臺灣臺北地方法院民事判決 94年度智字第63號原 告 智誠有限公司法定代理人 丁○○原 告 日商アモロス株式會社即日商阿慕羅思股份有限公
司
號(A法定代理人 甲○○○共 同訴訟代理人 莊佳樺律師被 告 佳慧化學工業有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 任秀妍律師被 告 儒商企業有限公司法定代理人 丙○○共 同訴訟代理人 袁曉君律師上列當事人間確認合法代理權等事件，本院於中華民國95年1月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：原告智誠有限公司（下稱智誠公司）所販售之日本黑彩系列噴霧染髮劑系列產品乃是由原告日商アモロス株式會社即日商阿慕羅思股份有限公司（下稱日商阿慕羅思公司）授權智誠公司在中華民國領域內代理經銷販售，故智誠公司等所販售之日本黑彩系列噴霧染髮劑等產品皆是由日本原裝進口，非為仿冒之商品。又日商阿慕羅思公司及訴外人日商堀井藥品工業株式會社（下稱堀井株式會社）一再向智誠公司宣稱，關於「黑彩」商標乃是其於西元1972年以前，即首創使用於染髮化妝品之商標，長久以來不僅在日本本國銷售，並持續行銷至台灣、中國、香港及韓國等世界各地。被告佳慧化學工業有限公司（下稱佳慧公司）之法定代理人乙○○其對於「黑彩」商標乃堀井株式會社首創之商標知之甚詳，佳慧公司之所以取得「黑彩」商標專用權係源自堀井株式會社之同意，而日商阿慕羅思公司取得堀井株式會社有關「黑彩」商標等一切權利，義務，佳慧公司自不得對日商阿慕羅思公司使用「黑彩」商標之行為，主張侵害其商標專用權。且日商阿慕羅思公司早在佳慧公司申請註冊取得「黑彩」商標專用權之前，已進口其產製之「黑彩」商標染髮劑商品至台灣販售，日商阿慕羅思公司持續用「黑彩」商標於染髮劑商品上，自受商標法第30條第1項第3款規定所保障，故不受佳慧公司於其後始註冊之商標權之效力所拘束。智誠公司所販售之日本黑彩系列噴霧染髮劑等產品乃是由日商阿慕羅思公司授權在中華民國領域內代理經銷販售故亦無任何侵害佳慧公司商標專用權之情事。佳慧公司及被告儒商企業有限公司（下稱儒商公司）卻委由律師發函通知智誠公司所販賣日本黑彩系列之噴霧染髮劑等產品為仿冒之商品，販售之行為已涉嫌觸犯商標法，並要求智誠公司停止販賣黑彩商標之產品，並將已販售之商品回收銷毀等語。因被告與日商阿慕羅思公司及堀井株式會社有關黑彩商標使用權爭執不休，實令智誠公司困擾不已，為了保障原告等之權益，故提起此確認之訴以確認原告等具有合法代理及經銷販售黑彩系列噴霧染髮劑之權利等語。並聲明：確認原告對於噴霧染髮劑產品系列享有「黑彩」商標善意優先使用權利。
二、被告則以：原告主張其擁有之黑彩商標優先使用權利，並無法律基礎，不得為確認訴訟之標的。況由原告所提出之證據資料不足以證明渠等確實等係先使用系爭商標之人等語，資為抗辯。
三、查，台灣最早獲准登記註冊之黑彩商標權係由東方化學製藥有限公司（下稱東方化學公司）於民國62年12月間向我國經濟部智慧財產局之前身即中央標準局申請註冊核准取得證書字號為68618之商標專用權。另訴外人陳田於63年申請登記獲准第71352號黑彩商標。嗣訴外人達康化學製藥工業有限公司（下稱達康公司）與東方化學公司及陳田協議，由達康公司前者向東方化學公司購得黑彩商標權，達康公司並於66年間自行申請登錄黑彩商標，又前述黑彩商標後因逾期辦理延展，失去權利，於73年間由訴外人張錦珠申請註冊，旋再由張錦珠轉讓予佳慧公司。又日商阿慕羅思公司雖曾主張其為黑彩商標之權利人並對佳慧公司提出商標之評定，擬撤銷佳慧公司對黑彩商標之註冊權利，惟其評定之申請先遭經濟部智慧財產局駁回，其訴願復遭經濟部駁回，後歷經台北高等行政法院及最高行政法院之訴訟，日商阿慕羅思公司皆敗訴等情，業據被告提出經濟部中央標準局商標核准審定書、協議書、經濟部中央標準局商標註冊證、商標申請移轉證明書經濟部智慧財產局商標評定書、臺北高等行政法院判決、最高行政法院判決（見本院卷第58頁至第107頁背面），且為兩造所不爭執，堪信為真實。
四、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之；確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之訴，亦同。前項確認法律關係基礎事實存否之訴，以原告不能提起他訴訟者為限。民事訴訟法第247條第1、2項定有明文。復按民事訴訟法第247條所謂即受確認判決之法律上利益，須因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者，始為存在。最高法院27年上字第316號判例著有明文可參。被告辯稱原告主張其享有之商標優先使用權之有無不得作為本件確認之訴之訴訟標的，故本件首應審酌原告是否有即受確認判決之法律上利益，而得提起本件訴訟。經查：
（一）原告主張其擁有之黑彩商標優先使用權利，係基於其自稱之商標在先使用事實云云。然所謂「法律關係」者，係指由法所規範，存在於人與人之間，以一定之權利義務為其內容之關係，每一個法律關係至少須以一個權利為其要素。至商標在先使用事實為法律關係之發生原因，並非法律關係本身，且該等使用事實是否可衍生實體法上所謂之優先使用權，尚有疑義。而商標權人所享有之商標專用權係屬智慧財產權之範疇為一無體財產權，為準物權，應適用物權法定主義，其權利種類及內容不得自行創設。故商標法上明文規定之商標移轉、授權、讓與、設定質權及排除侵害請求權外（商標法第61條第1項參照），當事人不得再創設法律所未規定之新種類物權。本件原告起訴請求確認之「商標先使用權」即非屬商標法所明訂之權利種類，自不得訴請確認原告有此一先使用權存在。
（二）又關於商標權之取得方式，目前國際問向有採行「使用主義」及「註冊主義」二種制度。所謂「註冊原則」，係指將欲專用之商標向主管機關申請註冊，於獲准註冊後即取得獨佔排他之權利，並受法律保護之謂。而採註冊原則者，極可能造成後申請註冊商標與先使用商標間之衝突。故在採行註冊原則之國家，在其商標法中多有例外保護先使用商標之條款，或明定善意先使用商標不受商標權拘束之類似規定，已融合兼採先使用原則色彩，調和制度之缺失。查，我國商標法係採註冊主義，然於92年修正時，明訂第30條第1項第3款規定：「在他人商標註冊申請日前，善意使用相同或近似之商標於同一或類似之商品或服務者。
但以原使用之商品或服務為限；商標權人並得要求其附加適當之區別標示，不受他人商標權之效力所拘束。」係在保護商標善意先使用人，使其在因侵權涉訟時可據以作為抗辯事由而免責，亦即而非創設法無明文之權利，蓋善意先使用係事實行為，並非由法所規範並以一定權利義務為內容，故本條項實未創設任何法律關係。綜上，原告主張之善意先使用之關係，僅在其被商標權利人追訴侵權責任時，始得引據為免責規定，並無依據該法條提出確認之訴之餘地。
（三）縱認本件為確認法律關係基礎事實存否之訴，亦應符合同條第2項，以原告不能提起他訴訟者為限，以避免原告濫訴而無端浪費司法資源。然日商阿慕羅思公司雖曾主張其為黑彩商標之權利人並對佳慧公司提出商標之評定，擬撤銷被告對黑彩商標之註冊權利，惟其評定之申請先遭經濟部智慧財產局駁回，其訴願復遭經濟部駁回，後歷經台北高等行政法院及最高行政法院之訴訟，日商阿慕羅思公司皆敗訴。足見日商阿慕羅思公司已經過行政機關及法院給予充分的救濟，顯非民事訴訟法第247條第2項所指「不能提起他訴訟」，且已獲最後的確定結果，原告日商阿慕羅思公司即應受確定判決既判力之拘束，尊重並承認被告佳慧公司擁有系爭商標權，至於是否有善意先使用一事，充其量僅能作為原告侵權訴訟中之抗辯事由而已，原告不能再執此抗辯事由另提起本件確認訴訟。
五、本件為判決基礎之事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦之方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1項。中 華 民 國 95 年 2 月 15 日
民事第四庭 法 官 黃柄縉以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 95 年 2 月 15 日
書記官 楊湘雯