臺灣臺北地方法院民事判決 94年度簡字第10號原 告 劍湖山世界股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 甲○○被 告 翰甫國際股份有限公司法定代理人 丙○○訴訟代理人 吳旭洲律師複代理人 李依蓉律師訴訟代理人 吳宗輝律師訴訟代理人 蘇志淵律師上列當事人間損害賠償事件（原為本院94年訴字第1212號，因原告減縮聲明，而行簡易訴訟程序），本院於九十四年十一月八日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付新臺幣貳拾叁萬陸仟叁佰貳拾貳元，及自民國九十三年十月二十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔二分之一，其餘由原告負擔。
本判決原告得假執行。被告得以新台幣貳拾叁萬陸仟叁佰貳拾貳元供擔保後，免為或撤銷假執行。
事實及理由
一、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款有明文之規定。
查本件原告聲請核發支付命令，請求判令被告應給付原告本金502999元，及自93年10月21日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，嗣於94年04月26日減縮訴之聲明為請求本金434132元，於94年06月14日減縮訴之聲明為請求本金409112元。
原告減縮其應受判決事項之聲明，揆諸前揭規定，於法並無不合，應予准許。又原告減縮聲明後，其標的金額在50萬元以下，致其訴之全部屬民事訴訟法第427條第1項之範圍，非屬通常訴訟程序事件，爰改為簡易訴訟程序事件繼續辦理，合先敘明。
二、原告主張：
１、被告與台北市政府簽訂委託經營契約，經營位於木柵動物園之Zoo Mall商場，被告經營模式與一般百貨公司相似，由專櫃廠商承租專櫃區位設櫃經營，廠商與被告依契約第4條第2項規定，於每月15日及月底由雙方結算對帳。原告因此與被告簽訂專櫃廠商合約書，租賃被告所經營之
Zoo Mall-E棟商場，設立劍湖山兒童玩國（下稱兒童玩國），然被告竟於民國93年10月20日無預警切斷對兒童玩國之供電，經原告請Zoo Mall商場管理單位台北市立動物園之協助，被告始於93年10月21日下午二時許恢復兒童玩國之供電。原告無預警斷電之不法行為，侵害原告權利，造成原告93年10月20日及93年10月21日之財產上損失。
被告主張終止契約部分，經台北地方法院93年度北簡字第32822號民事判決被告敗訴，故被告無故斷電為侵權行為應可確定。爰依據民法第184條侵權行為之規定，請求被告給付409112元，並自93年10月21日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
２、經原告統計所受損害項次及細目如下（總計409112元）：⑴團客損失新台幣（下同）224,000元：
①93年10月20日：幼華幼稚園300人、安康托兒所210人，
每人200元。計損失門票收入102,000元。②93年10月21日：園心邦托兒所30人、立新托兒所70人，
每人300元；水車托兒所200人，每人250元；博客來美語210人，每人200元。共計損失門票收入122,000元。
⑵散客損失：平均每日散客來客數約160人，兩日損失320
人每人350元計票，門票收入損失112,000元。⑶商品損失：賣場冰箱無法使用，損失冰品8箱，每箱30枝，每枝20元，計損失4,800元。
⑷員工薪資損失：原告員工因斷電無法工作而休假2天，原告仍需支付薪資之損失，計68,312元。
三、被告抗辯：
１、依民法第264條第1項前段規定，因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付。並參照92年台上字第2035號判決意旨，他方提出之對待給付若不完全，及非依債務本旨為之，除其情形拒絕自己之給付有為誠實及信用方法者外，在他方補正前，非不得行使同時履行抗辯權，拒絕自己之給付。
本件雙方簽訂專櫃廠商合約書，依約雖由被告負責水電之提供，然依契約第4條約定，原告不得漏開發票或短繳稅額，但原告再93年9月8日至10日、同年月13日至16日、同年月22日、同年月27日就其職務上所製作之劍湖山兒童玩國-木柵分公司娛樂稅彙總表上，短報團客人數，影響被告依約可獲得知抽成收入，其未依誠信原則及債務本旨履行合約，違反主給付義務，被告協商未果，遂終止合約請求原告返還租賃物，被告自得援引前開規定抗辯，暫停供應電力。
２、被告另訴請求因兩造終止契約，原告應返還租賃物，是在原告返還租賃物前，被告依土地法第97條規定及參酌最高法院68年台上字第3071號判例意旨，認原告在被告終止合約後仍佔用租賃物，請求斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，占有人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，請求以土地及其建築物申報總價額按年息10%計算相當租金之不當得利數額，並主張依民法334條之規定，以此數額為抵銷之請求。
３、原告應負主張被告侵權行為之舉證責任。原告主張並未說明為何團客入園票價不同、散客數計算認定基準、商品損失數量之證據及員工薪資損失之依據，其主張無理由。
爰抗辯請求駁回原告之訴，並陳明如受不利之判決，願供擔保，請宣告免為假執行。
四、本件主要爭執在於侵權行為成立與否、其請求項目是否有據及其金額各為若干、被告請求抵銷是否有理。
１、原告主張與被告簽訂專櫃廠商合約書，租賃被告所經營之
Zoo Mall-E棟商場，設立兒童玩國，被告於民國93年10月20日無預警切斷對兒童玩國之供電，經原告請Zoo Mall商場管理單位台北市立動物園之協助，被告始於93年10月21日下午二時許恢復兒童玩國之供電，原告無故斷電，侵害原告經營之權利。
被告對於斷電之事實並不否認，僅抗辯原告未依合約約定誠實核報入園人數，造成被告抽成收入損失，已構成違約，被告自得依民法第264條第1項規定，並參照92年台上字第2035號判決意旨，抗辯行使同時履行抗辯權，拒絕自己之給付。
⑴按民法第184條第1項前段規定，因故意或過失，不法侵害
他人之權利者，負損害賠償責任。被告主張因原告違反契約約定，而終止租約，請求返還租賃物之事件，業經本院93年度北簡字第32822號民事判決被告敗訴，因被告未為上訴而告確定。
⑵被告於93年度北簡字第32822號民事該事件中即以原告漏
報團客人數，構成違約，而主張終止合約。經該判決認定被告無法證明原告有短報之情事且未踐行有定期催告改善之程序，不發生合法終止租約之效力。並對於漏報團客人數部分以被告執有售出門票票根、各式報表，並堪驗被告所提出之進場日期人數光碟，確信原告無漏報團客人數之情形，而駁回被告之請求。
被告訴訟代理人並於本院94年11月08日庭訊時陳稱：「…關於本件抗辯有可歸責於原告事由才終止之部分沒有其他補充。」，被告迄今無法證明原告有何違約給付或不完全給付之情形，仍執陳詞抗辯得行使同時履行抗辯，其抗辯自非可採。
⑶是被告主張同時履行抗辯而為之斷電行為，雖被告自認合
法行為而故意為之，然就客觀情勢上觀之，原告縱非出於不法故意所為侵權行為，亦須負其隨意臆測原告違約而逕採斷電之手段之行為，有過失責任，且縱被告認原告違約，對原告違約請求損害賠償應有其他方式救濟，與斷電之侵害性手段，不符合比例原則。是本院認仍被告具有構成民法上之侵權行為之故意，原告主張被告斷電為侵權行為乙節，應堪採信。
２、損失成立與否及其金額：⑴團體客源部分：
原告主張團客所失利益為新台幣（下同）224,000元（93年10月20日：幼華幼稚園300人、安康托兒所210人，每人200元。計損失門票收入102,000元。93年10月21日：園心邦托兒所30人、立新托兒所70人，每人300元；水車托兒所200人，每人250元；博客來美語210人，每人200元。共計損失門票收入122,000元。）業據其提出團客業務承攬單6份為憑，應堪信為真實。被告雖抗辯原告未說明為何每團票價不一云云，然查團客因人數多寡之不同，有不同之票價商議空間，此為社會經濟生活型態之通念，況觀之原告提出之計價，即可歸出團體100人以下300元，100至200人含以下250元，200人以上200元之規律，被告空言原告未為舉證證明票價為何不一，但亦未提出原告平日與被告結算記價票價有何不一致，抗辯顯無可採。
⑵散客損失部分：
①原告主張平均每日散客來客數約160人，兩日損失320人
每人350元計票，可預期門票所失利益為112,000元。被告抗辯原告未證明散客數計算認定基準。經查原告確實未提出任何佐證，說明散客人數計算之基礎，亦未提出任何證明平日散客人數之概數、一般客人之個別票價。
然遊樂場為公開之場所，除以預計成行之團體客人外，必然有非團體客人之遊客前往，此亦為眾所週知之事實，是原告主張此部份之所失利益，應為可採。
②本院參酌原告請求之損害發生之時間為星期三及星期四
，屬平時上班上課之時間，除團客外，人數應較週末假日大幅減少，酌認散客人數約為團體人數之1/5，依據原告所陳報93年10月20日及93年10月21日兩日團體人數各約510人次之1/5計算，一天約102人非團體客人。且查，一般家庭在非假日遊樂，兒童自應有父母陪同，縱為散客亦無可能均為兒童，故認散客應為成人與兒童各占一半，則推算散客成人有51人兒童51人為適當。
③再參酌原告網站上登載之門票價格，兒童通遊券平日為
350元，成人通遊券為200元，以此為計費之標準，則一日散客之收入約為28,050元（51×200+51×350=10,200+17,850=28,050），二日收入為56,010元為適當，原告請求逾此部分自不應准許。
⑶商品損失：
原告主張賣場冰箱無法使用，受到損失冰品8箱之損害，每箱30枝，每枝20元，計損失4,800元，提出照片影本為憑乙節。經查，原告所提照片僅證明有3枝冰棒溶解，但該冰品是否為原告所有，及其數量為若干，原告皆未提出任何其他證據，以實其說，則原告主張此部份商品損失，自屬無據，不應准許。
⑷員工薪資損失：
原告主張其員工因斷電無法工作而休假2天，原告仍需支付薪資之成本損失，此為成本所受之損害，計68,312元，業據其提出上班之員工名單及93年10月20及93年10月21日兩日員工之薪資彙總表為證，此部份請求自屬有據，被告僅空言否認，復未對此內容有進一步之爭執，自應認為原告之主張為可信，而為准許。
⑸總計原告得請求團體客人之票價損失112000元、散客票價
損失56,010元、員工薪資損失68,312元，共計為236322元，逾此部份之請求，為無理由。
五、被告主張抵銷之抗辯部分：被告援引土地法第97條規定及參酌最高法院68年台上字第3071號判例意旨，認原告在被告終止合約後仍佔用租賃物，請求斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，占有人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，請求以土地及其建築物申報總價額按年息10%計算相當租金之不當得利數額，並請求以此數額抵銷。然經查，被告主張終止契約部分，經台北地方法院93年度北簡字第32822號民事判決被告敗訴，因未上訴而告確定，是被告並無不當得利請求權之依據，自無何得主張抵銷之債權存在，被告為抵銷之抗辯，自無理由。
六、從而，原告依據侵權行為法律關係，請求被告給付236322元，及自93年10月21日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，均乏依據，應予駁回。
本件所命給付之金額或價額未逾50萬元，本院依民事訴訟法第389條第1項第5款之規定，依職權宣告原告得為假執行。
被告陳明願供擔保請求免為假執行，爰一併酌定金額如主文第4項所示，於被告供擔保後，免為或撤銷假執行。
本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法均與判決結果不生任何影響，即無庸一一論述，附此敘明。因此，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第398條第1項第5款，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 11 月 22 日
民事第五庭 法 官 陳心弘以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 94 年 11 月 22 日
書記官 許博為