臺灣臺北地方法院民事判決 94年度智字第33號
原 告 日商日本富士國際開發有限會社法定代理人 乙○○○訴訟代理人 連阿長 律師被 告 金德利國際生物科技有限公司兼法定代理 丙○○人 號被 告 金德利藥業有限公司兼法定代理 丙○○人被 告 丁○○前列四人共同訴訟代理人 桂齊恆 律師前列四人共同複代理人 謝智硯 律師被 告 己○○訴訟代理人 陳由銓 律師被 告 甲○○訴訟代理人 莊佳樺 律師
鄭昱廷 律師複 代 理人 張建鳴 律師被 告 戊○○上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，本院於民國九十四年十月二十七日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面
一、聲明：㈠被告應連帶給付原告新臺幣三百萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起，按週年利率百分之五計算之利息。
㈡被告應將附件二之「道歉及聲明啟事」連續三日以十全批版面刊登於聯合報、自由時報及中國時報全國版之頭版。
㈢被告應將附件二之「道歉及聲明啟事」以影音方式於超級電視台、歐棚電視台之星期六、日晚間八時至九時之時段播放三次。
㈣上開第一項聲明，原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：㈠被告丙○○為被告金德利國際生物科技有限公司及金德利藥業有限
公司（下稱金德利生科公司、金德利藥業公司）之負責人，經營有關「ＡＢＭ巴西蘑菇」之生產及銷售業務，被告甲○○為訴外人天翔廣告公司（下稱天翔公司）之節目製作人，另被告丁○○（藝名黃西田）為電視節目主持人，至被告己○○則為訴外人康建企業有限公司（下稱康建公司）之負責人，渠等為共同意圖被告金德利生科公司及金德利藥業公司不法之所有，企圖欺騙消費大眾，明知被告金德利生科公司及金德利藥業公司所生產販賣之「ＡＢＭ巴西蘑菇」之菌種，並非出自日本知名品牌，且非經日美醫學會及藥理學會證實具有控制癌細胞增長之特別成份之「岩出101株」菌種，竟於被告甲○○製作、被告丁○○主持並於超級有線電視台、歐棚有限電視台播放之置入式廣告節目「神奇的巴西蘑菇」節目中，公開向大眾宣示，被告金德利生科公司及金德利藥業公司所生產銷售之「ＡＢＭ巴西蘑菇」，其菌種係採自「岩出101株」培養而成，具有日美醫學會、藥理學會證實之β葡聚糖、α葡聚糖、核酸ＲＮＡ、β半乳糖葡聚糖、β－Ｄ葡聚糖等控制癌細胞增長之特別成份，然因品種與一般蘑菇不同，產地不同、栽培方法不同，所以成份、香味也不同、當然有益人體的效果也不相同。且被告除於廣告影片中秀出真正「岩出101株」註冊商標而侵害原告之商標專用權外，復以旁白宣稱「ＡＢＭ巴西蘑菇」之菌種係採自「岩出101株」培養而成，並秀出「岩出101株」所獲得之專利證書及於美國ＦＤＡ登錄認可之證書及專利項目，足以使人誤認「ＡＢＭ巴西蘑菇」已獲得多項專利及美國ＦＤＡ登錄認可，另以被告黃西田訪問被告己○○之方式，由被告己○○於節目中宣稱伊於民國六十六年前去日本拜訪岩出菌學研究所時，岩出所長遂提供伊巴西之「岩出101菌株」原菌，是被告上開行為已影響原告「岩出101株」巴西蘑菇之信譽及其在台之銷售量。
㈡被告戊○○稱伊謹提供蘑菇，並依被告金德利生科公司與金德利藥
業公司要求提煉原料及代為包裝後供該公司銷售，其對該公司宣傳影片之規劃、設計及其間任何文字、旁白說明並不知情，更未說明所種植菌種係「岩出101株」 之情事。然被告戊○○於上開廣告企劃階段，曾將日本岩出菌學研究所編印之「巴西蘑菇之王者－姬松茸（岩出101株） 的真面目」一書二十冊，交由被告丙○○及金德利生科公司，再由其交予被告甲○○參酌該書內容編寫成廣告影片之劇本，被告甲○○復將劇本交由被告戊○○、丁○○及己○○，由渠等依劇本演出，該廣告影片並引用該書第290頁「岩出101株」所獲得美國專利證書繕本，並向消費者宣稱「ＡＢＭ巴西蘑菇」已取得美國專利，即已取得第0000000號為實體、第0000000為菌絲實體及培養液中有抗癌等專利權，且被告戊○○更於被告丁○○進入菇棚時，拿出印有「ＡＢＭ」字樣之頭盔供其使用，復於影片中稱「我們ＡＢＭ巴西蘑菇」，並向廣告企劃及導演稱「ＡＢＭ巴西蘑菇之菌種採用岩出101株」，而「ＡＢＭ」既為被告金德利生科公司、金德利藥業公司銷售巴西蘑菇所使用之商標，可知被告戊○○知悉整個廣告影片內容，不僅對該廣告影片有幫助行為，亦有實施侵害行為。
㈢另被告甲○○稱伊僅依委託人指示之幾個定點拍攝，拍攝當時並無
劇本或大綱，僅是以場景來區分，僅作人員講話次序之安排及講話表情，語氣是否自然，從旁加以指導，伊第一次拍攝的版本為農業報導之紀錄片，並未秀出「岩出101株」專利證書及美國FDA登錄認可證書及日本專利項目等片段，上開片段是在第二個版本時由擔任企劃、編緝之人員所加入，伊並不知情。然依被告丁○○及丙○○於本院檢察署九十四年度偵字第三一○五號偵查中之陳述，可知被告甲○○參與該廣告影片之整個過程，況且該廣告影片中除秀出真正「岩出101株」之註冊商標外，更以旁白宣稱「ＡＢＭ巴西蘑菇」之菌種係採自「岩出101株」 培養而成，並以被告黃西田訪問被告己○○之方式，由被告己○○於節目中宣稱伊於民國六十六年前去日本拜訪岩出菌學研究所時，岩出所長遂提供伊巴西之「岩出101菌株」原菌，而被告甲○○既為該廣告影片之負責人兼導演，焉有不知整個廣告影片內容之理。至被告己○○稱原告商標申請日為八十八年十月二十六日，「姬松茸岩出101株」 在此之前已成為學術名詞，並提出學術研究報告目錄為證，然被告己○○並未證明該學術報告目錄之真偽，原告鄭重否認，且該目錄中附件1、2頁除標題（書名）外，並無一字涉及「岩出101株」字樣，附件第3頁之標題固有「關於姬松茸（岩出101株）研究之歷史」及「姬松茸之學術報告」，然其內容均無提及「岩出101株」 ，復以依該附件右下角所標示之出版日期為西元二○○四年十二月六日，被告己○○自不得據此證明西元一九八○年以後，該等研究或學術報告已將「岩出101株」作為學術名詞，況「岩出101株」於一九九六年經日本岩出研究所登記為商標，是學術報告中引用「岩出101株」 乃對商標之使用。
㈣至被告稱渠等播出廣告時，原告尚未取得「岩出101株」 註冊商標
使用權，然原告於九十二年間受讓「岩出101株」 註冊商標時，原商標專用權人即訴外人忠純貿股份有限公司（下稱忠純公司）已將被告等侵權行為所生之損害賠償請求權讓與原告，有該公司之債權轉讓證明書可稽，其損害賠償請求權為原告所固有，與商標是否轉讓無涉。再者，該廣告影片中曾以「金德利國際生物科技有限公司健康專線：（00）00000000」為行銷，足見該廣告影片係廣告行銷影片。是被告等製作播放不實之置入性廣告節目，且販售仿冒商品之侵害原告商標專用權之行為，除造成一般社會大眾消費者對真正獲得「岩出101株」 被授權使用產生質疑，且影響原告商標產品之商譽，亦造成原告公司原本之營業銷售量驟減，蒙受重大的財產上損失，原告爰依民法第一百八十四條第一、二項及第二百十三條、商標法第六十一條第一項第二款、第二項、公平交易法第二十一條第一項、第三十條等規定，請求被告連帶給付原告之營業損失三百萬元，商譽受損部分請求被告等將附件二之「道歉及聲明啟事」連續三日以十全批版面刊登於聯合報、自由時報及中國時報全國版之頭版，另請求被告等將附件二「道歉及聲明啟事」以影音方式於超級電視台、歐棚電視台之星期六、日晚間八時至九時時段播放三次。
三、證據：提出照片四十二幀、パワフル健康食品株式會社函一件、中華民國商標註冊證二件、經濟部智慧財產局函二件、側錄光碟片印製書面節本一件、債權轉讓證明書一件、名片一紙、廣告一件、字幕抄本一件、商品訂購專用單一件、出貨單九件、匯率換算表一件、供貨商請款單二件、日本商標登錄證一件、證明書一件（以上均影本）、光碟片1片等件為證。
乙、被告方面：
一、被告金德利生科公司、金德利藥業公司、丙○○及丁○○部分：㈠聲明：
⒈原告之訴駁回。
⒉如受不利益判決，被告願供擔保請，准宣告免為假執行。
㈡陳述：
⒈被告丙○○為被告金德利生科公司、金德利藥業公司之負責人，而
被告丁○○係「ＡＢＭ巴西蘑菇」宣導短片之主持人，該宣導短片係於九十二年三月間拍攝完成，其播出時間為同年五、六月份，該節目主要目的係為報導菇農之狀態，並無任何行銷之意，其中亦無任何商品出現，否則無法通過新聞局之審查，更無法於電視台播出，該節目並非為被告銷售商品之用，亦非原告所稱「置入性行銷」行為。又況，被告僅為該節目拍攝之贊助廠商及主持人，自難知悉「岩出101株」等相關專業知識，更遑論明知「岩出101株」為原告之商標，且該節目其中有關拍攝方式及有關之文字、旁白說明，均係由專業製作公司處理，而節目中出現「岩出101株」 等字樣，並非被告所能知悉，而「岩出101株」 相關之專利證書、資料及專業知識提供等亦非被告能力所及，且「岩出101株」 等相關專業知識均由被告己○○所提供，與被告無涉，被告僅為贊助廠商及依約主持節目之主持人，並無何權力修正節目內容，自無侵害原告商標權之故意。再者，被告金德利生科公司及金德利藥業公司所有之「ＡＢＭ」標章，業於九十三年一月二十日申請，其所適用之商品類別為第五類，而原告所有之「岩出101株」 標章，其所適用之商品類別為第二十九類，兩者並無同一或近似之處，縱認被告有侵權行為，亦與原告所主張商標法第二十九條第一項第一款及第二款規定不符。另被告金德利生科公司及金德利藥業既為贊助廠商，本難知悉「岩出101株」等相關專業知識，更遑論知悉「岩出101株」為原告之商標，且「岩出101株」已成為一般菌種上之編號，被告使用之與侵害其商標權應屬二事，故難論被告業已明知「岩出101株」 係原告之商標，且被告既未將「岩出101株」 字樣做為公司名稱或營業主體之標誌，亦無使用為其商品或服務之標誌，應不致於產生相關消費者混淆誤認之結果，自無商標法第六十二條第一項第二款及公平交易法規定之適用。
⒉又上開節目縱有出現「岩出101株」 等字樣，僅屬以善意且合理的
方法，介紹「巴西蘑菇」之名稱、形狀、品質、功用、產地或其他有關商品或服務本身說明而已，並非作商標使用，依商標法第三十條第一項第一款規定，應不受原告商標權之效力所拘束。況原告所有之「岩出101株」商標係於九十二年十二月十二日及十五日，經訴外人忠純公司移轉登記為原告所有，然節目播出時間約為同年五、六月份，依同條第三款規定，在他人商標註冊申請日前，善意使用相同或近似之商標於同一或類似之商品或服務者，並不受他人商標權之效力所拘束。復由被告所提供產品之外包裝外觀可知，被告銷售巴西蘑菇明係使用商標為「ＡＢＭ及圖」，並未使用原告所有之任何商標或出現「岩出101枺 」等相關字樣，被告並未侵害原告之商標專用權。再者，原告代理商進貨量下跌與被告之行為顯然無因果關係，蓋被告產品係九十三年間上市，縱被告之行為有使相關消費者混淆誤認之虞，致使產生原告之代理商進貨量減少情事，亦應屬九十三年後之事，原告稱其九十二年上、下半年的進貨量之變化，顯然與被告之行為無任何因果關係，加以原告之代理商於九十三年更有大量進貨之情事，足見被告之行為，並無使相關消費者對被告商品與原告之商品有混淆誤認之虞。
㈢證據：提出商標公報一件、最高法院十九年上字第三六三號判例一件（以上均影本）等件為證。
二、被告己○○部分：㈠聲明：原告之訴駁回。
㈡陳述：「岩出101株」 巴西蘑菇係菌種之編號或菌種之名稱，且自
自西元一九九五年起已經學術界介紹及報導，現已栽種於世界各地，自不得將之作為商標，然原告「岩出101枺」商標係於八十八年十月二十六日始為商標登記。又被告己○○並未以行銷目的，使用原告之「岩出101枺」商標於任何商品上，亦未於同一商品或類似商品使用相同或近似系爭商標之行為，且未於同一商品或類似商品之廣告、標貼、說明書、價目表或其他文書附加「岩出101枺」商標而陳列或散布情形，被告己○○並為任何商業行為，自無侵害系爭商標專用權者之情事。至被告金德利生科公司及金德利藥業公司均與被告己○○無涉，渠等行為自不得視為被告己○○之行為，被告間並無共同不法侵害原告商標權。又況，被告己○○在電視台就巴西蘑菇作學術上報導之時間，係於九十二年三月至九十二年八月間，而原告係於九十二年十二月十二日及十五日始受讓「岩出101枺」之商標，並於九十三年一月一日公告於商標公報，縱被告己○○於有線電視上為巴西蘑菇學術上之報導，亦無侵害該商標之情事，況斯時原告尚未取得系爭商標之移轉登記，即未取得商標專用權，則應無所謂系爭商標專用權遭受侵害之可言，原告依法自不得據此向被告請求侵害商標專用權之損害賠償。
㈢證據：提出經濟部智慧財產局函一件、商標評定補充理由書一件、
岩石教授親寫字條一件、「巴西蘑菇之王者－姬松茸（岩出101株）的真面目」一書節本一件、學術報告一件（以上均影本）等件為證。
三、被告甲○○部分：㈠聲明：
⒈原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
⒉如受不利判決，被告願供擔保，請准宣告免為假執行。
㈡陳述：
⒈被告甲○○於九十年三月初受託拍攝關於巴西蘑菇之紀錄片，並依
委託人之指示至數個定點場景拍攝，然該影片拍攝並無劇本或大綱，僅以場景作區分，被告之工作則係安排人員講話之順序及注意其說話表情、語氣是否自然，並加以指導，該影片經過二次修改後共有三種版本，被告第一次所拍攝之版本係作為農業報導紀錄片之用，並無原告所稱於影片中出現「岩出101株」專利證書、美國FDA登錄認可證書及日本專利項目等片段，該片段係於第二個版本由擔任企畫、編輯之人員即訴外人王明源所加入，被告並不知悉，且加入該片段乃企劃及編劇之工作，並非被告之業務範圍，被告自無加害行為。又況，原告稱其「岩出101株」商標係由訴外人忠純公司於九十二年十二月十二日及十五日移轉登記予原告，惟上開影片播出時間為九十二年三月至八月，縱該廣告使「岩出101株」商標專用權受有損害，亦應係訴外人忠純公司受有損害，原告並非實際受有損害之人，且被告於拍攝第一次版本影片時，並不知悉將來要作為商業用途之事，亦不知「岩出101株」已於我國取得商標專用權，被告自無侵害其商標權之故意，是原告之請求，顯無理由。
⒉又「ＡＢＭ」係巴西蘑菇（Agaricus blazei Murrill）原文之縮
寫，並非被告金德利藥業公司之商標，被告金德利藥業公司縱於九十三年一月二十日申請商標註冊，然「ＡＢＭ」係菌類名稱之縮寫，無法取得商標，故其以蘑菇之擬人卡通圖案加上頭部之ＡＢＭ字樣為商標之申請，且該商標申請時間係於九十三年一月二十日，而該影片播出時間則為九十二年三月至八月後的五個月，足證該影片中之ＡＢＭ字樣並非被告金德利藥業公司之商標，原告自不得以影片內容有ＡＢＭ字樣，即推論該影片係作為商品廣告之用。況且，該影片之旁白已表明「岩出101株」 係經美國ＦＤＡ食品醫藥管理局登錄認可，「ＡＢＭ巴西蘑菇」則因其菌種及實驗材料由「岩出101株」而來，可推論二者療效相去不遠，該影片亦有說明「ＡＢＭ巴西蘑菇」有可能因產地、栽培方法不同而有所差異，況據原告所提出之節目內容照片，被告於介紹美國ＦＤＡ食品醫藥管理局之登錄認可及各項專利資訊，必將「岩出101株」 之字樣置於同一畫面中，足使一般人認識經美國ＦＤＡ食品醫藥管理局之登錄認可及獲得各項專利者係「岩出101株」 。再者，被告甲○○係合理信賴被告己○○所傳遞者係符合事實之資訊並經事先盡其查證義務，故對「ＡＢＭ巴西蘑菇」之療效加以報導，自無侵權行為。且被告之行為並未影響原告「岩出101株」 巴西蘑菇之信譽，亦不足使其銷售量下跌。至原告稱該影片為廣告行銷影片，惟該影片提及被告金德利生科公司部分，均係於每段節目間之廣告時段播放，並非以跑馬燈播放，且其為企業形象之廣告，絕無表現產品，而廣告中之電話為00-00000000，節目諮詢電則為00-00000000，亦足以使一般人區別詢問節目內容及詢問被告金德利生科公司產品之電話不同，且為被告金德利生科公司企業形象之廣告，與產品無涉，復以該影片從九十二年三月播出至八月，未曾受到主管機關之警告或處以罰鍰，足證系爭影片所錄製而成之節目並非銷售廣告。
㈢證據：提出商標檢索資料一件、新聞報導一件、旁白劇本一件（以上均影本）、照片六幀、劇本正本一件等件為證。
四、被告戊○○部分：㈠聲明：原告之訴駁回。
㈡陳述：被告戊○○係草屯鎮菇類產銷班班長，從事菇類之種植，並
於九十二年四月十五日與被告金德利藥業公司簽訂合約，由被告戊○○提供巴西蘑菇原料，並依約將生產之蘑菇交付成品予被告金德利生科公司及金德利藥業公司銷售，然被告戊○○並未為任何銷售行為。嗣被告金德利生科公司及金德利藥業公司為拍攝廣告影片，遂邀同被告戊○○參與攝影，由被告戊○○扮演菇農角色以介紹種植之現況，並無任何介紹或說明「岩出101株」 ，且被告戊○○對該公司宣傳影片之規劃、設計及其間之任何文字、旁白說明均不知情，更未說明所種植菌種係「岩出101株」之情事。又被告戊○○為向被告甲○○等人介紹有關產銷班種植班曦蘑菇之實際情形，遂提供數本有關巴西蘑菇之書籍，其中包括將「巴西蘑菇之王者－姬松茸（岩出101株）」一書供其參考，是被告戊○○並無任何不法意思。再者，原告取得商標專用權時間係於九十二年十二月十二日，該廣告影片則於該期間前放映，是原告斯時既非商標專用權利人，自無損害可言。況且，廣告影片出現「岩出101株」之文字或旁白，僅限於巴西蘑菇菌種，非對商品或產品本身為有關商標之陳述，亦即非於同一商品使用相同之註冊商標，自與商標法第八十一條第一項規定有別，且原告商標名稱為「岩出101株」，類別為商標法施行細則第四十九條第○二九類，商品名稱為松茸精，亦與巴西蘑菇之文字、發音不同，亦不致有混淆之虞，自非同一商品。
㈢證據：提出合約書影本一件為證。
理 由
一、本件原告起訴主張其為「岩出101株」商標權人，而被告丙○○為被告金德利生科公司、金德利藥業公司之負責人，經營有關「ＡＢＭ巴西蘑菇」之生產及銷售業務，被告甲○○為訴外人天翔公司之節目製作人，被告丁○○為電視節目主持人，被告己○○為訴外人康建公司之負責人，渠等明知金德利生科公司及金德利藥業公司所生產販賣之「ＡＢＭ巴西蘑菇」之菌種，並非「岩出101株」菌種，竟於甲○○製作、被告丁○○主持並於超級有線電視台、歐棚有限電視台播放之「神奇的巴西蘑菇」節目中，公開向大眾宣示金德利生科公司及金德利藥業公司所生產銷售之「ＡＢＭ巴西蘑菇」，其菌種係採自「岩出101株」培養而成，被告除於廣告影片中秀出真正「岩出101 株」註冊商標而侵害原告之商標專用權外，復以旁白宣稱「ＡＢＭ巴西蘑菇」之菌種係採自「岩出101株」培養而成，並秀出秀出「岩出101株」所獲得之專利證書及於美國ＦＤＡ登錄認可之證書及專利項目，足以使人誤認「ＡＢＭ巴西蘑菇」已獲得多項專利及美國ＦＤＡ登錄認可，被告上開行為業已侵害原告商標權，且影響原告「岩出101株」巴西蘑菇之信譽及其在台之銷售量，為此爰依民法第一百八十四條第一、二項及第二百十三條、商標法第六十一條第一項第二款、第二項、公平交易法第二十一條第一項、第三十條等規定，請求被告連帶給付原告之營業損失三百萬元，並登報及播放道歉啟事云云；被告金德利生科公司、金德利藥業公司、丙○○及丁○○則以上開影片僅做菇農狀況報導，並無任何行銷之意，亦無任何商品出現，又渠等僅為該節目拍攝之贊助廠商及主持人，自難知悉「岩出101株」相關專業知識及商標事宜，有關「岩出101株」等相關專業知識均由被告己○○所提供，與渠等無涉，被告僅為贊助廠商及依約主持節目之主持人，並無何權力修正節目內容，自無侵害原告商標權之故意，況渠等所有之「ＡＢＭ」標章，其商品類別與原告不同，兩者並無同一或近似之處，且「岩出101株」已成為一般菌種之編號，被告使用之與侵害其商標權應屬二事，而渠等復未將「岩出101株」作為產品商標使用，原告產品銷量降低與被告亦無關係，原告訴請賠償，自無理由等語；被告己○○則以「岩出101株」巴西蘑菇係菌種之編號或菌種之名稱，現已栽種於世界各地，自不得作為商標，而其並未使用「岩出101枺」商標於任何商品上，自無侵害系爭商標專用權者之情事，至被告金德利生科公司及金德利藥業公司均與其無涉，況系爭影片係在原告取得商標前播放，縱認有侵害商標情事，原告當時既尚未取得系爭商標之移轉登記，即未取得商標專用權，自不得向伊請求侵害商標專用權之損害賠償等語；被告甲○○則以系爭影片播放時間早在原告受讓「岩出101株」商標之前，縱認有侵害商標，其權利人亦非原告，況其於拍攝第一次版本影片時，並不知悉將來要作為商業用途之事，亦不知「岩出101株」已取得我國商標專用權，其自無侵害原告商標權之故意，至「ＡＢＭ」係巴西蘑菇（Agaricus blazei Murrill）原文之縮寫，嗣金德利藥業公司以加上擬人卡通圖案商標之申請，其時間在系爭影片播放之後，原告不能因此即認為該影片係作為商業之用，再者，其係信賴被告己○○所提供之資訊而對「ＡＢＭ巴西蘑菇」之療效加以報導，自無侵權行為等語；被告戊○○則以其係菇農，從事菇類之種植，並與被告金德利藥業公司簽訂合約，由其提供巴西蘑菇原料，並將生產之蘑菇交付金德利生科公司及金德利藥業公司銷售，其並未為任何銷售行為，其於影片中係以菇農角色介紹種植現況，並未介紹或說明「岩出101 株」，對於影片之規劃、設計及其間之任何文字、旁白說明均不知情，且未參與，而影片所出現之「岩出101株」文字或旁白，僅限於巴西蘑菇菌種，非對商品或產品本身為有關商標之陳述，亦即非於同一商品使用相同之註冊商標，自與商標法第八十一條第一項規定有別，原告訴請賠償損害，自無理由等語資為抗辯。
二、經查，本件原告就「姬マツタケ岩出101株，HIME MATSUTAKE岩出101株」向我國為商標註冊登記，經我國經濟部智慧財產局核發商標註冊證，其專用期間自九十年十月十六日起至一百年十月十五日止，上開事實有原告提出之註冊證影本一紙在卷可稽（參原證九）。而本件被告曾於九十二年三月至九十二年八月間製作「神奇的巴西蘑菇」節目於電視頻道中播出，其內容略謂被告金德利生科公司及金德利藥業公司所生產銷售之「ＡＢＭ巴西蘑菇」，其菌種係採自「岩出101株」培養而成，具有日美醫學會、藥理學會證實之β葡聚糖、α葡聚糖、核酸ＲＮＡ、β半乳糖葡聚糖、β－Ｄ葡聚糖等控制癌細胞增長之特別成份，然因品種與一般蘑菇不同，產地不同、栽培方法不同，所以成份、香味也不同、當然有益人體的效果也不相同等情，此外上開廣告影片中亦曾言及「岩出101株」等文字，以佐述「ＡＢＭ巴西蘑菇」之菌種係採自「岩出101株」培養而成，並秀出「岩出101株」所獲得之專利證書及於美國ＦＤＡ登錄認可之證書及專利項目，上開事實為被告所不否認，且亦有攝自影片畫面之照片影本數幀附卷可考，堪信為真實。可資質疑者，乃被告於影片中言及「岩出101株」等文字，究係作為商標使用，抑或僅係作為其菌種之說明？茲依原告所提出之證據資料顯示，被告在影片中主要係在宣傳「ＡＢＭ巴西蘑菇」之功效，雖其內容曾提及「岩出101株」經美國食品藥物管理局登錄認可，且引用日本岩出菌學研究所編印之「巴西蘑菇之王者－姬松茸（岩出101 株）的真面目」一書第290頁中有關美國專利證書繕本，惟其主要目的仍係在宣傳該公司所生產之「ＡＢＭ巴西蘑菇」有關取得美國專利第0000000號為實體、第0000000為菌絲實體及培養液中有抗癌等專利權之事項，以及該公司上開產品具有日美醫學會、藥理學會證實之β葡聚糖、α葡聚糖、核酸ＲＮＡ、β半乳糖葡聚糖、β－Ｄ葡聚糖等控制癌細胞增長之特別成份。由是可知，被告系爭影片中利用「岩出101株」文字部分，在於強調該公司「ＡＢＭ巴西蘑菇」所使用之菌種與「岩出101株」菌種之關係，並非將「岩出101株」作為該公司上開產品之商標使用。按凡以善意且合理使用之方法，表示自己之姓名、名稱或其商品或服務之名稱、形狀、品質、功用、產地或其他有關商品或服務本身之說明，非作為商標使用者，不受他人商標權之效力所拘束，商標法第三十條第一項第一款定有明文，本件被告於系爭影片中既未以「岩出101株」作為該公司「ＡＢＭ巴西蘑菇」之商標，而僅係用於表示該公司「ＡＢＭ巴西蘑菇」之菇菌種類，顯然僅係表示其產品之品質，依上開規定意旨，即非使用原告之商標，原告指稱被告侵害其商標權云云，自非有據。況依被告金德利生科公司所生產之「ＡＢＭ巴西蘑菇」產品外包裝盒所示，此一產品均未有「岩出101株」字樣（參被證三），顯見被告並未將原告系爭商標作為商標使用。實則，此種表示品質之方式，於葡萄酒商品中亦頗為習見，不同酒商使用相同葡萄品種，雖其標示上標明品種來源，亦不能因此認為係將該品種作為商標使用，本件原告上開指摘，為無理由，其依民法侵權行為規定及商標法規定訴請被告連帶賠償損害，並登報及播放道歉啟事云云，自屬無稽，應予駁回。
三、原告復稱被告違反公平交易法第二十一條第一項、第三十條等規定云云，惟查，本件被告有關其「ＡＢＭ巴西蘑菇」究係採取何種菌種一節，未見原告舉證證明，亦即，有關被告系爭「ＡＢＭ巴西蘑菇」菌種是否確為「岩出101株」菌種，並不明確，而此乃攸關被告系爭產品之品質標示，原告此種菌種是否於市場上無從取得，均未見其舉證證明，其泛稱被告違反公平交易法上開規定，對於品質為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵云云，即屬無據，其據此主張依同法第三十條規定訴請被告連帶賠償損害，亦無理由，應予駁回。
四、假執行之宣告本件原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回，附此敘明。
結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 11 月 25 日
民事第二庭法 官 汪漢卿以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 94 年 11 月 25 日
書記官 許婉如