存在。
七、聲明:
（一）原告之訴駁回。
（二）如受不利判決，被告願供擔保請准免於假執行之宣告。
丙、反訴部分:
壹、反訴原告主張:
一、反訴被告於90年7月6日承攬反訴原告位於台北市○○區○○路○○○巷○○號新建舊宗案工程，並於90年10月19日追加承攬工程。惟查，反訴被告屢屢違約延誤主體工程完工期限及未完成全部追加工程之施作，致反訴原告受有損害。針對反訴被告遲延主體工程逾期完工之違約事實，援依兩造於90年7月6日簽定之主體工程承攬合約第六條約定，請求遲延主體工程逾期罰款。
（一）原告遲延主體工程完工期限合計1年即365日，被告依約對原告主張逾期罰款5,475,000元，計算式如下：
①系爭主體工程約定開工日是90年7月13日。
②完工期限：自開工日起90日曆天內完成，即90年10月10日是完工期限屆滿日。
③實際完工日是91年10月10日。
④實際遲延完工期限為一年(365日)。
⑤每遲延一日之逾期罰款為總工程款之千分之三，即5,000,000元×0.003=15,000元。
⑥合計逾期罰款債權為15,000元×365=5,475,000元
（二）被告反訴請求原告給付主體工程遲延完工之罰款債權合計5,475,000元整 (計算式如上)。但反訴原告為顧及雙方合作情誼，特予從寬酌減請求新臺幣2,000,000元。
二、聲明:
（一）反訴被告應給付反訴原告新臺幣2,000,000元及自本件及訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
（二）反訴原告願供擔保請准宣告假執行。
貳、反訴被告則以下列辯詞置辯:
一、關於本件舊宗案之工程，反訴被告僅承攬主體工程中之假設工程，鋼構工程及門窗工程，其他關於室內裝修、室外景觀、排水、室內水電配管配線及使用執照對請領 (嗣以追加工程改由反訴被告承作)均非反訴被告所承作。故本件工程即便有遲延完工之情形，是否屬可歸責於反訴被告之事由所致，即非無疑。
二、原告並無任何遲延：蓋兩造所定工程合約固有應於開工後90日曆天完工之約定，但本件工程，先則因被告就系爭工地上埋設之油槽未先行遷移，致原告陷於安全顧慮，遲遲無法開工，嗣又因其另行委託之水電包商延誤工程，方使工作遲延進行，本與原告無關，故被告於工作進行中或完成後，俱未向原告提出遲延損害賠償主張，即令至兩造91年12 月21日簽定工程協議記錄時亦然，足見原告並無任何遲延之情形。
今遑論原告並無遲延情事，已如前述，縱認有之（僅假設語氣，原告仍否認之），惟被告未曾證明渠已依法催告原告履行，自無使原告負擔遲延責任之理。
三、被告聲稱本件系爭主體工程至91年10月10日方驗收完成，亦不實在系爭主體工程確實已於91年1月間即已完工，並同年10月間驗收；至原告嗣於工程協議時再同意延後保固期間之起算，係因迫於仍有工程款未領，被告要求原告延後保固，幾經協商方勉為同意之故，惟尚不得因之即認為本件工程遲至91年10月10日方完工，仍應辨明。
四、聲明：
（一）反訴駁回。
（二）如受不利益判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
丁、兩造不爭執之事實:
一、兩造於90年7月6日簽定系爭「主體主程承攬合約」，即舊宗案，總工程款含稅5,250,000元。
二、被告於91年12月26日交付二張使用執照申請書予原告，系爭主體工程使用執照於93年8月18日核發領取。
三、原告承攬追加工程內容有十四項，工程款為1,200,000元。
四、兩造確於91年12月21日簽訂七項協議紀錄。
戊、得心證之理由：
壹、本訴部分：
一、原告主張之事實，業據其提出工程合約書、工程協議紀錄、使用執照、存證信函影本附卷可稽，被告則以上開辯詞資為抗辯，故本件爭執點在於原告於91年12月21日簽訂系爭協議紀錄時，是否已完成請領使用執照以外之全部追加工程？系爭工程之使用執照遲延領取，是可歸責於何人之事由所致？原告有無遲延完成主體工程？經查：
（一）被告辯稱系爭協議紀錄第7條約定，係包括追加工程14項完工後，原告始得領取1,200,000元，惟原告尚有追加工程之第1、2、3、5、6、7、8、10、11項等九項工程未施作云云，業為原告所否認，經查取得使用執照亦為上開追加工程之其中一項等情，有被告提出之（追加）工程承攬明細表影本在卷可憑（見卷第43頁），又查上開工程承攬明細表上面之傳真日期為01／10／19日（即90年10月19日），可見被告收到該明細表係在90年10月19日，而兩造簽訂協議紀錄係在91年12月21日，則原告若未完成系爭追加工程，被告在協議紀錄上必要求原告須完成未完工部分，始給付原告工程款1,200,000元，惟觀之系爭協議紀錄，除了使用執照申請項目及植栽曾作協商外，被告均未提及任何系爭追加工程未完成一事，實有違常情，是以系爭追加工程是否如被告所辯未完成，即有可疑。又查被告聲請傳喚之證人即本件工程負責設計監造之建築師王介哲於本院證稱：「（本院問：依協議書第七條一百二十萬元除了申請使用執照費用外，包括哪些承攬項目？）包括原來的工程項目及追加的部分，使用執照費用是跑照的費用。『追加的部分不是很清楚，因為沒有參與』，我確定是有追加，施工完的項目與原來申請的建照項目有所不同，所以申請使用執照時有所延遲」等語，可見證人王介哲並不清楚追加工程之實際情形，況證人尚錯認上開1,200,000元包括原來的工程，則其證言是否有可信度，實有懷疑，且查被告訴訟代理人詢問證人王介哲有關上開追加承攬明細表各項目，證人大部分以伊不清楚回答，實無法以證人王介哲之證詞作為認定原告就追加工程未完成之依據。再查依上開協議紀錄第五項約定，保固日期起算自91年10月10日起算，若追加工程未完成，則何以有保固起算日可言？故本件追加工程應已完成，被告所辯不足採信，從而被告主張以原告遲不履行施工義務為由解除追加工程契約，認原告不得請求未完成之九項工程款832,500元云云，亦無所據。
（二）被告辯稱原告未善盡受託人義務而延誤546日始領取系爭主體工程使用執照，依協議紀錄第7項規定，每日逾期罰款依總工程款千分之一計罰655,200元等語，經查系爭協議紀錄第一項約定，原告應於被告委任之水電包商鉈洋公司返還使用執照申請書日起三日內向主管機關送件審查，並應於60工作天內完成執照請領；第七項後段約定，若原告未能在60個工作天完成使用執照請領時，每日逾期罰款依總工程款千分之一計罰。又查被告確有委託王介哲建築師負責設計及報驗室內裝修工程之事實，為兩造所不爭執，且查原告申請使用執照時，被告於使用執照申請中另為申請室內裝修工程等情，則有原告提出之台北市建築師公會92年2月14日北師室審字第92使0001號函（函文按：本案內部裝修查核圖說部分係併同建照執照申請許可，有關竣工查驗部分方向本審查機構申請辦理，目前剋辦理使用執照程序中，本案內部裝修審核符合建築技術規則第八十八條之規定，應併同使用執照核發室內裝修許可）在卷可按（見卷第57項），而被告係於91年12月26日將使用執照申請書二張交付原告，已如前述，則顯然被告係在使用執照申請後始提出內部裝修工程，雖查上開裝修工程業於92年2月14日經台北市建築師公會為竣工查驗合格在案，此有被告提出之使用執照附表影本附卷可查（見卷第48頁），似遠早於主體工程使用執照於93年8月18日核發領取之日期，然查原告提出之台北市政府工務局九十二年十二月二日北市工建字第０九二五四四四五一００號書函（見卷第58頁）顯示92年12月2日尚有配合消防設備圖說審查及竣工勘驗，辦理門窗尺寸修正案事宜，且涉及消防設備變更，尚須請消防局辦理消防審查，而本院依原告之聲請調取本件工程使用執照申請資料亦顯示，至93年5月13日台北市政府始以北市消安字第０九三三一五二七二００號就系爭工程消防安全設備竣工勘驗合格（有台北市政府消防局消防安全設備會勘表附於上開申請資料中），從而上開內部裝修工程實際完成報備合格，係在93年5月13日，而非92年2月14日，顯然被告申請內部裝修工程確已影響本件工程使用執照之申請。雖被告復辯稱其室內裝修工程，已事先知會原告，且為原告認可，故原告未善盡受託人預防遲延核發之告知防止義務，為可歸責於原告之事由，有放任其遲延之未必故意云云，然查依兩造簽訂之工程合約第八條約定：「甲方（指被告）對本工程有隨時變更計劃及增減工作數量之權，乙方（指原告）不得異議，並應立即照辦。」，可知縱然原告知悉內部裝修工程會影響使用執照之申領，惟被告變更計劃時，原告只有接受一途，如何預防遲延核發？故被告辯稱原告有告知防止義務云云，應不可採。
（三）查系爭工程之使用執照因被告進行裝修工程，致展延工作日數，已如前述，又自原告收受被告使用執照申請書，依系爭協議紀錄第一、七條後段約定，扣除自協議日起三日及六十日之工作天數，若兩造有何遲延之情，應自92年2月19日起算遲延日數等情，為兩造所不爭執，則本件被告至93年5月13日始完成裝修工程之消防安全設備勘驗，共遲延450日（按：93年2月份有29日），依約按日賠償追加總工程款1,200,000千分之一，共為540,000元，原告自93年5月14日至93年8月18日使用執照核發為止，共遲延97日，依約按日賠償追加總工程款1,200,000千分之一，共為116,400 元，故被告主張原告遲延申領使用執照罰款在116, 400範圍內得對原告主張金額抵銷。
（四）復查兩造簽訂之工程合約第六條第三款係約定逾期罰款，每逾期壹日以總工程款千分之三計算。而被告辯稱原告逾越完工最後期限90年10月10日，至91年10月10日始完工，共逾期365日，逾期罰款為5,475,000元，主張抵銷等語，原告則抗辯被告另自行委託水電包商鋕洋公司工作遲延之故，原告工作未曾遲延等語，經查兩造係於91年10月10日始完成驗收工作，固為兩造所不爭執，且依系爭工程合約第六條第二款約定，應於開工日起依甲方（即被告）指定之進度日期內完工（九十日曆天內完成），顯然已逾約定完工日期，惟距被告所稱約定完工日期90年10月10日年餘之91年12月21日兩造最後協商之系爭協議紀錄中，兩造工程款事項尚就瑕疵扣款及使用執照逾期扣款部分有約定，然被告斯時竟未主張就遲延部分依約扣減罰款，再參以上開使用執照申請書至九十一年十二月間本件協議時仍在訴外人誌洋公司持有中（參協議紀錄第一條可知），則原告抗辯本件遲延係訴外人誌洋公司所致等語，應為可採，從而被告辯稱原告主體工程逾期罰款5,475,000元並主張抵銷云云，應不足採。
二、從而原告既已於93年8月18日完成使用執照申請，則依約向被告請求給付工程款1,200,000元及可歸責被告之原因，致遲延完成使用執照之申請之罰款540,000元，為有理由，惟被告主張原告遲延申領使用執照罰款在116,400範圍內得對原告主張金額抵銷，故原告依約請求被告給付1,623,600元及起訴狀繕本送達被告翌日即94年2月26日起算之法定遲延利息之範圍內，為有理由，應予准許，逾此部分，則無理由，應予駁回。
三、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
貳、反訴部分：反訴原告主張原告逾越完工最後期限90年10月10日，至91年10月10日始完工，共逾期365日，逾期罰款為5,475,000元，主張抵銷等語，惟查反訴原告主張不可採，已如本訴部分一之（四）部分所述，故反訴原告之主張，無理由，應予駁回。反訴原告受敗訴判決，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。
參、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經本院審酌後，認與判決結果無影響，爰不一一論駁，附此敘明。
肆、結論：本件本訴原告之訴為一部有理由，一部無理由，反訴原告之訴無理由，依民事訴訟法第79條、第78條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 9 月 16 日
民事第二庭 法 官 黃雯惠以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 94 年 9 月 16 日
書記官 林玗倩