臺灣臺北地方法院民事判決 94年度簡上字第146號上 訴 人 丙○○訴訟代理人 施竣中律師被 上訴人 新泉不動產仲介經紀股份有限公司法定代理人 乙○○上列當事人間請求給付報酬事件，上訴人對於民國94年 1月12日本院台北簡易庭 93年度北簡字第26210號第一審判決提起上訴，本院於民國94年8月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付超過新台幣叁拾陸萬玖仟元部分，及該部份假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
前開廢棄部分，被上訴人在第一審簡易之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔四分之三，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：兩造於民國93年 8月26日訂立專任委託銷售契約（下稱系爭契約），約定上訴人將其所有坐落台北縣新店市○○段○○○○號土地之應有部分及其上建號 3907號，門牌號碼為台北縣新店市○○路○○○號 12樓及其共有部分房屋（下稱系爭房地），委託被上訴人仲介出售，委託銷售之總價為新台幣（下同）1,230萬元，委託期間自93年8月26日起至同年11月25日止，被上訴人公司業務員甲○○於93年9月10日覓得買方樓偉亮願出價1,230萬元購買該系爭房地，並同時簽立不動產買賣斡旋委託書（下稱斡旋書）及將10萬元之支票交付被上訴人以轉交上訴人作為定金之用，惟上訴人於93年 9月10日接獲甲○○電話告知上情後，竟表示拒絕出售系爭房地，且即拒接與電話，甲○○乃於翌日前往上訴人住處，上訴人避不見面，甲○○乃以字條及委託議價金支票影本再次通知上訴人已覓得買主、上訴人應即與買方進行交易等情，但上訴人仍置之不理，致被上訴人與買方樓偉亮之議價期間屆滿仍未能簽訂買賣契約，樓偉亮遂於 93年9月13日中午取回已付之定金支票，使該案無法簽定，上訴人顯有違背系爭契約第 8條「依本契約與原告依委託條件洽妥之買方簽定買賣契約書」義務之行為，應視為被上訴人已完成仲介任務。另甲○○已於通知上訴人電話中，告知上訴人成交之細節期限，此為上訴人所不爭執，而上訴人卻因個人因素而不願出售，顯見上訴人已違反系爭契約之規定，乃依系爭契約第9條違約罰則第1款之約定，請求上訴人支付總價1,230萬元4%即49萬2千元之報酬，就上項請求，原審為被上訴人全部勝訴之判決，經上訴人提起上訴，被上訴人於本院聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：依系爭契約第6條第1項約定：「‥於甲方（指上訴人）同意出售時即轉為定金」足見縱使被上訴人收受任何買方支付之金錢，上訴人保有同意與否之權利，正因如此，被上訴人與買方簽訂之斡旋書，下方有乙欄賣方同意確認欄，惟該欄位空白，足以證明上訴人保有同意與否權利。且斡旋書第4條第1款更約定若議價不成功始得返還議價金，另第 8條更以手寫附註若屋主不同意此價售出，則斡旋金退回，是以，只有賣方（即上訴人）同意出售時，被上訴人始有權限將此斡旋金轉交上訴人充作訂金。再者，被上訴人與買方樓偉亮間斡旋書不能拘束上訴人，縱被上訴人確收受斡旋金，上訴人亦非有出售房屋之義務，且被上訴人未介紹買賣雙方認識、告知上訴人買方為何人、付款方式是否需貸款、個人債信等，亦未提供任何契約書供參，被上訴人實未盡善良管理人之注意義務，上訴人為求慎重即委由陳碧玉代書代為詢問相關細節，此並無違經驗法則。又依消費者保護法第17條之規定，系爭契約及斡旋書應依不動產委託銷售定型化契約應記載及不得記載事項與要約書定型化契約應記載及不得記載事項解釋，上訴人並無於93年 9月13日中午12時以前簽約出售系爭房地之義務。又若上訴人違約，原約定違約金亦屬過高，超出系爭房地出售後所得依約請求之報酬，應予酌減。原審為上訴人敗訴之判決，並依職權宣告假執行，上訴人提起上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡廢棄部份，被上訴人在第一審之請求及其假執行之聲請均駁回。
三、兩造不爭執之事實：㈠兩造於93年 8月26日簽訂系爭契約，約定上訴人將系爭房地
委託被上訴人仲介出售，委託銷售之總價額為 1,230萬元，委託期間自93年8月26日起至同年11月25日止，並於契約第5條約定上訴人與買方完成不動產買賣契約書簽訂後，應一次以現金交付成交總價2%予被上訴人，作為服務報酬。
㈡被上訴人業務員甲○○於系爭契約銷售期間內之93年 9月10
日晚間以電話通知上訴人業已覓得願以委託售價購買系爭房地之買主，上訴人怒未回應並將電話逕行掛斷。嗣後甲○○於同年月11日另以字條附帶受款為樓章翠齡之面額10萬元支票影本，託上訴人住處管理員轉交上訴人，通知上訴人業已覓得願以委託售價購買系爭房地之買主，促上訴人依約與所洽談之買方交易、締約。
四、上訴人已違反系爭契約第8條第4款之約定致買賣不完成：㈠關於上訴人抗辯系爭契約無效、撤銷系爭契約、系爭契約第9條約定無效、系爭契約第9條不構成契約內容，惟查：
1.不動產經紀業管理條例第22條第1項第1款規定不動產之買賣，如委由經紀業仲介者，不動產出售委託契約書應由經紀業指派經紀人簽章，惟該條文僅規範不動產經紀業就該等文件應指派經紀人在其上簽章，並未規定該等文件應由經紀人代表經紀業締約，與同法第24條第1項「雙方當事人簽訂租賃或買賣契約書時，經紀人應將不動產說明書交付與委託人交易之相對人，並由相對人在不動產說明書上簽章」之規定顯係強制不動產經紀人應於所仲介之不動產買賣、租賃契約書訂立時在場不同，參諸同法第23條亦規定「經紀人員在執行業務過程中，應以不動產說明書向與委託人交易之相對人解說；前項說明書於提供解說前，應經委託人簽章」，非惟肯認不動產經紀營業員協助經紀人執行仲介業務內容包括向不動產交易相對人解說，且顯見法條所謂「簽章」係指在文件上簽名或蓋章以示負責，並非指需當場簽名或蓋章，是依法條文義解釋、體系解釋，均難認不動產出售委託契約書應由不動產經紀人代表不動產經紀業與委託人訂約。是上訴人以系爭契約未經不動產經紀人代表訂約，違反強制規定應屬無效云云，要屬無據。
2.上訴人就其所指「被上訴人施用詐術、使其陷於錯誤」一節，並未提出任何證據以實其說。本件系爭契約乃於第一次契約期滿後續訂，約定條款前後雖有更動，但內容大體相同，其他變動部分如委託出售總價、服務報酬等系爭契約重要部分均未經上訴人爭執，是已難認被上訴人有何施用詐術、陷於錯誤情節，至甲○○雖僅為不動產經紀營業員，不具有不動產經紀人資格，但簽訂本件契約既無庸不動產經紀人代表原告締約，業如前述，甲○○不具不動產經紀人資格一節，本難認為係施用詐術，況就甲○○有無不動產經紀人資格一節，並非上訴人締約時考量之點，此亦為上訴人所不爭執，是上訴人亦未因而陷於錯誤甚明，上訴人依民法第92條第1項之規定撤銷系爭契約，自非有據，而不生撤銷之效力。
3.定型化契約中，因考量締約地位、資訊之不對等，法律特別擴大司法機關介入規制之程度，於定型化約款有違反誠信原則，對消費者顯失公平之情況時，亦使其歸於無效（消費者保護法第12條參照），然除有前開情事者外，仍應回歸私法自治、契約自由之原則，對契約之效力予以尊重。是以司法對定型化契約之規制，應僅在企業經營者濫用其締約優勢地位，以違反誠信原則，對消費者顯失公平之約款圖謀己利之範圍內，始加以介入，若無此等依法應認為無效之情形，法院對當事人意思合致之契約內容即應予尊重，此由消費者保護法第12條、同法施行細則第14條均以約款對消費者「顯」失公平、消費者負擔「顯」不相當、「顯」有不利於消費者等為約款無效之要件，可見一般，是以契約約款尚未達明顯不公平、不相當之狀況，法律上均應承認其效力，縱該契約係以定型化約款之形式為之，亦與一般私法行為相同，原則上仍均屬有效，僅於有法定情形始例外無效，評價上尚無二致。若僅因契約係以定型化約款之方式為之，即由法院就約款內容之對價關係嚴加審核，一旦不能認定雙方之給付義務客觀價值完全相等，即逕予宣告無效，顯然過度干預前開法律所容許之契約自由範圍，亦與民法之基本精神不符。上訴人辯稱系爭契約約定服務報酬為成交總價額2%，契約第9條卻約定違約時所得請求之報酬為成交總價額4%，顯違反平等互惠原則、顯失公平，依民法第247條之1第2款、第4款、消費者保護法第11條、第12條之規定，該條款應認為無效云云，然系爭契約被上訴人得請求之服務報酬降為成交總價額 2%
部分，係經雙方個別商議更動而成，此為兩造所不爭，前皆述及，則雙方既業就特定約款為商議、更動，未更動部分自應認為係雙方為通盤考量後所肯認，亦難於事後指稱有顯失公平、違反平等互惠情形，況系爭契約第 9條係約定「違約罰則」，其用語雖記載「服務報酬」，但性質上仍為損害賠償額之預定，目的在事前降低契約當事人違約之意圖、違約情事發生時減免損害舉證之不易或懲罰違約行為，而損害金額本不以原告得請求之報酬為限，非無可能高於其報酬，故損害賠償額之預定亦無必須小於或等於報酬始屬公平之理，是系爭契約第 9條約定損害賠償額為成交總價額4%，並非「顯」不相當、「顯」失公平，而應認為無效，如有過高，尚屬法院依民法第252條酌減之問題，上訴人是項主張，亦不可採。
4.按企業經營者與消費者訂立定型化契約前，應有30日以內之合理期間，供消費者審閱全部條款內容；違反前項規定者，其條款不構成契約之內容，但消費者得主張該條款仍構成契約之內容，消費者保護法第11條之1第1項、第 2項定有明文。然上述規定旨在避免消費者因倉促、無法或不及細閱定型化約款、未及審究內容即與企業經營者訂定不利於己之契約，非謂任何情形下，消費者均得以無審閱期間為由，主張定型化契約約款不構成契約內容，易言之，倘消費者業已知悉定型化契約內容（如同一契約期滿後續約），自無強令企業經營者或消費者不得逕行締約、陷契約內容不安定之必要，故上開條文應為目的性限縮解釋，在消費者早已知悉定型化契約內容之際，即不得再以未預先審閱定型化契約約款為由，主張該約款不構成契約內容。系爭契約雖係於93年8月26日在被上訴人營業場所簽訂，締約前上訴人未將該紙定型化契約書攜回審閱，此雖為兩造所不爭，惟本件上訴人前已就同一不動產房地委託被上訴人仲介出售，期間為3個月，並訂立第一次委託銷售契約書（見原審卷第37頁），該契約書兩造各執1份，而系爭契約之條文排列雖與第一次委託銷售契約書不同，但2份契約書內容要皆相近或相同，內容更異部分（上訴人委託出售房地總價格、被上訴人報酬比例）復俱為個別商議後所訂，有委託銷售契約書二紙附卷可資參佐，且為兩造所不爭，是上訴人就系爭契約內容應知之甚詳，揆諸上揭說明，上訴人自不得再以未經審閱為由，主張系爭契約第9條不構成契約內容。
㈡上訴人雖依系爭契約第6條第1款：「乙方（被上訴人）收受
買方交付之委託議價金，於甲方（上訴人）同意出售時，即轉為定金。」，主張即便被上訴人收受買方支付之金錢，其仍保有是否出售系爭房地之權利，且甲○○於系爭契約締結時，曾表示委託底價乃招攬客戶之用，若真有人要買，上訴人可以變更甚至可以不賣云云，惟查：上訴人抗辯委託底價乃招攬客戶之用，其可以不依招攬底價出售部分，既未見諸於系爭契約，且未見上訴人舉證，是自不可僅憑其片面主張，即逕認系爭契約約定底價僅供參考用。次依系爭契約第 2條明文約定委託銷售總價為1,230萬元，及第3條關於分期支付 1,230萬元價款之約定，即應認上訴人於簽訂系爭契約時係以1,230萬元為預期最低成交價格，上訴人於買方願以1,230萬元買受且付款條件相同，即負有依系爭契約第8條第4款約定簽定買賣契約，使買賣完成之義務。至系爭契約第 6條第 1款約定，乃為因應買方出價低於委託價額時，為促成交易，使賣方（即上訴人）有同意是否以承買人所出議價金額出售之權利，並非任何價額皆需再經上訴人同意始得成交，上訴人自不得單憑上述約定，認即便買受人願以委託出售價格買受時，其仍有不依委託契約簽定買賣契約，使買賣完成之權利。另斡旋書下方之賣方同意確認書，乃係因斡旋委託書係欲購買之委託人委託仲介公司，依斡旋購買總價與出賣人議價之用，如斡旋購買總價低於出賣人之委託銷售價，而出賣人同意降低委託銷售價格之情形，出賣人即須以賣方同意確認書同意修正委託銷售價格之用，亦即係於買方之價格低於賣方之委託價格時，方有必要由賣方簽認，此觀諸該確認書內容：「賣方同意修正原委託銷售契第2條之委託銷售金額，...。」等語至明。上訴人執此主張其保有是否決定出售之權利，故無依前揭第9條約定給付之義務云云，亦無足採。又斡旋書第8條附款：「若屋主不同意此價格售出，則斡旋金金額退回」之約定，乃屬被上訴人與樓偉亮間關於如何退回斡旋金之約定，上訴人亦不得執此約定主張其無依委託出售價格完成買賣之義務。
㈢次依系爭契約第8條第4款之約定，上訴人應依系爭契約與被
上訴人依委託條件洽妥之買方簽定買賣契約書（見原審卷第
7 頁）。又該義務乃基於系爭契約所生，且其義務自被上訴人依系爭契約之內容覓妥買方並通知上訴人後即行發生，至於上訴人應負義務之期間，則應以達成系爭契約出售系爭房地目的所需之合理期間為斷，若上訴人未盡上述義務，上訴人即應依系爭契約第9條負責，系爭契約既已明定上訴人違反訂約義務之效果，則上訴人一旦違約，即應依系爭契約第
9 條負責，上訴人依民法第229條第2項之規定，主張給付並無確定期限，履行期並未屆至，其不須負債務不履行責任云云，即有違系爭契約之明文，而不可採。至於買方基於特殊之時間需要，限定被上訴人於何時之前完成房地之交易，上開限定之期限若經被上訴人轉知上訴人，於上訴人受合法通知後，亦屬上訴人應依系爭契約第8條第4款約定所應負之義務。上訴人援引消費者保護法第17條之規定，依不動產委託銷售定型化契約應記載及不得記載事項與要約書定型化契約應記載及不得記載事項，主張其並無於93年9月13日中午12時以前與樓偉亮締約之義務，惟上揭約定，並無違反消費者保護法第17條之規定，又如前述，其上項主張，亦屬無稽。
㈣查：被上訴人之業務員甲○○於93年 9月10日收受買方樓偉
亮為買受系爭房地所交付之10萬元支票後，即於同日打電話通知上訴人等情，既為上訴人所不爭，而甲○○於電話中曾告知上訴人若上訴人未於 3日內回覆，需將樓偉亮所交付之支票退回等情，業據甲○○到庭證述：「我當天晚上（指 9月10日）有跟上訴人通電話，第一次上訴人掛我的電話，第二次我有再打通，但是上訴人還是很生氣，我有跟上訴人說如果不轉訂金的話就是違約，我有跟她說從買方這邊給我斡旋金的當天算起三天，就必須由賣方這邊回覆，如果沒有回覆，他就要把斡旋金拿回去，我有跟上訴人說這些事，...。」（見本院卷第52頁），經審上訴人本人就上述證言並無爭執，堪認甲○○上述之證言為真。依上述證言即知，上訴人至遲應於93年9月12日中午12時前依上揭第8條之約定履行。又上開日期為履行期限並非期間，自無上訴人所稱始日不算入或應適用民法第122條規定之問題，上訴人遲至同年月13日下午始委託證人陳碧玉向被上訴人為同意出售之意思表示，惟是時依上開斡旋書之約定，系爭買賣已無法完成，其同意已明顯違反上訴人依系爭契約第8條第4款約定所為之要求，嗣後委託陳碧玉所為之意思表示亦無法使買賣完成，上訴人違背系爭契約第8條第4款之義務，已足堪認定。
五、被上訴人請求之違約金過高，應予酌減：㈠按「約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，為民
法第 252條所明定，所謂違約金，不問其作用為懲罰抑為損害賠償額之預定，均有上開規定之適用（參照本院50年台抗字第55號判例意旨）」，最高法院70年台上字第 157號判決著有明文，是以，系爭契約第 9條違約金之約定若確屬過高，依民法第 252條之規定，本院即得予以斟酌減少，不論該約定之作用為懲罰抑為損害賠償總額之預定。
㈡查依系爭契約第 5條之約定，上訴人若順利出售系爭房地，
其須支付予被上訴人之報酬僅委託出售價格即 1,230萬元之2% ；另依被上訴人與樓偉亮所簽訂之斡旋書第5條，被上訴所得向樓偉亮收取之報酬為1,230萬元之 1%，依此，若系爭房地順利以 1,230萬元出售時，被上訴人所得收取之報酬僅1,230萬元之3%，系爭契約第9條約定違約罰金為 1,230萬元之4%誠屬過高，而有酌減之必要。又經斟酌被上訴人於系爭契約所付出之勞費，與上訴人違反系爭契約第8條第4款之情節，認上訴人應付予被上訴人之違約金應以1,230萬元之 3%即369,000元，方屬允妥。
六、綜上所述，被上訴人主張上訴人違反系爭契約第9條第1款之約定，應給付違約金，上訴人抗辯違約金過高為可取，餘均不足採。從而，被上訴人本於系爭契約第9條第1款之約定，請求上訴人給付492,000元，於369,000元範圍內，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。又上開應准許部分，係適用簡易程序之判決，應依職權宣告假執行。至於被上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並依職權為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 9 月 8 日
民事第六庭 審判長法 官 吳光釗
法 官 郭美杏法 官 詹駿鴻以上正本係照原本作成本件不得上訴中 華 民 國 94 年 9 月 8 日
書記官 官碧玲