臺灣臺北地方法院民事判決 94年度簡上字第108號上 訴 人 甲○○
乙○○被 上 訴人 王竣民（即祭祀公業王五祥管理人）訴訟代理人 王振志律師複 代 理人 鄭淑婉律師上列當事人間請求給付租金事件，上訴人對於中華民國93年10月29日本院新店簡易庭93年度店簡字第108號第1審判決提起上訴，本院於中華民國95年3月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人甲○○負擔五分之四，餘由上訴人乙○○負擔。
事實及理由
一、被上訴人於原審起訴主張：上訴人甲○○、乙○○二人分別承租被上訴人所有座落台北市○○區○○段2小段第253地號、第366地號、第369地號等土地（以下分別稱系爭第253地號、第366地號、第369地號土地），並經設定地上權且其上亦有區分所有建物坐落。且上訴人甲○○與被上訴人並訂有租約，租約第4條係約定：「每年每坪依該地號之申報地價百分之七計算地租，租金應於當年七月十五日一次付清，如地價變更按照地價變更後之前開此率收受租金」，另於租約第6條㈡亦約定：「乙方按期應繳之租金，如有積欠達二年時，甲方得隨時終止租約，或加收地租額百分之二十之違約金」；另上訴人乙○○所欠被上訴人之83年至88年租金亦已經鈞院判決確定在案可稽。而上訴人甲○○、乙○○分別已積欠被上訴人公業數年地租未付，經被上訴人催繳亦置之不理，故被上訴人本於租約之租金給付請求權、違約金給付請求權及地上權租金給付請求權，訴請上訴人甲○○、乙○○二人應給付所欠之租金、違約金本息等語。爰求為判決㈠上訴人甲○○應給付被上訴人如原審判決附表所示之租金金額暨其利息、違約金暨其利息。㈡上訴人乙○○應給付原審判決附表所示之租金暨其利息（原審判決上訴人甲○○、乙○○分別應給付如原審判決附表所示之本金暨利息（上訴人甲○○、乙○○部分）及違約金本金及利息（上訴人甲○○部分），並駁回上訴人甲○○之下開反訴，上訴人甲○○、乙○○均不服提起上訴）。被上訴人對上訴人甲○○之反訴則以：上訴人甲○○所有建物坐落系爭第253地號土地，其地上權設定基地面積共為282平方公尺，雖台北市古亭地政事務所於地籍謄本上誤載其中244平方公尺之部分為2.44平方公尺，然無礙上訴人實際所使用系爭土地之地上權範圍，其自應依此而繳納租金。且上訴人甲○○之建物坐落之系爭土地附近交通方便、周邊商家林立，市況繁榮，且鄰地承租戶均按申報地價7％繳租。是上訴人甲○○使用之土地依申報地價7％計租，實屬合理並無過高情事等語資為抗辯，並為答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人甲○○則以：伊於86年底經向訴外人吳偉中與陳綺艷購得坐落於系爭第253地號土地上之系爭建物（以下簡稱上訴人甲○○之建物），買賣契約並經公證，復與被上訴人簽訂地上權租賃契約（以下簡稱系爭租約），雖系爭租約記載之承租面積為282平方公尺，然此與法院公證之前述買賣契約及政府核發之土地他項權利書中所載面積僅共40.44平方公尺並不符合，然因上訴人締約時未及注意前述不符情事，復未發覺系爭租約之租率7％超過當時市場行情，始誤而簽訂系爭租約，並依租約支付86年度下半年及87年度之租金。
其後上訴人因接獲被上訴人委由律師所發89年度繳款通知後，因發現上開不符情事，並經調查後發現租地面積實際上應僅有40.44平方公尺，嗣經上訴人以前述租地面積及89年公告地價為計算基礎計算租金後，可知上訴人所繳付之租金已達約9年之數額，故就上訴人溢繳之租金即68,961元之部分，被上訴人即屬不當得利而應返還上訴人。又被上訴人雖指稱上開租地面積係地政機關轉載錯誤，然此亦係被上訴人管理上之疏失，且亦得認為被上訴人為未受委任並無義務而持有管理原屬於上訴人之地上權土地，可視為上訴人地上權之無因管理人，其管理方式自應以有利於上訴人之方法為之。況且，如依系爭建物之建物地藉圖及建物改良圖及上訴人現場勘查所得，被上訴人竟將系爭建物四周之人行道，水溝及防火巷等土地面積灌水隱藏添加到租約持分裡並以高價出租予上訴人，其比率已達整體面積42％以上，惟上開土地既非上訴人使用收益，故命上訴人支付此部份地上權租金亦不合理。此外上訴人利用系爭土地之用途在於自住而非營業用途或出租之用，所受利益有限，而以被上訴人於先前之其他訴訟之意見，可知其除繳納地價稅外，僅需1.5％獲利，故超逾前開部分之獲利即屬不當得利，故兩造於86年底所簽訂7％之租金比率即屬過高超過市場行情，應調整為以實繳地價稅加申報地價之1.5％計算始為合理，以92年度而言實繳地價稅率為2.78％，加上1.5％為4.28％，故自93年度起應酌減租率為申報地價之4.28％方為適當。此外系爭租約既已約定違約金，且為損害賠償之預定，故被上訴人不得再請求利息或違約金遲延利息之給付等語，資為抗辯。並為本訴上訴聲明：㈠原判決廢棄，㈡駁回被上訴人第一審之訴。且復就原審反訴敗訴部分提起上訴，而聲明：㈠原判決關於駁回下列反訴請求部分廢棄。㈡自93年起調整地上權租金為申報地價之4.28％（上訴人甲○○於原審係請求自86年6月起就租地面積282×64/1000平方公尺，酌減租金為以每年申報地價×5％×0.6計算，惟其此部份請求業經原審判決全部敗訴，上訴人甲○○除前開提起上訴部分外，其餘部分因未上訴已經確定）。㈢確認兩造自89年至92年間面積超過40.44平方公尺之租賃契約不存在（上訴人甲○○於原審係請求確認租地面積僅為282×64/1000平方公尺，然此部份亦經原審判決全部敗訴，上訴人甲○○除前述提起上訴部分外，其餘部分因未上訴亦已確定）。㈣被上訴人應給付上訴人不當得利68,961元。
三、上訴人乙○○則以：兩造從未訂立租約，亦未就租金如何繳納、何時繳納及其數額達成合意，故被上訴人自不得對於被上訴人請求給付地上權之租金或利息。何況被上訴人曾於另案中應允以低於申報地價5％之比率計算租金，故其本件復以7 ％之比率計算租金即不合理。再者鄰近地區多僅以申報地價2％、3％之比率計算租金，而上訴人之建物所坐落之土地又非繁華或交通便利，故被上訴人前述以申報地價7％計算租金亦屬過高。何況上訴人之建物僅為有4層樓房其中之1戶而已，故就系爭建物坐落使用之土地，被告僅應負擔其中1/4之租金，且亦應扣除其中屬於既成道路部分之範圍等語為辯。並為上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡前述廢棄部分，駁回被上訴人第一審之訴。
四、兩造不爭執之事實：㈠系爭253地號、第366地號、第369地號等土地均為被上訴人
所有。此有前揭土地之土地登記謄本在卷足佐（原審卷第30頁至第34頁）。
㈡上訴人甲○○就其所有建號為台北市○○區○○段2小段213
6號之建物（門牌號碼為台北市○○○路○段○○○號4樓，以下簡稱上訴人甲○○之建物）坐落所在土地之一之系爭第253地號土地，曾於86年10月9日與被上訴人締結地上權租賃契約，其內約定租賃標示為○○○區○○段○○段○○○○號土地壹筆、面積282㎡×91/1000公頃」、租金繳納方式為「每年每坪依該地申報地價百分之七計算地租，於當年七月十五日乙次付清，如地價變更，按照地價變更後之前開此率收受租金」，並辦妥地上權登記。以上有系爭第253地號土地及上訴人甲○○之建物各登記謄本、土地租賃契約書附卷可佐（原審卷第30頁、第35頁至第36頁、第39頁）。
㈢建號台北市○○區○○段2小段 1363號建物（門牌號碼為台
北市○○街 ○○巷○弄○號2樓）為上訴人乙○○所有（以下簡稱上訴人乙○○之建物），上開建物現於坐落所在土地即系爭第366地號土地暨第369號土地均經登記設定地上權。此有前開建物、土地之登記謄本附卷足按（原審卷第31頁至第33頁、第37頁至第38頁）。
㈣上訴人乙○○、甲○○自89年7月1日起，即未再依被上訴人
主張之數額給付租金（原審卷第75頁、第112頁；惟上訴人甲○○、乙○○各自抗辯情節，後詳）。
五、有關上訴人甲○○方面：查被上訴人主張系爭第253地號土地其地上權設定基地面積為282平方公尺，僅因地政機關於登錄時因疏失而誤載登記次序第0000-000部分上訴人甲○○其承租使用地上權之範圍244平方公尺為2.44平方公尺，惟上開誤載情事既經地政機關更正，且誤載情節亦未影響上訴人甲○○之建物實際使用之基地範圍，與本件設定地上權之基地範圍亦未違反法律規定，故上訴人甲○○應依租約及實際使用面積288平方公尺繳納租金，以及本件租金以申報地價7％約定並未過高、所為利息、違約金及遲延利息請求亦屬合法等情，為上訴人甲○○所否認，並以前開情詞置辯。經查：
㈠上訴人甲○○雖辯稱系爭第253地號土地之他項權利證明書
（原審卷第84頁）中有關上訴人甲○○在前揭土地上之地上權設定權利範圍僅有40.44平方公尺，而否認被上訴人主張地上權基地範圍為288平方公尺之主張，並以卷附土地登記謄本（乃86年8月2日11時13分33秒列印）、土地他項權利證明書中關於設定權利範圍之記載為其依據（原審卷第83 頁至第84頁、第87頁至第88頁）；又其另辯稱因被上訴人在系爭租賃契約中將伊之建物四周之人行道、水溝暨防火巷等土地面積隱藏添加至系爭租賃契約持分內，且以高價出租給上訴人甲○○，故系爭租約內容亦不當、違法。並提起反訴訴請確認兩造自89年至92年止超過40.44平方公尺之租賃契約不存在、併依不當得利等法則請求判令被上訴人給付上訴人先前溢繳之租金68,961元各語。惟按：
⒈細繹卷附被上訴人提出之系爭第253地號土地登記謄本（93
年1 月6日10時1分列印）所載登記面積為282平方公尺（原審卷第30頁），而上開記載事項除核與被上訴人甲○○之建物71使字第925號使用執照（系爭建物之建蔽率為6/10），暨竣工圖（前開建物所佔系爭第253地號土地之面積為282平方公尺）內容吻合外（本院卷㈠第67頁至第68頁）外，亦與兩造締結之土地租賃契約書約定之租賃標示範圍相符（原審卷第39頁），堪信兩造締約之真意所在，即係以系爭第253地號土地內之282平方公尺（計算方式：244㎡＋38㎡＝282㎡）資為上訴人甲○○之建物其租賃契約承租之基地範圍無疑。至於上訴人甲○○雖引前述伊提出之土地登記謄本及台北市古亭地政事務所86北古字第011795號他項權利證明書所載地上權設定權利範圍「2.44」平方公尺，而辯稱合計前述地政事務所86北古字第011794號他項權利證明書所載地上權設定權利範圍38平方公尺後，本件上訴人甲○○之建物之地上權設定權利範圍應僅有40.44平方公尺而已。惟被上訴人之訴訟代理人曾以前述地政事務所就系爭第253地號土地中登記次序「0000-000」部分有關上訴人甲○○設定地上權權利範圍係誤載為「2.44」平方公尺，於92年10月2日去函要求該機關更正為正確之記載「244」平方公尺，而後前揭地政事務所即於92年10月9日以北市古第一字第09231192500號函回覆指稱「關於貴律師代理祭祀公業王五祥函請本市○○區○○段二小段二五三地號地上權更正乙案，業經本所辦竣在案」，此有被上訴人提出之各該函文在卷可考（原審卷第141頁至第142頁），而比對前揭被上訴人提出之台北市古亭地政事務所於「93年1月6日10時1分」所列印之土地登記謄本確已更正上訴人甲○○前述登記順序之地上權權利範圍為244平方公尺已如前述，可知上訴人甲○○所執有之前揭文書內載上開登記次序「0000-000」內有關地上權設定權利範圍2.44平方公尺之文字，應係上開地政事務所於更正錯誤前所出具之不正確之資料而已，其內容既與真實不符，當不足以作為上訴人甲○○抗辯或提起反訴所主張：伊所承租之地上權範圍僅有系爭第253地號中之2.44平方公尺（登記次序0000-000）、38平方公尺（登記次序0000-000之總和即
40.4 4平方公尺，故兩造租賃範圍超出上開部分係不存在，以及被上訴人自86年起即有超收租金之情節，就其超收租金之部分除扣抵上訴人甲○○尚未繳付之部分外，餘額併應依不當得利之法則返還上訴人甲○○各節之有利證明；亦無從認定被上訴人就前揭面積40.44平方公尺以外之其餘土地有何代上訴人甲○○「無因管理」之情形可言。
⒉再者，「地上權係以在他人土地上有建築物，或其他工作物
，或竹木為目的而使用其土地之權，其以有建築物為目的者，並不禁止先設定地上權，然後在該地上進行建築，且地上權之範圍，不以建築物或其他工作物等本身占用之土地為限，其周圍之附屬地，如房屋之庭院，或屋後之空地等，如在設定之範圍內，不得謂無地上權之存在」，以上經最高法院48年台上字第928號判例意旨著有明文可參。換言之，民法第832條有關地上權所謂「在他人土地上有建築物」，非單指建築物與土地直接接觸者而言。凡以在他人土地上有建築物為目的而使用其土地者，不論建築物係直接、間接或因利用之目的而與土地接觸，均得設定地上權。否則以現今都市地區多為公寓大廈型態之集合式房屋，各層房屋所有權，多分屬數人所有，上層房屋，在底層房屋之上，縱與集合式建物直接坐落之土地、甚或房屋周遭相鄰之土地、設施並無直接占有關係，然對於前述標的之地上權行使，當無任何影響。揆諸本件兩造於締結卷附租賃契約之際，縱將上訴人甲○○之建物其附屬土地，如人行道、水溝、防火巷等均計入地上權之使用面積中，然以前述標的既均為上訴人甲○○之建物其安全或使用便利所需而存在，參諸上揭判例意旨，兩造合意於系爭租賃契約將之列為本件設定地上權範圍以內，即無不合。乃上訴人甲○○徒以系爭地上權之設定範圍應僅限於伊之系爭建物坐落所在，故認超出部分兩造間並無租賃契約存在，並以此為由拒絕積欠之租金，並更提起反訴求為判決確認兩造間自89年至92年超過40.44平方公尺範圍之租賃契約不存在，並請求返還其於上開時間內，依租用面積282平方公尺所繳納予被上訴人之租金，於扣除實際應付之租金數額後之68,961元云云，即無理由，難以採取。
⒊再者，上訴人甲○○固又以被上訴人之訴訟代理人曾於89年
7月20日以上訴人使用系爭第253地號土地為「2.44」平方公尺加上「38」平方公尺，合計為40.44平方公尺，而去函要求上訴人甲○○依此計算繳納租金之數額（原審卷第87頁至第88頁），而辯稱兩造間之地上權租賃契約內容已因原告此項通知行為有所變更，故被上訴人只得依上述條件請求租金之給付云云。惟查，被上訴人訴訟代理人上開函文內容所述上訴人甲○○使用系爭第253地號土地其面積事項，既係因引用台北市古亭地政事務所更正前之錯誤登載內容（誤將原為登記次序0000-000中，有關244平方公尺之地上權面積誤載為2.44平方公尺）而來，且其事後復已主動要求前揭地政事務所予以更正上開錯誤事項參前所述，堪信其雖於前揭函文內要求上訴人甲○○依「2.44」平方公尺加上38平方公尺為計算租金之範圍依據，然不過僅屬誤引上開資料所為之誤繕舉止，應當無意變更兩造間上開租賃契約之地上權設定基地範圍無疑。因此上訴人甲○○此部份陳述，亦無足取，附此說明。
㈡次按租賃物為不動產者，因其價值之昇降，當事人得聲請法
院增減其租金。但其租賃定有期限者，不在此限，民法第442條定有明文。此一規定於未定期限之基地租賃，契約當事人約定租金按基地申報地價之固定比率計算者，雖所約定之租金係隨基地申報地價之昇降而調整，惟倘契約成立後，基地周邊環境，工商繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，已有變更，非當時所得預料，而租金依原約定基地申報地價之固定比率計算顯失公平者，出租人自得依民法第227條之2第1項規定，訴請法院調整其租金（最高法院93年台上字第2446號判例參照）。又地上權之地租與租賃契約之租金，固屬不同，然就其因使用土地而支付金錢為對價之點言，實相類似，故關於民法第442條之規定，於地上權地租之增加，亦應類推適用（司法院院字第986號解釋參照）。
⒈查兩造間之系爭租賃契約，已約定租金之給付內容為「每年
每坪依該地申報地價百分之七計算地租‧‧‧如地價變更，按照地價變更後之前開此率收受租金」。雖上訴人甲○○抗辯系爭地租數額之約定過高，並反訴請求本院自93年起調降原約定依申報地價7％為依申報地價4.28％計算之租金。然查，系爭第253地號土地於86年7月至88年7月之公告地價為每平方公尺54,796元，93年1月為65,108元，此有前揭土地公告現值及公告地價查詢表附卷可按（原審卷第46頁反面、第105頁）。其公告地價（土地價值）自兩造締結本件租賃契約後顯已調漲，並非調降；以及系爭第253地號土地位居台北市○○區○○○路○段與萬隆街交接路口旁，面對羅斯福路，往南約20公尺處有萬隆公車站牌，往北約80至100公尺處有萬隆捷運站，羅斯福路旁均為商店，而系爭建物樓下為鞋店及診所，系爭建物出入口在萬隆街，萬隆街往內約
200 至300公尺為古亭地政事務所，附近有武功國小及志清國小等事實，為兩造所不爭，且經原審法院履勘現場無誤，製有勘驗筆錄附於原審卷內可據（原審卷第186頁至第188頁），附有現場地圖2紙在卷可按（本院卷㈡第191頁至第192頁），並參酌兩造在86年10月9日締結系爭租賃契約時新店線尚未通車等情（按新店線捷運係在87年12月24日北段通車、88年11月11日始全線通車），可知自系爭租賃契約締結後迄今，系爭土地之已因位於有捷運可以到達之交通便利精華區內，致其交通環境、生活機能狀況、工商繁榮程度益形完善，並非逐漸衰退，對於上訴人而言其現今之價值自較締約時增加，則兩造於86年間締結之系爭租賃契約內約定以申報地價7％計算租金數額，以今日觀之已難謂對於上訴人甲○○有何顯失公平而需更易之情事。更何況台北市為適用平均地權條例之地區，其公告地價係基於分區調查最近一年之土地買賣價格或收益價格，依據調查結果，劃分地價區區地價後，提交地價評議委員會評議所得（平均地權條例第15條第1項第1款、第2款參照），是依此程序完成之公告地價，雖已接近於市場交易價格，但本件計算兩造系爭土地地租之標準，為申報地價而非公告地價，二者間仍有差距（以93年度系爭第253地號土地號之申報地價為每平方公尺57,298元為例，僅公告地價80％），故系爭第253地號土地公告地價與申報地價間具體差額數，亦因公告地價之提昇而擴大，從而接近於公告地價之土地價值與依據申報地價計算之地租之差距，即土地價值未反映於地租之部分，亦將因之擴大。茲由上訴人甲○○所陳報之租金計算表（惟其上所載面積應以282平方公尺計算，而非以40.44平方公尺計算），與兩造各自陳報之公告地價查詢資料予以計算，可知系爭土地上訴人甲○○於87年度（完整年度）依前述租約明文本應繳納之租金為78,746元【計算方式：54,796元（公告地價）×0.8（申報地價比率）×282㎡（面積）×91/1000（應有部分）×7％（租率）＝78, 746元，元以下四捨五入】，而當年度前揭土地之公告地價合計54,796元，二者相差23,950元；於93年度，上訴人甲○○依約應繳納之租金則為93,565元【計算方式：65,108元（公告地價）×0.8（申報地價比率）×282㎡（面積）×91/1000（應有部分）×7％（租率）＝93,565元，元以下四捨五入】，而當年度前揭土地之公告地價合計65,108元，二者相差28,457元，以二者差額數比較，93年度之差額數較86、87年度差額數已增加4,507元，亦即系爭土地價值未反映於兩造約定地租之部分，非但未曾減少，反而擴大。故本院審酌前述各情，認兩造於系爭租賃契約內所約定租金按申報地價7％計算，迄今仍應堪信為符合公平暨兩造利益之均衡。因此上訴人甲○○所為請求調整地租比例為按當年度申報地價年息4.28％計算，尚無依據，難以准許。再者，上開租率之約定內容既難認為有何不當或違法之情事，則上訴人甲○○進而指稱：系爭租賃契約之締立有違誠信原則、民法第245條之1、第247條之1云云，亦無足取，附此說明。
⒉雖然上訴人甲○○復以系爭土地之實際繳稅率已低於地租比
例，故應調降兩造租賃契約所載租金比率云云。然按本件被上訴人所為請求，既未逾土地法第105條準用第97條有關「‧‧‧租金以不超過土地及其建築物申報總價年息百分之十為限。」之規範，本謂其有何違法之情形可言；更何況，自87年至93年，系爭第253地號土地實際繳稅率，依卷附地價稅繳款書（本院卷㈡第46頁至第51頁）經計算後分別為3.46％（87年，計算式：00000000.9÷000000000＝3.46％，小數點以下第二位四捨五入，下同）、3.46％（88 年，計算式同上）、3.48％（89年，計算式：【00000000.4÷000000000＝1.73％】＋【0000000 0.6÷000000000＝1.75 ％】＝3.48％）、3.40％（90年，計算式：00000000.3÷000000
00 0＝3.40％）、3.17％（91年，計算式：00000000 .2 ÷000000000＝3.17％）、2.78％（92年，計算式：00000000.7÷000000000＝2.78％）、2.63％（93年，計算式：000000
00.8÷00 0000 000＝2.63％），乃前揭證物其真正既為兩造所不爭，則依其上記載之地價及稅額計算所得之地價稅率自亦與真實相符而堪採信，何況此部份亦有台北市稅捐稽徵處文山分處94年12月13日北市稽文山甲字第09461484800 號函所附地價稅課稅明細表附卷足佐（本院卷㈡第95頁至第113頁）。是以上訴人甲○○所辯：系爭第253地號土地所課之地價稅率已經逐漸下降，93年度並更較系爭租賃契約所訂7％差距更大，固非無據。惟被上訴人乃祭祀公業，其每年可能之花費並非僅有地價稅之繳納而已，茲其既以有償方式提供土地予上訴人甲○○利用，自應使其享有合理利潤，不能以其地租於供繳納地價稅之後仍有剩餘，即認有調整降低地租之必要，故上訴人甲○○以系爭土地實際課稅率現已低於地租比例，即認有調整降低租金必要，並據以提起聲請本院定其租賃契約租金為按申報地價年息4.28％計算之反訴，即無理由，應予駁回。
⒊至於上訴人甲○○另引其他判決，主張本件有關租金以申報
地價7％計算之約定過高，應參酌鄰近地點之標準，予以酌減為申報地價4.28％云云。然查，被上訴人非惟否認上訴人甲○○前揭辯解，併另引用若干判決認定意見欲資為利己之主張。惟有關不動產之不定期租賃，其租金應否調整或其數額本即屬法院需綜合租賃物本身價值之昇降（土地繁榮之程度）、租戶對於租賃物之需要及其使用所受之利益、該地一般經濟狀況等各般情狀後合併考量（最高法院19年上字第132號、20年上字第283號、26年滬上字第4號等判例參照），本非僅憑鄰地之租金狀況即為認定。因此兩造所陳報之相關實務意見，自均僅得作為本院審酌之依據而已，附此說明。㈢次按上訴人甲○○雖又指稱系爭租賃契約第6條既有違約金
之約定，則原審判令上訴人甲○○同時給付如原審判決附表之利息及違約金利息，即有違民法第250條之規定云云。茲按依上訴人甲○○之主張，無非認為兩造於本件租賃契約第6條有關違約金之約定係屬「損害賠償預定額」之違約金。然而，當事人就金錢債務之遲延履行所約定之違約金，本有懲罰性違約金及損害額預定性違約金兩種類型，而當事人所約定之違約金如為前者，則債務人遲延履行時，債權人除違約金外並得請求遲延利息或因遲延所生之損害，如為後者則否（最高法院68年度台上字第3055號判決意旨參考）。茲依被上訴人與上訴人甲○○締結之前揭租賃契約第6條第㈡項所載，如上訴人甲○○「積欠達二年時，甲方得隨時終止租約，或『加收』地租額百分之二十之違約金」，依據上開約定，如有欠租達二期或以上時，則被上訴人得選擇不終止租約，而「加收」地租額20％之違約金，可見上開違約金之性質，自屬前述懲罰性質之違約金無疑，否則承租人一旦違約不按期繳納租金，出租人就該租金遲延收取即受有損害，何須另行約定須達二年時，方生違約金請求權？是以上訴人甲○○此部份所認，即有誤會。再者，參照本件被上訴人之違約金請求權固業因上訴人甲○○珠積欠租金已達2年以上而產生，惟因上開違約金債務並未定有期限，而被上訴人又以本件起訴狀之送達作為催告給付欠租、違約金之意思表示（原審卷第4頁、第5頁），參酌民法第229條第2項、第233條第1項、第203條等規定，可知上訴人甲○○自起訴狀繕本送達之翌日（即93年3月7日，送達證書見原審卷54頁）起，即對於欠繳租金之給付發生遲延給付之情事，而因此需給付週年利率5％計算之法定遲延利息。是以上訴人甲○○抗辯被上訴人除違約金之請求外，不得請求租金之利息甚或違約金之遲延利息各語，要屬無據。再者，被上訴人所為前述違約金，既係懲罰性質，則以地租額之20％計收，衡諸客觀事實、當地社會經濟狀況及被上訴人等所受之損害等情觀之，亦無過高之虞，當無核減之必要，附此說明。
六、有關上訴人乙○○方面：按被上訴人主張上訴人乙○○之建物於系爭366地號土地、369號土地之地上權租約係承繼其前手高張春美而來，且經上訴人乙○○於前案中所是認，而雙方合意之租金約定亦係以申報地價之7％計算，且設定地上權之範圍復未違反法律規定等情，雖亦為上訴人乙○○所否認，且為前述抗辯，然查：
㈠依卷附本院85年度店調字第427號給付租金之民事聲請狀所
載，被上訴人曾於前開事件中主張上訴人乙○○係因自訴外人高張春美承受前述上訴人乙○○之建物，而該建物又本即於系爭第366地號及第369號土地設定有地上權，故上訴人乙○○遂接替訴外人高張春美而續向被上訴人承租系爭第366地號及第369號土地，被上訴人並於上開事件進行中提出伊與訴外人高張春美之租約為證（本院卷㈡第23頁至第36頁），乃上訴人乙○○對於前述情節之真正均不爭執（按前揭證物均為上訴人乙○○所提出），是其於本件訴訟中改口否認兩造間就前揭土地有租賃契約存在云云，即嫌無據。況且「除表現於主文之訴訟標的外，法院於判決理由中就訴訟標的以外之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，除顯然違背法令或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人就該重要爭點所提起之訴訟中，法院及當事人就該已經法院判斷之重要爭點法律關係，皆不得為任何相反之判斷或主張，始符民事訴訟法上之誠信原則」（最高法院94年度台上字第754號判決意旨參照）。茲本件被上訴人基於上訴人乙○○之建物於系爭第366地號土地、第
369 號土地設定地上權，而本於地上權租賃契約之法律關係，訴請上訴人乙○○給付租金之事件，經本院新店簡易庭88年度店簡字第658號及本院89年度簡上584號判決上訴人乙○○敗訴確定（原審卷第40頁至第45頁、第66至第73頁）。查該確定判決之理由業已認定「乙○○對與祭祀公業簽訂租率百分之七之土地租賃契約書一事並不爭執，且有祭祀公業管理人王樹木與乙○○間台灣台北地方法院八十一年度店簡民字第三四九號、八十二年度簡上字第二八七號確定判決附卷可證，並經本院調閱上開卷宗查核屬實，均應認為真正」、「乙○○與祭祀公業既已約定地租為百分之七，則祭祀公業管理人王峻民依約請求，於法有據」（原審卷第68頁反面）等情明白，茲上開爭訟與本件雖非同一事件，惟兩造曾就就上訴人乙○○之建物於前述土地上設定之地上權締結有租賃契約，暨其租金數額即為申報地價之7％重要爭點之法律關係，既於前揭事件之確定判決理由中為判斷，參照上開說明，本院及身為相同當事人之兩造即應併受拘束，故上訴人乙○○本不得再為相反之主張。換言之，上訴人乙○○既未能提出新訴訟資料而推翻上揭業經論斷之爭點，則其於本案中猶以相同事由再為爭執，自不足採。是以本件被上訴人主張：兩造間確曾就系爭第366地號及第369號土地締結地上權租賃契約，並約定租金係以申報地價之7％計算乙節，堪可採信。
㈡其次，上訴人乙○○雖抗辯系爭租約所約定之之租金數額過
高，應予降低云云。然查，本件情節係屬不動產地上權之租賃契約，而依前述第366地號、第369號土地之登記謄本所載，系爭地上權存續期間又為「不定期限」，則依民法第442條規定，此際必須由租賃契約之當事人提起調整租金之訴訟後（依最高法院71年度台上字第5079號判決意旨，乃形成之訴），法院始得視其價值之昇降而為增減租金之決定，否則，倘如當事人「未聲請法院增減其租金以前，原約定之租金額，並不因租賃不動產價值之昇降，而失其拘束雙方當事人之效力」（最高法院47年台上字第1152號判例參照）。考諸本件上訴人乙○○既未對於系爭地上權租賃契約先行提起增減租金之訴訟，則本院自無從對於上訴人乙○○所為調整租金之抗辯予以斟酌。又按兩造固曾於85年度店調字第427號給付租金事件達成調解，並經法院做成調解筆錄，惟細繹其內容不過係針對上訴人乙○○積欠被上訴人之81年度至85年度租金269,197元，因雙方互相讓步而達成由上訴人乙○○給付被上訴人187,295元之協議而已（調解聲請狀及調解程序筆錄，參本院卷㈡第24頁至第37頁），難認被上訴人已因此而同意調降上訴人乙○○其後各該年度應行租金之依據及數額，否則其豈會在事後復對上訴人乙○○以租率7％為依據提起前述本院88年度店簡字第658號、89年度簡上字第584號給付租金之訴訟？因此上訴人乙○○徒執上開調解程序筆錄等事證，逕謂被上訴人上述所為係屬同意調降租金云云，難以採取。
㈢再者，上訴人乙○○固復辯稱本件兩造於前述土地上約定地
上權租賃契約之範圍，除上訴人乙○○之建物坐落所在之系爭第369號土地外，另包括地目為「道」之系爭第366地號土地，以及被上訴人辦理地上權登記時未考量上訴人乙○○之建物係屬4層樓房之其中1戶，而將地上權設定範圍依其比例而減少云云。但查，無論兩造於締結本件地上權登記時其考量因素為何，依前述最高法院48年台上字第928號判例意旨，有關地上權其範圍之設定本應依當事人之合意而決定，此乃締約自由之實踐，按諸本件兩造間就上訴人乙○○之建物於系爭第366地號、第369地號土地設定之地上權範圍既於法律規定無違，本院即難據此而減少系爭地上權租賃契約之租金，是上訴人乙○○此部份抗辯，亦無理由。
七、綜上所述，被上訴人依地上權租賃契約租金請求之法律關係，請求上訴人甲○○、乙○○分別給付如原審附表所示租金計算期別之租金總額及分別自各該年度7月16日起至清償日止按年息5％計算之法定遲延利息，另依違約金請求之法律關係請求上訴人甲○○給付如原審附表所示違約金及自起訴狀繕本送達翌日即93年3月7日起至清償日止，按年息5％計算之法定遲延利息，自屬應予准許。至上訴人甲○○所為反訴請求，即：確認兩造間租地面積僅為40.44平方公尺、自
93 年起就本件地上權租金調整為按申報地價之4.28％計算，及被上訴人應給付上訴人甲○○68,961元等情，自屬不應准許。原審就被上訴人之本訴及上訴人甲○○之反訴為上訴人乙○○、甲○○敗訴之判決，核無違誤。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第85條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 4 月 3 日
民事第二庭審判長法 官 鄭純惠
法 官 黃雯惠法 官 蕭胤瑮正本係照原本作成。
本件不得上訴。
中 華 民 國 95 年 4 月 3 日
書記官 黃慧怡