臺灣臺北地方法院民事判決 94年度簡上字第176號上 訴 人 丙○○
庚○○丁○○寅○○兼上四人共同訴訟代理人 壬○○
癸○○（上六人均為楊林秀英之承受訴訟人）上六人共同訴訟代理人 唐行深律師複 代理人 逢紹峰律師上 訴 人 戊○○（兼楊清圳之承受訴訟人）
辛○○（兼楊清圳之承受訴訟人）甲○○○己○○乙○○子○○卯○○丑○○（上六人均為楊清圳之承受訴訟人）上八人共同訴訟代理人 楊俊雄律師上列當事人間請求排除侵害等事件，兩造對於中華民國94年1月14日本院新店簡易庭92年度店簡字第104號第一審判決，各自提起上訴，本院於96年12月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文兩造上訴均駁回。
原判決主文第一項應更正為：戊○○、辛○○、甲○○○、己○○、乙○○、子○○、卯○○、丑○○應將設置於壬○○所有門牌號碼台北縣○○鄉○○村○○街○○號建物大門左側水泥柱上電號00-00-0000-00-0電錶及所有管線向台灣電力股份有限公司台北南區營業處辦理遷移，回復原狀返還予壬○○。戊○○應將設置於壬○○所有上開建物大門左側水泥柱上電號00-00-0000-00-0電錶及所有管線向台灣電力股份有限公司台北南區營業處辦理遷移，回復原狀返還予壬○○。戊○○應將設置於壬○○所有上開建物大門左側水泥柱上電號00-00-0000-00-0電錶及所有管線向台灣電力股份有限公司台北南區營業處辦理遷移，回復原狀返還予壬○○。
第二審訴訟費用由兩造各自負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按當事人死亡者，應由其繼承人、遺產管理人或其他依法令應續行訴訟之人承受訴訟程序，此觀民事訴訟法第168、175條規定自明。查上訴人楊清圳於上訴後之民國94年5月13日死亡，甲○○○、己○○、乙○○、子○○、卯○○、丑○○及上訴人戊○○、辛○○（下稱甲○○○等8人）均為其繼承人，有楊清圳死亡證明書、甲○○○等8人戶籍謄本及戶籍登記簿影本等件可稽（見本院卷一第57、109至123頁），並經甲○○○等8人具狀聲明承受訴訟（見同卷第107、108頁），合於上開規定，應予准許。
二、次按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加。民事訴訟法第256條定有明文。
本件原審向台灣電力股份有限公司台北南區營業處（下稱台電北南區營業處）函查電錶使用戶登記結果為：電號00-00-0000-00-0電錶之戶名為辛○○，電號00-00-0000-00-0電錶之戶名為戊○○，電號00-00-0000-00-0電錶之戶名為楊清圳，有台電北南區營業處92年5月26日北南區費字第92050315號函及用電資料明細表、過戶登記單等件可稽（見原審卷一第136至140頁）。丙○○、壬○○、庚○○、丁○○、寅○○、癸○○（均為楊林秀英之承受訴訟人，下稱丙○○等6人；按：楊林秀英於提起本件後之92年7月16日死亡）爰起訴聲明第一項為：戊○○、辛○○應將設置於於壬○○所有門牌號碼台北縣○○鄉○○村○○街○○號建物（整編前原屬93號，下系爭68號建物）大門左側水泥柱（下稱系爭水泥柱）上電號00-00-0000-00-0電錶及所有管線予以拆除，回復原狀返還予壬○○；戊○○應將設置於系爭水泥柱上電號00-00-0000-00-0電錶及所有管線予以拆除，回復原狀返還予壬○○；戊○○、楊清圳應將設置於系爭水泥柱上電號00-00-0000-00-0電錶及所有管線予以拆除，回復原狀返還予壬○○。嗣經本院再次函查結果，電號00-00-0000-00-0電錶之戶名為楊清圳（由辛○○於93年2月5日過戶予楊清圳），電號00-00-0000-00-0電錶之戶名為戊○○，電號00-00-0000-00-0電錶於94年7月29日過戶予戊○○（上開三電錶，以下合稱系爭電錶），台電公司並函復倘且用戶辦理廢止、暫停用電或違反相關法令，由主管機關依法執行取締時，該公司當配合辦理等情，有台電北南區營業處95年10月27日D北南字第09510002971號函及基本資料足憑（見本院卷一第137至141頁），亦即電錶之裝設及遷移位置，均需由台電公司為之，個人不得自行拆卸安置，又因楊清圳於上訴後已死亡，由甲○○○等8人繼承其一切權利義務，是丙○○等6人於本院更正其起訴聲明第一項聲明為：甲○○○等8人應將設置於系爭68號建物大門左側系爭水泥柱上電號00-00-0000-00-0電錶及所有管線，向台電北南區營業處辦理遷移，回復原狀返還予壬○○；戊○○應將設置於系爭水泥柱上電號00-00-0000-00-0電錶及所有管線，向台電北南區營業處辦理遷移，回復原狀返還予壬○○；戊○○應將設置於系爭水泥柱上電號00-00-0000-00-0電錶及所有管線，向台電北南區營業處辦理遷移，回復原狀返還予壬○○。核係更正事實、法律上之陳述，合於上開規定，應予准許。
貳、實體方面：
一、丙○○等6人（即楊林秀英之繼承人）主張：㈠83年間以前，門牌號碼台北縣○○鄉○○街○○號建物（整編
前原屬94號，下稱系爭70號建物）係由戊○○之四嫂即訴外人林愍慧居住，林愍慧約於70年間修繕門口鐵門，因無處安裝電錶一個，乃請求楊林秀英出借系爭68、70號建物間之水泥柱（下稱系爭水泥柱），供其安置電錶使用，楊林秀英基於親戚關係，即同意出借系爭水泥柱。迨於約83年間，戊○○遷至系爭70號建物居住，楊林秀英則繼續無償出借系爭水泥柱予其安置電錶，戊○○復於86年間向楊林秀英借用同一水泥柱安置另二個電錶，而該水泥柱本即為楊林秀英所建，就系爭水泥柱存有無償使用借貸關係。
㈡楊清圳於51年7月25日與楊林秀英之配偶楊萬居及訴外人郭
安全三兄弟就當時之烏來鄉烏來村93、94號2間房屋（即系爭68、70號建物）及建地之分配互訂覺書（下稱系爭覺書），楊清圳就所分得之房屋及建地於56年間即先行重建系爭70號建物，然因重建當時，未事先進行土地測量，嗣始知系爭70號建物與系爭68號建物交界之面臨馬路往河川方向算起厚8吋、長度21尺之1樓及地下樓牆壁，係逾越界址無權占用楊林秀英向財政部國有財產局台灣北區辦事處（下稱國財局北區辦事處）合法承租之國有土地，楊林秀英曾於84年8 月30日申請國財局北區辦事處進行土地鑑界複丈確認屬實（嗣戊○○於86年6月13日又申請土地鑑界複丈，經台北縣新店地政事務所於86年7月24日實地複丈，其結果亦相同），楊林秀英因兩造有親誼關係，乃維持既有狀態，未要求戊○○拆除牆壁，戊○○即於84年9月2日與楊林秀英簽訂協議書（下稱第一份協議書），並於該協議書第2點確認系爭70 號建物與系爭68號建物交界之面臨馬路算起往河川方向厚8 吋、長21尺之1樓及地下樓之牆壁為戊○○所有，楊林秀英則有靠系爭68號建物一邊之牆面牆壁使用權，而該協議書第9點所載「基礎樓交界處甲方（即戊○○）超過之部分……」等字，即確認上開逾越界址之事實，並經戊○○92年1月15日答辯狀第2點第3行自認其使用楊林秀英系爭土地等語無誤。是第一份協議書第2點所指「面臨馬路交界之牆壁算起往河川方向21尺之牆壁一樓、地下樓之8吋牆」，顯與系爭水泥柱無關。
㈢楊林秀英與戊○○於84年10月2日簽訂協議書（下稱第二份
協議書），依該協議書第2條A項約定，戊○○有在與系爭68號建物相鄰之其所有系爭70號建物間，興建自面臨馬路算起來長度21台尺之4吋2樓磚牆及4吋3樓RC牆（下稱系爭磚牆及RC牆）供楊林秀英使用之義務。而第二份協議書之訂立時間固於84年7月底楊林秀英依系爭覺書自行拆除2樓磚牆之後，惟系爭覺書第9項原已定有戊○○修復原貌予楊林秀英之約定，自不需再於第二份協議書第2條A項訂立，是第二份協議書第2條A項約定，係用以規範戊○○另外興建雙方房屋相鄰之2樓磚牆，供雙方共同使用，且戊○○所須興建之系爭磚牆及RC牆所坐落位置，應在系爭68、70號建物間以1樓8吋牆壁中心點靠戊○○之4吋範圍內，而楊林秀英依系爭覺書自行拆除之原有之2樓磚牆及戊○○依系爭覺書修復之2樓磚牆，所坐落之位置均係在雙方房屋相鄰之一樓牆壁中心點靠壬○○之4吋範圍內，故戊○○確未履行第二份協議書第2條A項興建磚牆之義務。又戊○○依第二份協議書第2條A項約定，應施工興建面臨馬路算起8.55米長度雙方交界之三樓RC牆，然系爭68、70號建物交界之三樓RC牆長度10.55米，為楊林秀英自行興建，位置坐落在上開二建物交界之一樓、地下樓8吋牆壁中心點靠系爭68號建物方向之4吋範圍內，此3樓RC牆與第二份協議書第2條A項約定並無關連。
㈣楊林秀英與戊○○雖於84年10月28日間訂有3樓牆壁委建協
議，由戊○○委託楊林秀英依第二份協議書建造原應由戊○○建造之3樓牆壁，楊林秀英並自戊○○處收受委建工程款新台幣（下同）24,034元（其中約定丁項2樓4吋磚牆之頂樓委託灌水泥女兒牆計2,645元已由戊○○自建，且已退款），並書立收據為憑，然因雙方無法達成共識，楊林秀英遂委託力鼎法律事務所林俊倩律師、黃珊珊律師以86年5月13日86力鼎字第285 號律師函依法終止委建合約，並通知戊○○於86年5月16日下午14時至力鼎法律事務所取回委建工程款21,389元（24,034-2,645=21,389），但戊○○遲未領回，楊林秀英遂再委託力鼎法律事務所以86年6月24日86力鼎字第305號律師函再次表示兩造間之委建合約業已依法終止，並通知戊○○於86年7月4日下午14時至力鼎法律事務所取回該款。是戊○○未履行第二份協議書第2條A項約定，興建雙方建物交界之系爭RC牆至明。戊○○竟將楊林秀英所興建坐落在雙方建物相鄰之1樓、地下樓牆壁中心點往系爭68號建物方面之4吋範圍內之長度10.55米3樓RC牆，強行當成其依第二份協議書第2條A項應由其興建之系爭RC牆，自乏所據。
㈤戊○○將第一份協議書第2條約定「面臨馬路交界之牆壁算
起往河川方向21尺之牆壁一樓……」，曲解為：「此處所謂『牆壁』當然包括原告（即楊林秀英）所主張之大門左側水泥柱，事實上，前開楊林秀英所主張之水泥柱並非獨立於牆壁之外，事實上，前開水泥柱係牆壁構造之一部份，融合於牆壁之內，與牆壁並無任何區隔」云云，完全與事實不符。楊林秀英出借予戊○○安置三個電錶之系爭水泥柱，與系爭68號建物大門上之樑係相連結，並未與戊○○逾越界址無權占用楊林秀英向財政部國財局北區辦事處合法承租之國有土地所建之面臨馬路往河川方向算起厚8吋、長21尺之1樓及地下樓牆壁相連，而係各自獨立；楊林秀英所建之系爭水泥柱，並非系爭70號建物牆壁構造之一部分，亦非融合於牆壁之內。
㈥依原審93年11月11日勘驗現結果，系爭電錶所附著之水泥柱
，與系爭68號建物之橫樑係屬一體，連結成一完整之結構，而與系爭70號建物靠近系爭68號建物側之牆壁為分離之情形，是系爭水泥柱當非第一份協議書第2條所稱之「面臨馬路交界之牆壁算起往河川方向21尺之牆壁一樓、地下樓之8吋牆壁為甲方（即戊○○）所有」之一樓牆壁之範疇，戊○○自未因第一份協議書而取得系爭水泥柱之所有權。另系爭70號建物於56年間先行改建，而系爭68號建物則係於63年間始改建，因系爭70號建物改建時，即係非法占用系爭68號建物合法承租之土地，此由國財局北區辦事處92年12月10日函文要求壬○○依法排除侵害，及新店地政事務所92年11月19日土地複丈成果圖可證，且由第一份協議書第9條內容亦明戊○○確實明知系爭70號建物逾越界址之事實。是楊林秀英於63年改建系爭68號建物時，係直接在合法承租之界址內灌漿建造放置電錶之系爭水泥柱，與戊○○安置系爭電錶之系爭水泥柱與橫樑質地相同，卻與系爭70號建物之水泥突出物有粉刷七里石光面不同。系爭水泥柱既爭為系爭68號建物之門柱，依民法第66條規定，即屬系爭68號建物之部分，非為獨立之物權客體，不可獨立於其所附著之系爭68號建物之外，而為物權讓與之客體，戊○○殊無以第一份協議書第2條約定，主張其已取得系爭水泥柱之所有權；另第二份協議書第2點約定之事項，完全未涉及系爭水泥柱，楊林秀英與戊○○就系爭水泥柱並無租賃關係存在，楊林秀英亦無將系爭水泥柱之事實處分權讓與戊○○。
㈦鈞院於95年2月14日至現場履勘，由壬○○所拍攝之照片，
亦可清楚明瞭安置系爭電錶之系爭水泥柱與系爭70號建物靠近系爭68號建物屋側之牆壁及水泥柱為分離狀態。嗣鈞院於96年11月27日再至現場履勘，因戊○○已將系爭70號建物靠近系爭68號建物屋側之牆壁靠近系爭水泥柱外之木質裝潢拆除，更清楚可見系爭水泥柱與系爭68號建物橫樑連成一體，而系爭70號建物靠近系爭68號建物之牆壁及水泥柱，前後相差29公分，左右相差18公分，系爭68號建物之樑柱高於系爭70號建物之樑柱約40公分。再者，系爭70號建物靠近系爭68號建物屋側之牆壁及水泥柱皆有「水泥粉光」，而系爭水泥柱並無水泥粉光，與橫樑之質地相同；另系爭68號建物放置系爭電錶之水泥柱寬度為54公分，而室內靠近系爭70號建物之其餘水泥柱之突出牆面27公分，牆壁亦為27公分，共54公分，與系爭水泥柱寬度相同，依壬○○所附建照建築圖副本所示，系爭68號建物靠近系爭70號建物屋側之水泥柱寬度均相同為54公分。
㈧系爭68、70號建物（84年間僅1層樓）間原本即有磚牆，戊
○○於84年間擴建系爭70號建物時，楊林秀英配合依系爭覺書第8項約定：「甲（指楊清圳)、丙（指楊萬居）雙方如有一方要重建磚房時，其未克重建之一方，應無條件將現有交界壁板，自行拆除，以利建築工作之進行，絕不得藉詞摥諉。」，而於約84年7月底自行拆除二樓原有牆壁，戊○○嗣再依系爭覺書第9項予以修復原貌予楊林秀英，是戊○○依系爭覺書第9項為楊林秀英修復原貌所興建之2樓磚牆，並非履行第二份協議書第2條A項約定施工興建供雙方共同使用之系爭磚牆，是戊○○迄未履行第二份協議書第2條A項約定，興建系爭磚牆之義務甚明。至興建牆壁之位置係在系爭70號建物之屋內，因系爭68號建物與系爭70號建物每層高度不同，若共用同一牆壁，日後一方修繕或改建，恐影響另一方房屋結構安全，故協議戊○○另行興建牆壁。
㈨楊林秀英就系爭68號建物欲另為裝潢，乃於91年8月29日發
函戊○○、辛○○、楊清圳，依民法第472條第1款規定終止使用借貸關係，請求其於文到5日內速將系爭電錶及所有管線予以拆除，惟未獲置理。為此依民法第470條第2項規定，請求其返還借用物；另戊○○等人於該使用借貸契約終止後及楊林秀英請求返還借用物後，仍繼續使用系爭水泥柱，顯係無權占有，則併依民法第767條規定請求排除侵害。另戊○○未依第二份協議書第2條A項約定，興建系爭磚牆及RC牆，經楊林秀英催告履約無效，楊林秀英於92年6月28日死亡後，系爭68號建物由壬○○繼承取得，自得依上開約定請求戊○○興建系爭磚牆及RC牆等語。爰聲明求為判決：
⒈戊○○、辛○○應將設置於系爭水泥柱上電號00-00-0000-00-0電錶及所有管線予以拆除，回復原狀返還予壬○○。
戊○○應將設置於系爭水泥柱上電號00-00-0000-00-0電錶及所有管線予以拆除，回復原狀返還予壬○○。戊○○、楊清圳應將設置於系爭水泥柱上電號00-00-0000-00-0電錶及所有管線予以拆除，回復原狀返還予壬○○。
⒉戊○○應在系爭68號建物與相鄰之系爭70號建物間以相鄰
1樓8吋牆壁中心點為準，靠戊○○之4吋範圍內興建系爭磚牆及RC牆供壬○○使用。
⒊願提供現金或銀行無記名可轉讓定期存單為擔保，宣告假執行。
二、甲○○○等8人則以：㈠第一份協議書第2點約定：「甲（即戊○○）、乙（即楊林
秀英）雙方同意面臨馬路交界之牆壁算起往河川方向21尺之牆壁一樓，地下樓之八吋牆壁為甲方所有，乙方有壁面（靠乙方之牆面）使用權。二樓起，往上興建之牆壁（八吋）乙方有四吋使用權，但甲方所有之柱、樑，乙方同意使用四吋牆壁時，不得破壞，應使其保持原貌，乙方對甲方之柱、樑（由基地為準興建），乙方同意日後不得破壞或提出任何異議」等情，並非楊林秀英所主張無償出借使用，上開「面臨馬路交界之牆壁算起往河川方向21公尺之牆壁一樓」為戊○○所有，所謂「牆壁」當然包括系爭水泥柱。事實上，系爭水泥柱並非獨立於牆壁之外，而係牆壁構造之一部分，融合於牆壁之內，與牆壁並無任何區隔，是系爭水泥柱屬戊○○所有。退步言之，縱認系爭水泥柱為楊林秀英所建，因上開約定具有和解之屬性，依民法第737條規定，已消滅楊林秀英就系爭水泥柱之事實上處分權，並使戊○○取得系爭水泥柱之事實上處分權。準此，戊○○自84年9月2日簽訂第一份協議書時起，已取得系爭水泥柱之事實上處分權。
㈡觀之第一份協議書第2點約定，所謂「牆壁」係由戊○○興
建且楊林秀英有壁面使用權，前開牆壁壁面並非戊○○單獨使用，而係由雙方共同使用，故就楊林秀英使用之屬性而言，自係戊○○使用楊林秀英向國財局承租土地之對價，戊○○並非無償使用楊林秀英所提供之土地，而係屬互有對價關係之租賃契約，非屬借貸契約。依第二份協議書第5條約定，其效力優於第一份協議書，是戊○○與楊林秀英就系爭水泥柱應成立不定期限之租賃關係，而非無償借用關係，楊林秀英以無償借用關係終止，求為拆除系爭電錶及所有管線之判決，顯然欠缺保護要件。
㈢系爭水泥柱實為一水泥牆，水泥牆內並無鋼筋，系爭68號建
物與同街66號建物間之樑柱，經測量各為35公分，系爭70號建物與同街72號建物間之橫樑寬亦各為35公分，而系爭水泥柱寬為54公分，系爭電錶所附著之系爭水泥柱寬度為21公分，並涵蓋在54公分寬之面積內，附著之系爭水泥柱上緣與系爭70號建物一樓屋簷之簷樑為一體，且在戊○○向國財局承租之土地範圍內。此外，從系爭70號建物挑樑下緣量到地面為324公分，從系爭68號建物樑下緣量到地面為341公分（挑樑下緣到平台為312公分，平台高度為29公分），如系爭水泥柱為楊林秀英所建之樑柱，何以鄰近系爭70號建物與鄰近系爭68號建物兩邊水泥柱高度不同，何以面向系爭70號建物之水泥柱無鋼筋？㈣系爭水泥柱為楊清圳於84年9月協議前即已興建，從該水泥
柱前緣面臨馬路往內測量至C點（即店面最後面牆壁處）為8.55 米，顯與第二協議書第2條A點之約定相符，故系爭水泥柱牆壁為該協議書內容之一部分，且為戊○○所有。又楊林秀英請求辛○○、楊清圳部份，更有未洽，因辛○○、楊清圳與楊林秀英並無契約關係存在，且系爭70號建物之現占有人亦非辛○○、楊清圳，其二人僅係依台電行政上之便宜措施為登記名義人而已，並非真正所有權人，原真正所有權人係戊○○等語為辯。
㈤有關3樓牆壁部分，戊○○已委請楊林秀英興建並給付委建
之費用，而委建之屬性係屬承攬之性質，既然三樓牆壁依第二份協議書，應由戊○○興建，但戊○○委請楊林秀英興建，亦已給付報酬完畢，前開3樓牆壁之所有權自屬戊○○所有，雖楊林秀英在戊○○興建完畢之後，後悔欲終止前開委建契約，但前開委建契約楊林秀英並無法定終止事由情事發生，且戊○○並未合意終止，因此楊林秀英以律師函片面終止前開已興建完畢及已給付報酬之委建契約（承攬契約），自屬不合法，且不發生終止之效力。
三、原審判命戊○○、辛○○應將設置於系爭水泥柱上電號00-00-0000-00-0電錶及所有管線，向台電北南區營業處辦理遷移，回復原狀返還予壬○○；戊○○應將設置於系爭水泥柱上電號00-00-0000-00-0電錶及所有管線，向台電北南區營業處辦理遷移，回復原狀返還予壬○○；戊○○、楊清圳應將設置於系爭水泥柱上電號00-00-0000-00-0電錶及所有管線，向台電北南區營業處辦理遷移，回復原狀返還予壬○○；並依職權為假執行及免為假執行之宣告。另駁回丙○○等6人請求戊○○興建系爭磚牆及RC牆部分之請求。兩造就其敗訴部分，各自提起上訴。
丙○○等6人上訴及更正聲明為：
㈠原判決不利於丙○○等6人部分廢棄。
㈡上廢棄部分，戊○○應在系爭68號建物與相鄰之系爭70號建
物間以相鄰1樓8吋牆壁中心點為準，靠戊○○之4吋範圍內興建自面臨馬路算起長度8.55米之二樓4吋磚牆及3樓4吋RC牆，供壬○○使用。
㈢更正起訴第一項聲明（即原判決主文第一項）為：
甲○○○等8人應將設置於系爭水泥柱上電號00-00-0000-00-0電錶及所有管線，向台電北南區營業處辦理遷移，回復原狀返還予壬○○；戊○○應將設置於系爭水泥柱上電號00-00-0000-00-0電錶及所有管線，向台電北南區營業處辦理遷移，回復原狀返還予壬○○；戊○○應將設置於系爭水泥柱上電號00-00-0000-00-0電錶及所有管線，向台電北南區營業處辦理遷移，回復原狀返還予壬○○。
甲○○○等8人（即戊○○、辛○○及楊清圳之繼承人）則就丙○○等6人之上訴，答辯聲明：駁回對造之上訴。並就其敗訴部分，上訴聲明為：
㈠原判決不利於甲○○○等8人部分廢棄。
㈡上廢棄部分，駁回對造上訴人在第一審之訴及假執行之聲請。
丙○○等6人則就甲○○○等8人之上訴，答辯聲明為：駁回對造之上訴。
四、兩造不爭執之事實（見本院卷第72、73頁）：㈠楊林秀英與戊○○於84年9月2日簽訂第一份協議書，其中第
2點約定：「甲（戊○○）、乙（楊林秀英）雙方同意面臨馬路交界之牆壁算起往河川方向21尺之牆壁一樓，地下樓之八吋牆壁為甲方所有，乙方有壁面（靠乙方之牆面）使用權。二樓起，往上興建之牆壁（八吋）乙方有四吋使用權，但甲方所有之柱、樑，乙方同意使用四吋牆壁時，不得破壞，應使其保持原貌，乙方對甲方之柱、樑（由基地為準興建），乙方同意日後不得破壞或提出任何異議」（見原審卷一第71頁，本院卷二第23頁）。
㈡楊林秀英與戊○○復於84年10月2日簽訂第二份協議書，其
中第2條A項約定：「面臨馬路算起八米五五長度（雙方交界）之牆，由甲方（即戊○○）負責施工興建（二樓磚牆、三樓RC牆）牆均為四吋。雙方共同使用。第5條約定：該協議書比（84年9月2日）之協議書優先適用，雙方絕無異議。」（見原審卷一第19頁，本院卷二第25頁）。
㈢楊林秀英於91年8月29日以存證信函通知戊○○系爭水泥柱
因欲另為裝潢，以本函終止使用借貸法律關係，並請求依第二份協議書第2條A項興建系爭磚牆及RC牆（見原審卷第12至17頁，台北青田郵局第764號存證信函、回執）。
㈣楊林秀英委託力鼎法律事務所林俊倩律師、黃珊珊律師以86
年5月13日86力鼎字第285號律師函通知戊○○，依法終止委建合約，請於86年5月16日下午14時至力鼎法律事務所取回委建工程款2萬1,389元。因戊○○未領回工程款，楊林秀英遂再委託力鼎法律事務所以86年6月24日86力鼎字第305號律師函再次表示兩造間之委建合約業已依法終止，並通知戊○○於86年7月4日下午14時至力鼎法律事務所取回委建工程款21,389元（見原審卷一第79至81頁）。
㈤安置於系爭水泥柱上之系爭電錶登記名義人分別為：電號00
-00-0000-00-0電錶之戶名為楊清圳（72年1月15日啟用），電號00-00-0000-00-0電錶之戶名為被告戊○○（71年5月14日啟用），電號00-00-0000-00-0電錶之戶名為戊○○（88年2月1日啟用，於94年7月29日過戶）（見本院卷一第139至141頁）。
㈥楊林秀英於起訴後之92年6月28日死亡，其繼承人為丙○○
等6人，系爭68號建物由壬○○繼承取得（見原審卷一第174至177頁，死亡證明書、戶籍謄本）。
㈦楊清圳於上訴後之94年5月13日死亡，其繼承人為甲○○○
等8人（見本院卷一第57、109至123頁）；系爭70號建物為戊○○所有，戊○○於91年9月18日與訴外人李振隆就系爭70號建物簽訂買賣契約，嗣已解約（見原審卷一第83、84、271至273頁，卷二第93至98頁）。
五、本件爭點及本院得心證之理由（見本院卷二第73頁）：㈠系爭水泥柱是否屬於系爭68號建物之一部分？㈡系爭水泥柱是否屬於系爭68號建物之一部分，楊林秀英與戊
○○、楊清圳就系爭水泥柱之使用關係為何？㈢壬○○可否請求戊○○、楊清圳拆除系爭電錶及所有管線，
並回復原狀？㈣壬○○可否請求戊○○依第二份協議書第2條A項約定，興建
系爭磚牆及RC牆供其使用？茲分述如下：
㈠系爭水泥柱屬於系爭68號建物之一部分。
⒈本院分別於95年2月14日、96年11月27日至系爭68、70號建
物現場履勘，系爭水泥柱與系爭68號建物之牆柱連為一體，與系爭70號建物靠近系爭68號建物屋側之牆壁及水泥柱則較為分離（如附表所示），且系爭70號建物靠近系爭68號建物屋側之牆壁及水泥柱皆有水泥粉刷，惟系爭水泥柱並無水泥粉刷。而系爭水泥柱外觀與系爭68號建物之牆柱，均為水泥鋪平表面，其上並無油漆粉刷，質地相同，有兩造所提出之現場照片可稽（見本院卷一第100頁、卷二第57、58、61、100頁），復有本院履勘筆錄2份（見本院卷一第90頁、卷二第48至51頁）及現場圖2份足憑。衡情興建系爭水泥柱者使用之材質、粉刷應與其房屋其餘部分相同，故意與自己房屋為不同材質之處理，而與鄰居他人房屋為相同材質處理者甚為少見，且一般建築房屋者，均從屋前柱子之後，往內興建，殊無在屋前柱子之前方又另立一樑柱之理，而安置系爭電錶之系爭水泥柱則與系爭68號建物之牆柱整齊向後延伸，倘非同時興建，不可能有一體成型之建法。更何況戊○○於84年2月至7月間，鑒於楊清圳於56年間所興建之系爭70號建物已破舊不堪使用，乃僱工整修及增建，並將屋後違建部分拆除重建等情，有台灣台北地方法院檢察署87年度偵字第22774號檢察官起訴書、本院88年度易字第2245號刑事判決、台灣高等法院88年度上易字第5668號刑事判決可稽（見原審卷一第120至128頁，下稱另案刑事竊佔案件），倘系爭水泥柱為楊清圳所建，屬於系爭70號建物之一部分，衡情戊○○於
84 年間整建、增建及重建系爭70號建物時，應一併整建之，不可能獨漏安置系爭電錶之系爭水泥柱，惟系爭水泥柱並無與系爭70號建物同時整建之情況，益證系爭水泥柱本非屬於系爭70號建物之一部分。
⒉甲○○○等8人雖辯稱依第一份協議書第2點約定：「面臨馬
路交界之牆壁算起往河川方向二十一公尺之牆壁一樓、地下樓之八吋牆壁為甲方（即戊○○）所有」，該段牆壁已包括系爭水泥柱，戊○○已依該具有和解效力之協議，取得系爭水泥柱之事實上處分權云云，非惟為丙○○等6人所否認，且查該協議書係楊林秀英於84年間聲請鑑界後，認為系爭70號建物占用其向財政部國財局北區辦事處承租之烏來段1058-5地號土地部分，雙方始簽約確認系爭70號建物可使用之範圍及應興建磚牆及RC牆，此觀國財局北區辦事處84年9月2日函（見原審卷一第75頁）、上開協議書內容及楊林秀英與戊○○於91年10月原欲簽訂之協議書第2條約定自明（見原審卷一第21頁）。因系爭水泥柱與系爭68號建物大門上之樑係相連結，並未與該段牆壁相連，且系爭水泥柱非屬系爭70號建物牆壁構造之一部分，已如前述，應認該段牆壁與系爭水泥柱非屬同一。倘該段牆壁包含系爭水泥柱，屬於楊清圳前所建系爭70號建物之一部分者，戊○○於84年間整建、增建及重建系爭70號建物時，竟獨漏系爭水泥柱，益證第一份協議書第2點所稱該段牆壁，並未包括系爭水泥柱，此觀另案刑事竊佔案件檢方起訴書及法院判決自明（見原審卷一第120至128頁）。再者，上開協議書有關確定戊○○使用該段牆壁及興建磚牆及RC牆之約定，並未論及安置系爭電錶之系爭水泥柱，而系爭電錶中電號00-00-0000-00-0、00-00-0000-00-00個電錶，早於72年1月15日、71年5月14日即依序即啟用，有台電北南區營業處95年10月27日D北南字第09510002971號函附基本資料可稽（見本院卷一第137至140頁），系爭電錶之啟用日期既早於84年9月2日第一份協議書簽訂日之前10餘年，則戊○○依第一份協議書約定，應於84年間興建之磚牆及RC牆自不可能包括71年間即存在上開電錶所附著之系爭水泥柱。是甲○○○等8人上開所辯，並無可取。
⒊至系爭68號建物靠同街66號建物之牆柱上係鋪設磁磚，寬度
約35公分，與66號建物之紅磚牆柱明顯不同，而系爭68、70號建物間安置系爭電錶之系爭水泥柱寬度約21公分，連同安置該屋電錶之水泥柱寬度約33公分，總計約54公分，有96年11月27日勘驗筆錄（見本院卷二第49、50、104至106頁），惟系爭70號建物緊臨系爭水泥柱亦有不銹鋼柱，並非毫無壁柱可支稱，有照片彩印可按（見本院卷二第102、104至106頁），縱令安置系爭68號建物電錶之水泥柱寬度與系爭68號建物靠66號建物之磁磚牆柱寬度不相當，惟仍難證明安置系爭電錶之系爭水泥柱為楊清圳所興建。是壬○○所稱系爭水泥柱屬於系爭68號建物之一部分，為楊林秀英所興建，現由其繼承取得等語，堪予採信。甲○○○等8人所辯系爭水泥柱為楊清圳於84年9月2日第一份協議書簽訂前興建云云，亦非可採；其嗣後所稱系爭水泥柱為戊○○所興建，楊林秀英有壁面使用權一節，更與另案刑事竊佔案件檢方起訴書及法院判決確認之事實不符，顯屬無稽。
㈡楊林秀英將其所有之系爭水泥柱無償借予戊○○使用以安置
系爭電錶及所有管線，其間為使用借貸契約關係，而非租賃關係。
⒈按稱使用借貸者，謂當事人一方以物交付他方，而約定他方
於無償使用後返還其物之契約。民法第464條定有明文。次按租賃契約與使用借貸契約均係以使用他人之物為要件，所不同者，在於契約中如有支付對價之約定，即屬租賃，而未按約定支付對價，則屬積欠租金之問題，與使用借貸契約應為無償，性質上迥不相同。又租賃契約之成立，祇須當事人意思表示一致，無論其為明示或默示，其契約即為成立，並不以訂立書面為必要。最高法院87年度台上字第495號、80年度台上字第78號判要旨參照。
⒉承前所述，系爭水泥柱為楊林秀英所有，其提供予戊○○安
置系爭電錶使用，並未收取對價，依上開說明，其間應為使用借貸關係，並非租賃關係。甲○○○等8人雖辯稱依第一份協議書第2點約定之牆壁包含系爭水泥柱，且係由戊○○興建，楊林秀英有壁面使用權，屬於戊○○使用楊林秀英承租土地之對價，其間就系爭水泥柱存有不定期限租賃關係云云，非惟為楊林秀英或丙○○等6人所否認，且查第一份協議書第2點約定：「甲（即戊○○）、乙（即楊林秀英）雙方同意，面臨馬路交界之牆壁算起往河川方向二十一公尺之牆壁一樓、地下樓之八吋牆壁為甲方所有，乙方有壁面（靠乙方之牆面）使用權。二樓起，往上興建之牆壁（八吋），乙方有四吋使用權，……」，有關前段所稱之牆壁，屬於已興建完畢經確認界址及所有權歸屬之牆壁，並未包含系爭水泥柱，已如前述，至後段所稱之牆壁則屬戊○○84年9月2日以後，依約應另行興建之牆壁，自無包含84年以前早已存在之系爭水泥柱，尚難以楊林秀英就該約所指之壁面或牆壁有使用權，與戊○○使用系爭水泥柱安置系爭電表，互為對價關係，並遽認雙方就系爭水泥柱存有租賃關係。此外，戊○○復未舉證證明其與楊林秀英就系爭水泥柱之使用，有成立租賃契約之合意，或戊○○依上開約定興建之牆壁，係以其得使用系爭水泥柱安置系爭電錶為條件，自難認該牆壁之興建與系爭水泥柱之使用間有對價關係。是甲○○○等8人上開抗辯，亦無可採。
㈢戊○○、楊清圳之繼承人甲○○○等8人負有將系爭電錶及
所有管線台電北南區營業處辦理遷移，回復原狀返還予壬○○之義務。
⒈按借用人應於契約所定期限屆滿時，返還借用物。未定期限
者，應依借貸之目的使用完畢時返還之。借貸未定期限，亦不能依借貸之目的，而定其期限者，貸與人得隨時請求返還借用物。民法第470條第1項前段、第2項分別定有明文。又使用借貸契約，因未訂定借用人返還借用物之期限，又或依借貸之目的，尚不能認借用人已使用完畢，貸與人不得依民法第472條第2項規定請求返還借用物。最高法院70年度台上字第2706號裁判要旨參照。查系爭水泥柱屬於系爭68號建物之一部分，為楊林秀英所有，楊林秀英將之借與戊○○安置系爭電錶使用，其間有使用借貸關係，已如前述，惟雙方就系爭水泥柱未定有使用期限，且戊○○使用系爭水泥柱安置系爭電錶之借貸目的尚未完畢，依上開說明，楊林秀英尚不能依民法第470條第2項規定，請求戊○○返還系爭水泥柱。
⒉次按貸與人因不可預知之情事，自己需用借用物者，貸與人
得終止契約。民法第472條第1款定有明文。又本條之適用，不問使用借貸是否定有期限，均包括在內；所謂不可預知之情事，指在訂立使用借貸契約以後所發生之情事，而非訂立契約時所能預見者而言；而所謂自己需用借用物，衹須貸與人有自己需用借用物之原因事實為已足，其是否因正當事由而有收回之必要，不必深究；亦不問該使用借貸是否定有期限或依借貸之目的使用是否完畢。最高法院58年台上字第788號判例、87年度台上字第84、1543號判決要旨參照。查楊林秀英將其所有系爭水泥柱借予戊○○安置系爭電錶使用，雖未定有使用借貸期限，惟楊林秀英既於91年8月29日向戊○○表明欲另行裝潢系爭68號建物，請求拆除系爭電錶，有存證信函可稽（見原審卷一第11、12頁），則不論楊林秀英之事由是否屬正當、必要，或依借貸之目的使用是否完畢（即戊○○是否無須再使用系爭水泥柱安置系爭電錶之必要），依前開說明，楊林秀英均得依民法第472條第1款規定，終止使用借貸契約。是楊林秀英與戊○○間就系爭水泥柱之使用借貸契約，已於91年8月29日經楊林秀英終止而消滅。
⒊又按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之
。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。民法第767條定有明文。楊林秀英與戊○○間就系爭水泥柱之使用借貸契約既經終止，則系爭電錶仍安置在系爭水泥柱上，即屬無權占有。因系爭電錶之登記戶名各為戊○○、楊清圳（電號00-00-0000-00-0電錶之戶名為楊清圳，電號00-00-0000-00-0、00-00-0000-00-0電錶之戶名均為戊○○），楊林秀英固得依上開規定，請求拆除系爭電錶及所有管線，惟電錶乃台電公司職務上所裝設，其上有具文書性質之電錶箱外鉛質封印及封印鎖，委託第三人即申請人即登記名義人保管，只能由台電公司拆除電錶，倘由用戶自行拆除電錶者，將因破壞具文書性質之封鉛而犯罪，此為最高法院92年度台上字第6302號、83年度台上字第5759號刑事判決所是認。準此，楊林秀英欲拆除系爭電錶及所有管線，勢必透過台電公司始得為之，此觀台電北南區營業處95年10月27日D北南字第09510002971號函自明（見本院卷一第137、138頁）。是楊林秀英死亡後，由丙○○等6人承受訴訟，系爭68號建物亦由壬○○繼承，則其請求甲○○○等8人應將設置於系爭水泥柱上電號00-00-0000-00-0電錶及所有管線（原登記用戶為楊清圳，甲○○○等8人為其繼承人），向台電北南區營業處辦理遷移，回復原狀返還予壬○○；戊○○應將設置於系爭水泥柱上電號00-00-0000-00-0電錶及所有管線，向台電北南區營業處辦理遷移，回復原狀返還予壬○○；戊○○應將設置於系爭水泥柱上電號00-00-0000-00-0電錶及所有管線，向台電北南區營業處辦理遷移，回復原狀返還予壬○○，於法有據，應予准許。
㈣丙○○等6人不得請求戊○○依第二份協議書第2條A項約定，興建系爭磚牆及RC牆供壬○○使用。
⒈丙○○等6人主張依第二份協議書第2條A項約定，戊○○有
在系爭68、70號建物間興建系爭磚牆及RC牆供壬○○使用之義務等語。惟依第二份協議書第2條A項約定：「面臨馬路算起八米五五長度（雙方交界）之牆，由甲方（即戊○○）負責施工興建（2樓磚牆、3樓RC牆），牆均為四吋，雙方（即楊林秀英、戊○○）共同使用」，可知戊○○所負需興建之2樓磚牆及3樓RC牆，均為4吋牆，戊○○既已在2樓興建4吋牆完竣，應認其已履行該項約定。
⒉楊林秀英（含嗣後繼承之丙○○等6人）雖稱系爭68號建物2
樓相鄰於系爭70號建物（84年間僅1層樓）原本即有磚牆，經戊○○於84年間僱工整修及增建系爭70號房屋時，楊林秀英配合依51年7月25日系爭覺書第8項約定「甲（指楊清圳）、丙（指楊萬居）雙方如有一方要重建磚房時，其未克重建之一方，應無條件將現有交界壁板，自行拆除，以利建築工作之進行，絕不得藉詞推諉」，而自行拆除該面2樓磚牆，嗣戊○○再依系爭覺書第9項予以修復原貌予楊林秀英，該面修復興建之2樓磚牆，並非履行第二份協議書第2條A項約定興建系爭磚牆及RC牆之義務云云，固據提出系爭覺書為證（見原審卷一第72頁），惟戊○○既否認系爭覺書之真正（見同卷第106頁），楊林秀英、丙○○等6人復未舉證以實其說，自難採信。況第二份協議書簽訂日既在楊林秀英所謂系爭覺書簽訂日之後，衡情應會考慮系爭覺書所載情形，亦即戊○○依上開協議書所負興建系爭磚牆及RC牆之義務，不論是否包含系爭覺書第9項所約定之情形，雙方均已同意戊○○所負興建系爭磚牆及RC牆僅為4吋牆面而已；且系爭覺書第8條亦僅約定未克重建之一方應無條件將現有交界壁板自行拆除，既為無條件拆除，自無所謂先行重建之一方必須負回復原狀義務之條件。再者，系爭覺書第9條約定先行重建磚房之一方，不得損害隔壁一方之房屋，如有損壞應即修復原形等語，亦非屬第8項無條件拆除後，先行重建者必須負回復原狀之義務之約定，僅係如有損壞始需修復原形。縱令戊○○未興建系爭磚牆及RC牆，惟因系爭磚牆及RC牆係建在系爭70號建物內，非在系爭68號建物內，壬○○既無從直接使用，丙○○等6人請求戊○○興建系爭磚牆及RC牆以供壬○○使用，顯難認有保護之必要，況丙○○等6人自認無法舉證證明系爭68號建物因戊○○未興建系爭磚牆及RC牆，於84年間戊○○整建系爭70號建物時，系爭68號建物牆壁有龜裂之情形（見本院卷二第73、74頁），其所稱系爭磚牆及RC牆為雙方共同使用之牆壁，戊○○有興建之必要云云，亦無可取。此外，丙○○等6人亦未舉證戊○○所興建之牆面係為履行系爭覺書之義務，而非履行第二協議書第2條A項之約定，是其主張戊○○應依第二份協議書第2條A項之約定興建系爭磚牆及RC牆，不應准許。
六、從而，壬○○依民法第767條規定，請求甲○○○等8人應將設置於系爭水泥柱上電號00-00-0000-00-0電錶及所有管線，向台電北南區營業處辦理遷移，回復原狀返還予壬○○；戊○○應將設置於系爭水泥柱上電號00-00-0000-00-0、00-00-0000-00-0電錶及所有管線，向台電北南區營業處辦理遷移，回復原狀返還予壬○○，均為有理由，應予准許。至其依第二份協議書第2條A項請求戊○○興建系爭磚牆及RC牆，為無理由，應予駁回。上開應准許部分（亦經丙○○等6人更正聲明），原審為丙○○等6人勝訴之判決，並為假執行及免為假執行之宣告；另上開不應准許部分，原判決為丙○○等6人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，核無違誤，甲○○○等8人、丙○○等6人各自就其敗訴部分上訴意旨指摘原判決各該部分不當，求予廢棄改判，均為無理由，應予駁回其上訴。又原判決主文第一項部分，既經丙○○等6人更正該部分起訴聲明，爰將原判決主文第一項宣示如主文第二項所示。因本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據資料，核與本件判決結果不生影響，毋庸一一論述，併予敘明。
七、據上論結，本件兩造之上訴均為無理由。依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 12 月 31 日
民事第六庭審判長法 官 張競文
法 官 許純芳法 官 楊晉佳以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 96 年 12 月 31 日
書記官 朱俶伶附表：
馬 路
54cm┌─────‧───┬──┐│ ： 系爭├──┘│ ：水泥柱││ 68號 ： ││ 柱子 ‧‥‥‥‧──┐└─────┐ │
33cm │ │
│ ││ 70號 ││ 柱子 ││ │└┐ ┌─┘
│ ││ ││ 牆 ││ 壁 ││ │